来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-08-31
张毅律师，职务、经济犯罪辩护律师，广强律所合伙人，“套路贷”相关犯罪案件专项辩护中心主任，经济犯罪辩护与研究中心副主任。专注于贪污贿赂类、经济类案件辩护的研究，以精细化的态度经办过数十多起重大刑事案件，包括过多起厅级处级干部的职务案件，多起案件获得不起诉、减轻量刑、二审改判的结果。目前带领团队办理多起“套路贷”犯罪、黑社会性质犯罪案件。
渎职犯罪是结果犯，只有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的实害结果才可能构成犯罪，立案标准和量刑幅度都是以造成的结果来认定的。本文作为系列文章，先讨论造成公共财产遭受重大损失的认定，国家和人民利益遭受重大损在后续的文章中讨论。
滥用职权罪、玩忽职守罪只有达到法定标准才能启动刑事追诉，然后进行定罪量刑，因此经济损失的认定不仅关系到罪与非罪问题，也关系到量刑的问题，相较于人员伤亡的实害结果，经济损失的认定存在一定的模糊性。本文拟对渎职犯罪的经济损失做一个比较全面的梳理，主要根据2005年12月29日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号，以下简称“立案标准”）和2013年1月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称“渎职解释（一）”）两部司法解释，同时结合两高的《渎职解释（一）》的理解与适用、实务案例进行分析。
《渎职解释（一）》作为新的司法解释，在经济损失的规定上已经取代了《立案标准》，其中关于经济损失认定的条文在第八条：第八条 本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
根据上述条文的规定，对于经济损失的把握主要有如下几个方面：
01 经济损失必须是实际造成、确定可计算的财产损失
《立案标准》和《渎职解释（一）》均对经济损失下过定义。
1.在《立案标准》的“附则”中将经济损失分为直接经济损失和间接经济损失，并分别下了定义：
（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
2.《渎职解释（一）》关于经济损失的定义如下：
本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
如上可知，《渎职解释（一）》与《立案标准》对于经济损失的基本定位都是已经实际造成的财产损失，即经济损失必须是实际造成、确定可计算的财产损失，如果经济损失尚未造成，财产只是处于高度危险中，或者无法确定、无法计算，则不能认定是经济损失。最高人民法院（以下简称“最高法”）在理解与适用中表示：在犯罪结果的理解上，我们历来坚持客观化的立场，尽管一些渎职案件造成了严重的潜在危险，但危险毕竟不同于结果，如无从确定具体损失的，不宜纳入经济损失的计算范畴。
02 经济损失包括直接经济损失、间接经济损失与财产流失
《立案标准》区分直接经济损失与间接经济损失，并据此规定了数个不同的数额标准，《渎职解释（一）》则不再区分，而是以一个统一的数额作为。
最高人民检察院（以下简称“高检院”）在理解与适用中表示主要是认为区分直接经济损失和间接经济损失的做法有时影响损失计算的确定性；虽然《解释》统一采用“经济损失”的表述，不再区分直接经济损失和间接经济损失，但其计算范围实际上已基本涵盖了原有的直接经济损失和间接经济损失。只是间接经济损失中在正常情况下可以获得的利益即预期收益部分，根据近年来司法解释规定未纳入经济损失的计算范围。
最高法的理解与适用更加详细，《渎职解释（一）》未延续《立案标准》这种分别规定的做法，主要有两点考虑：一是直接经济损失与间接经济损失的认定标准不统一，行政执法与刑事司法不衔接。例如，《水域污染事故渔业损失计算方法》规定的直接经济损失包括清除污染费和监测部门取证、鉴定等工作的实际费用，为消除、减少环境污染采取的处理、处置以及监测等合理措施而发生的费用。这里的直接经济损失实际上涵括了《立案标准》规定的间接经济损失，即“正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”。二是间接经济损失的外延不易界定，带有不确定性。在缺乏行之有效的界定标准的情况下，以间接经济损失作为定罪量刑标准有可能会影响到案件的公正处理。需要强调指出的是，《渎职解释（一）》未区分直接经济损失和间接经济损失不意味着否定间接经济损失，而是将间接损失有条件地纳入到经济损失计算中去。为此，《渎职解释（一）》第8条规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时“已经实际造成的财产损失”，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。
