贩卖毒品案件有效辩护之：剖析互换毒品行为罪与非罪的边界

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒重260千克，获无罪释放）、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，案件已撤销，获彻底“无罪释放”）、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤（蔡某系第一被告人，案件办理中）、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪（不捕释放）、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪（某高院审理，两人被判死立刑，已被高院裁定发回重审）等经典案例。

互换毒品是指以获取对方毒品为目的，双方约定以已有的毒品进行交换，以交付和转移自己的毒品为取得另一方毒品为代价。互换毒品主要有三种形式。第一种是同种类毒品互换。如：张三手持纯度为80%的20克海洛因换取李四60克纯度为30%的海洛因；第二种是不同种类互换。如：王五用100颗摇头丸向赵六换取20克冰毒；第三种是补差价型毒品互换，如甲事先与乙约定，甲以K粉100克换取乙的麻古30颗，在实际交易中，乙只有26颗麻古，乙再掏出600元给甲，获取了甲的100克K粉。

我国法律没有明确规定互换毒品的行为定性，在理论界也存在较大的争论，而在司法实务中对该类行为的评价也各有不同。今天，我们结合实证案例，针对互换毒品行为涉及的罪与非罪，构成何罪，应否数罪并罚，如何计算涉案毒品数量等问题进行探讨、研究，以供业界参考、斧正。

一、互换毒品无罪论处

实证案例，不诉案号：桐检公诉刑不诉〔2014〕89号/浏检公诉刑不诉〔2016〕110号。不诉理由分析：被追诉人辩解其涉案行为属互换毒品，且其口供相互矛盾，不足以定案；更关键的是，涉案毒品已被吸食掉，已灭失，致使此案除了被追诉人口供孤证外，并无其他证据予以佐证。

基于此，我们始终坚持：涉案检察机关之所以认定被追诉人涉案行为不构成犯罪，并作出不起诉决定，核心理由在于证据因素，而非在于被追诉人所辩解互换毒品行为不为罪的因素。为此，涉案缉毒民警抓捕时机很关键，若当事人互换毒品后当场吸食，而缉毒民警出现在案发现场时被追诉人已吸食完毕。为此，在毒品物证缺失的前提下，检察机关对上述案件作出不起诉决定，当然具有合理性。

对此，我们还认为：把互换行为作扩大解析，将其等同于有偿交易，等同于销售，则有类推解析之疑。办案机关作如此扩大化解释，也有超越司法的权限而涉足立法权嫌疑,容易导致司法权滥用。若把将互易行为归为贩卖毒品罪的范畴,无疑会导致贩卖行为无法预知,从而带来一系列新的问题。司法实务中，诸多办案机关把互换毒品行为均认定为犯罪，根源在于其过于强调对法益的保护，且以一种有罪推定的视角看待此问题，但这种做法往往忽略了对被追诉人的人权保障，存在机械执法之嫌疑。

实务中，还有一种观点认为：互换毒品不符合有偿交易的特征，互换毒品涉嫌的是非法持有毒品罪。但站在辩方的视角考虑，这是一个轻罪辩点，但认定该行为构成非法持有毒品罪，还面临着许多棘手的难题。其一，是否存在数罪并罚问题。张三用100克海洛因向李四换取200克冰毒，张三在交换前持有100克海洛因，可追究其非法持有毒品的刑责，后对该毒品进行贩卖，涉嫌贩卖毒品罪，是数罪并罚，还是把其视为刑法上包括的一罪，从一重罪处罚；其二，如把互换毒品视为非法持有毒品罪，如何计算涉案毒品的数量。如：张三先前持有100克海洛因，后持有200克冰毒，涉案的数量是否叠加计算；其三，互换中是不区分买方和卖方，如追究张三的刑责，李四的行为是否也一同评价。

但不管怎样，以数罪并罚方式处罚互换毒品案被追诉人则明显不妥，其行为社会危害性小于直接用金钱交易毒品犯罪行为，这应是确凿无疑的，毕竟在现实生活中互换毒品行为本来就比较少见。

二、互换毒品有罪论处

案例一，甘肃省庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第190号载明：贩卖毒品是指非法有偿转让（包括买卖、交换）和以贩卖为目的的非法收购毒品的行为。被告人贺某违反国家对毒品的管理规定，明知“美沙酮”是毒品而与吸（贩）毒人员王海某交换毒品“海洛因”的行为，造成了毒品“美沙酮”非法流通的后果，其以毒易毒的行为具有社会危害性，且数量较大，构成贩卖毒品罪。

案例二，（2014）灵刑初字第206号载明：对于用美沙酮交换海洛因是否构成贩卖毒品的问题，因主观上，被告人明知是毒品，客观上仍将毒品与他人交换供他人吸食，被告人的行为即属于贩卖毒品。因此，对被告人谭枝立及其辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。

案例三，（2014）临刑初字第33号载明：对公诉机关指控被告人李某第2次贩卖毒品给聂某为2克冰毒的作案事实。经查，被害人聂某的陈述证明：2013年11月4日下午，自己找李某购卖2克冰毒，因自己没有钱，便用自己携带的毒品海洛因0.2克折抵换取了李某的100元的冰毒，尚欠李某毒资款人民币200元。被告人李某的供述证明：自己与聂某换取的毒品海洛因，自己用于注射了。上述证据相互印证。故该毒品应当认定为聂某与被告人李某系互换毒品吸食和注射，应从公诉机关指控的被告人李某第2次作案贩卖毒品2克冰毒中剔除互换的0.2克冰毒。

从以上判例看，我们可窥探出审判机关多认为互换毒品行为是以毒品代替金钱进行交易，实质上促使毒品在社会的流通，其社会危害性与用货币换毒品的行为并无二致。但也存在个别法院认为不应把互换毒品评价为贩卖的情形。

三、偶发性与常态化互换毒品行为之罪与非罪

我们还认为：偶发性互换毒品行为，在涉案数量不大，且无法排除其基于吸食目的的前提下，不应按犯罪处理，核心理由是其行为实质就是互换毒品共同吸食，起码无法排除这样的合理怀疑，且涉案行为社会危害性不大；反之，常态性互换毒品行为，则难逃有偿交易毒品之嫌疑，最终获无罪处理难度太大。但任何犯罪行为，都应基于主客观相一致，就如被追诉人是不知情情形下的“运毒”行为，与刑法意义上的运输毒品犯罪行为有实质性区别一般。因此，我们不应轻易认定互换毒品行为均是犯罪行为，不宜把熟人之间、朋友之间偶发性的互换毒品行为，认定为犯罪行为，以情节显著轻微或轻微按无罪或不诉处理应更为妥当；即便强行认定被追诉人涉案行为构成犯罪，在数量计算方面，也应实际扣押在案的数量计算，将已吸食完毕的毒品予以剔除，如此处理在实务中争议将更少些，也具有合理性。

不可否认，在司法实务中，法院对互换毒品类行为多以贩卖毒品罪判处，以非法持有毒品罪判处的案例甚少，但被追诉人获不捕、不诉释放的案例也不少。对此，我们需要强调的是，不管任何罪名，办案机关作出不捕、不诉或宣告被追诉人无罪的案例只会越来越多，根源是司法在进步，法治在进步。我们将持续深耕毒辩领域，将提供更多毒辩常识供业界参考。你的关注就是我们持续前进的最大动力。

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