另外，《渎职解释（一）》中对经济损失不限于财产毁损、灭失。《立案标准》规定经济损失是指财产损毁、减少的实际价值，《渎职解释（一）》未再采用这一表述，而是笼统地规定为“财产损失”。主要是考虑到，财产损失不仅包括事实意义上的损失，还应包括法律意义上的流失，相对于权利主体而言，财产流失也是一种损失。
从上述两高的意见可知，经济损失包括直接经济损失、间接经济损失与财产流失，《渎职解释（一）》中的表述并非是不再计算间接经济损失，而是由于间接经济损失有时难以操作，还难以界定两者的区别，单独列出反而不利于对该类犯罪的打击，因此将两者合并，不论是直接还是间接还是流失，只要造成了损失就认定为经济损失。
03 经济损失必须以犯罪立案时已经实际造成财产损失为时间界点
对于经济损失的时间界点，《渎职解释（一）》沿用了《立案标准》确定的“立案时”作为时间界点，最高法主要有两点考虑：一是以起诉或者审判时经济损失是否挽回作为定罪量刑的依据，将直接影响到刑事诉讼活动的确定性和严肃性。二是一个行为是否构成犯罪，原则上应以行为实施时为准，由于渎职犯罪行为与结果不同步的特征，为方便实践操作才确定以立案时为损失计算基准，但这不意味着损失挽回的就不构成犯罪。适用本规定时需注意把握以下几点：第一，经济损失的认定以立案时为准，与是否行为人自行挽回没有关系。第二，渎职犯罪尚未立案但与渎职犯罪相关联的犯罪已经立案的，以关联犯罪立案时已经实际造成的财产损失认定犯罪数额。第三，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。第四，立案后挽回的损失不影响定罪，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
关于“立案时”，是指监察机关调查立案时，还是检察机关审查起诉立案时？在《渎职解释（一）》出台的时候，渎职犯罪仍然归检察院的反渎部门管辖，立案、侦查均受到《刑事诉讼法》的规制，立案时特指刑事立案时没有任何争议。但是2018年3月20日《监察法》施行后，渎职犯罪归各级监察机关管辖，此时是依据《监察法》进行调查立案，并未进去刑事诉讼程序，不属于刑事立案，所以就有一定的争议。笔者认为以监察机关调查立案时为准，理由如下：
1. 监察机关的调查立案虽然不属于刑事程序的立案，但仍然是依据《监察法》的规定，在履行一定审批程序之后才依法立案，立案具有合法性；
2. 监察机关立案后调查取得的证据材料可以作为刑事诉讼中的证据使用。根据《监察法》第三十三条的规定，监察机关依照《监察法》规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。特别是针对经济损失的鉴定、评估等鉴定意见，如果否认了调查立案作为经济损失的时间界点，则上述鉴定意见就无法作为证据使用，既不符合监察法的规定，也会导致审查起诉或审判阶段需要重新鉴定，浪费司法资源同时，也会导致羁押期限的延长，不利于人权的保障；
3. 检察机关一般在审查起诉时不会另行立案。根据2018年4月16日《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（国监办发[2018]1号），其中规定了调查立案的程序，并没有移送审查起诉后检察机关需再次立案的规定，只是规定了具备受理条件的，应当及时进行登记，并立即将案卷材料移送公诉部门办理。同时在《天津市监察委员会、天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于办理职务犯罪案件加强工作衔接配合的意见》（2018年1月试行）、《临洮县监察委员会、临洮县人民检察院办理职务犯罪案件衔接办法（试行）》（2018年6月26日）中也均未规定审查起诉需要另行立案。但也有例外，笔者办理的某地监委移送的案件中，检察机关还是履行了审查起诉立案程序，并作出《立案决定书》。
4. 实务中有案例支持以调查立案时间为界点。与“犯罪立案时”最类似的表述是刑法第三百九十条行贿罪中的“被追诉前”，根据2013年1月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十三条规定：“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。在（2018）浙0303刑初136号陈敬阳行贿罪一审刑事判决书、（2018）粤5202刑初200号黄某杰、黄某墩受贿、行贿一审刑事判决书中，均认可监察机关的调查立案与刑事立案具有同等效力。
综合上述四个理由，笔者认为以监察机关立案时作为认定经济损失的界点有法可依，依法可行。
之所以界定经济损失的时间界点，因为可以作为减少经济损失的辩护观点，例如在（2017）黑0103刑初932号连川海玩忽职守一审刑事判决书中，法院认为王某1玩忽职守、受贿案于2016年6月立案，王某1案与本案系相关联的渎职犯罪，应将本案计算国家养老金损失数额的时间节点定为2016年6月，国家养老金损失数额应为421152.8元，辩护人的辩护意见符合事实及法律规定，本院予以采纳。
04 经济损失应当是不可挽回的损失
《立案标准》的“附则”中（四）第二款规定：有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。
《渎职解释（一）》第八条第二款规定：债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
上述两款规定在文字表述中存在差异，但是核心意思一致：无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。反过来理解也就是：如果一个债权能够实现，则能够实现的部分就不应当认定为渎职犯罪的经济损失。该款作为出罪条款，辩护时应当特别重视，应当主动、积极收集能够证明债权可以实现的证据材料提交监察机关、司法机关。
对于上述规定，实务中有相关的案例支持，例如（1）在陕西省定边县人民法院作出的（2015）定刑初字第00267号判决中，认定治国荣源公司至今仍存在，其在向定边县农发行货款时用其公司的100亩土地、厂房、机器设备依法进行了抵押，政府在银行有700万元质押，各股东亦承担连带保证责任，因此，定边县农发行既然已经将上述借款以借款合同、保证合同纠纷为由起诉至法院，并经法庭调解达成民事调解书，后进入执行阶段，其完全可能通过执行程序实现债权。（2）辽宁省阜新市中级人民法院作出的（2017）辽09刑终139号判决中，认定现有证据证明在王某某办理申请股东变更之前，王某乙自愿将其在德美公司的股权转让给吴某某，王某乙若想主张其财产权利，完全可以通过法定渠道实现。王某某、李某某二人的行为不能造成王某乙不可挽回的损失。
05 经济损失的定罪量刑标准
关于滥用职权罪、玩忽职守罪造成的经济损失，虽然《立案标准》已经被《渎职案件解释》所取代，但对于理解经济损失的认定仍有借鉴意义，因此理解新旧立案标准的内容、修改部分及原因更有助于理解经济损失的认定。
1.《立案标准》采用了将滥用职权罪、玩忽职守罪的经济损失分设的方法，又将经济损失分为直接经济损失、间接经济损失，其中又区分了个人财产、公共财产或者法人、其他组织财产，还增加了公司、企业等单位停业、停产或者破产的不同情形，规则十分复杂。
一、 渎职犯罪案件
（一）滥用职权案（第三百九十七条）
滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；……
（二）玩忽职守案（第三百九十七条）
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3、造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；
4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；
5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；
6、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；
7、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；……
2. 《渎职解释》相比《立案标准》则十分的简洁，不再区分各种情形，而是以一个统一的数额作为标准，大大降低了认定经济损失数额的难度。
第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（二）造成经济损失30万元以上的；……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（二）造成经济损失150万元以上的；……
综合来说，《立案标准》和《渎职解释（一）》有如下不同：
一是将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准合二为一。对于将两者的定罪量刑标准合二为一，高检院的理解与适用是：《立案标准》中滥用职权案的立案标准略低于玩忽职守案，现将两罪标准合二为一，主要考虑是：刑法第三百九十七条对滥用职权罪和玩忽职守罪作了并列规定，两罪的法定刑完全相同，实践中滥用职权罪和玩忽职守罪立案有时难以区分，规定统一入罪门槛既有利于及时立案，也不影响判决时根据案件具体情况准确定罪和在量刑时予以区别。本款中将滥用职权和玩忽职守罪的定罪量刑标准作统一规定，并不是否认两罪犯罪构成上的本质区别，而只是规定统一的入罪门槛和量刑幅度。最高法的理解与适用是：《立案标准》基于滥用职权罪较玩忽职守罪主观恶性更大的认识，对两者的入罪门槛予以适当区分。《解释》对此作出了重要调整，规定滥用职权罪和玩忽职守罪适用相同的定罪量刑标准。主要考虑是：（1）刑法将滥用职权和玩忽职守并列规定，并配置了相同的法定刑，就刑法规定而言，无从看出滥用职权罪重于玩忽职守罪的立法意图；（2）滥用职权同样可以由过失构成，从实际办案情况看，玩忽职守罪的主观恶性未必就小于滥用职权；（3）滥用职权和玩忽职守的区分界限较为模糊，对实践中大量存在的违反规定处理公务行为究竟是滥用职权还是玩忽职守长期存在争议。其中值得关注的是，最高院的意见是滥用职权同样可以由过失构成，陈兴良教授对此持不同意见，笔者也赞同陈教授的观点，以后再论述。
二是在经济损失的认定上作统一规定，不区分“个人财产与公共财产或者法人、其他组织财产”，也不区分“直接经济损失与间接经济损失”。对于该修改，高检院理由是：前者主要出于平等保护，方便实践操作；后者主要是认为区分直接经济损失和间接经济损失的做法有时影响损失计算的确定性。此外，将滥用职权罪的定罪标准由《立案标准》确定的20万元上提至30万元，也符合当前社会发展实际。具体可见前面的论述。
三是删去“造成公司、企业等单位停业、停产、破产”的规定，主要考虑到公司、企业有大有小，以此判断危害后果具有不确定性，统一以经济损失为判断标准更具合理性和可操作性。
四是删去《立案标准》中玩忽职守案应予立案情形中“海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗或者逃汇1000万美元以上的”规定。
06 经济损失的定罪量刑辩护观点
以下所列的辩护观点，多数在实务中均有司法机关的生效文书证明，在后续的文章中单独列出。
（一）无罪辩护观点
1. 未达到法定的经济损失标准，实务案例有(2015)和县刑初字第165号吾某某、曹某玩忽职守罪、滥用职权罪及李某滥用职权罪一审刑事判决书，(2013)淮刑再字第01号原审被告人陈某某犯滥用职权罪一审刑事判决书；
2. 经济损失并未实际造成，只是造成了高度的经济损失危险；
3. 经济损失无法确定、无法计算，实务案例有(2015)定刑初字第00267号曹某某等四人滥用职权罪一审刑事判决书，(2014)唐刑终字第361号刘某、杜某执行判决、裁定滥用职权二审刑事判决书；
4. 经济损失可挽回，从而达不到法定立案标准或者无法确定，这一观点主要是依据《渎职解释（一）》第八条第二款的规定，实务案例有(2017)辽09刑终139号王某某、李某某滥用职权案二审刑事判决书；
5. 经济损失在立案前已经减少，达不到法定立案标准或者无法确定。这一观点主要是依据《渎职解释（一）》第八条第三款的规定反推得出，即如果是立案前，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，应当扣减，扣减后就可能达不到法定立案标准或者无法确定。另外，实务中会出现在立案前因各种原因减少了经济损失，但是调查机关在委托鉴定时并不考虑或扣减减少的部分，仍然以原来造成的损失计算，此时辩护人应当积极提出对客观减少部分进行扣减的观点。例如在（2014）陈刑初字第41号张某甲,侯某某,雷某某玩忽职守罪一审刑事判决书中就明确，案发前被告人侯某某挽回损失320604.00元，根据最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定，应从涉案额中扣减。
（二）关于量刑情节的辩护
1. 对具体的经济损失数额进行核对，将数额从“情节特别严重”标准减少至“重大损失”标准；
2. 立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回了经济损失；
3. 立案后，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回了经济损失；
4. 立案后，因客观原因减少了经济损失。
上述2、3、4项是《渎职解释（一）》第八条第三款的规定，该项并非新的规定，与《立案标准》和2009年3月12日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第四条第四款的规定保持一致。
本文参考资料、案例：
1.《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用（【作者】苗有水，刘为波 【作者单位】最高人民法院，《人民司法（应用）》2014年第7期第22页）
2.《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用（【作者】陈国庆，韩耀元，卢宇蓉，吴峤滨 【作者单位】最高人民检察院，《人民检察》2013年第5期第22页）
3.（2018）浙0303刑初136号陈敬阳行贿罪一审刑事判决书
4.（2018）粤5202刑初200号黄某杰、黄某墩受贿、行贿一审刑事判决书
5.（2017）黑0103刑初932号连川海玩忽职守一审刑事判决书
6.（2015）定刑初字第00267号一审刑事判决书
7.（2017）辽09刑终139号二审刑事判决书
8.(2015)和县刑初字第165号吾某某、曹某玩忽职守罪、滥用职权罪及李某滥用职权罪一审刑事判决书
9.(2013)淮刑再字第01号原审被告人陈某某犯滥用职权罪一审刑事判决书
10.(2015)定刑初字第00267号曹某某等四人滥用职权罪一审刑事判决书
11.(2014)唐刑终字第361号刘某、杜某执行判决、裁定滥用职权二审刑事判决书
12.(2017)辽09刑终139号王某某、李某某滥用职权案二审刑事判决书
13.（2014）陈刑初字第41号张某甲,侯某某,雷某某玩忽职守罪一审刑事判决书
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理