来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-08-16
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
从司法实践的情况看，由于经营的含义过于宽泛，从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，刑法225条第四项规定正越来越多地被援引。使越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴，非法经营罪的内涵和外延不断扩大，非法经营罪“口袋化”倾向严重。
近年来非法经营罪发案率呈上升趋势，那么，辩护律师在该类案件中为当事人做无罪辩护时，该如何分析案件进行有效辩护?首先，应穷尽对非法经营罪相关法律法规、司法解释、两高两部等部门指导性意见的检索。其次，通过研究司法实务中的无罪判例，总结无罪裁判要旨，寻找与案件相关的无罪辩点。最后，结合案件事实、证据的分析，找出当事人不构成非法经营罪的依据，以达到无罪辩护的结果。
为总结非法经营罪无罪辩护规律，笔者通过权威的案例查询平台，搜索近几年非法经营罪的无罪判例，节选出最具参考价值的部分，从法院的无罪裁判理由整理对应的裁判要旨，探求非法经营罪案件精准有效无罪辩护之规律。
无罪裁判要旨1：被告人买卖承兑汇票的行为不属于”资金支付结算业务”，亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。
无罪理由：本院再审认为，原审被告人郑喜明未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于”资金支付结算业务”，亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人郑喜明犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2012）定刑初字第110号刑事判决。二、原审被告人郑喜明无罪。
类似无罪判例：
1、杨官林非法经营罪再审刑事判决书定襄县人民法院（2018）晋0921刑再1号
2、马正华非法经营罪再审刑事判决书定襄县人民法院（2018）晋0921刑再2号
无罪裁判要旨2：认定被告人违反相关法律规定仅有单方言词证据，且鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准。
相关无罪判例：陈某甲非法经营罪二审刑事判决书【四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07刑终103号】
无罪理由：本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料，来源于三台县食品药品和工商质监管理局，根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后，得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性，缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”、第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2016）川0722刑初384号刑事判决 二、上诉人（原审被告人）陈某甲无罪。
无罪裁判要旨3：被告人的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。
相关无罪判例：周泽伟非法经营再审刑事判决书【镇平县人民法院（2018）豫1324刑再3号】
无罪理由：本院认为，有新的证据证明原审被告人周泽伟于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、第四百四十五条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）豫1324刑初399号判决 二、原审被告人周泽伟无罪
无罪裁判要旨4：被告人的行为系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。
相关无罪判例：陈某、陈炜炜非法经营二审刑事判决书【湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96刑终34号】
无罪理由：本院认为，本案的争议焦点为，《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案；陈某、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪。
（一）关于《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案一审于2011年2月22日由潜江市人民法院立案受理，经审理于2011年7月15日作出一审判决。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》系最高人民法院于2011年5月6日发布实施的，按照前述规定，属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释。故该《批复》能够作为本案裁判依据。
（二）关于陈某、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪的问题。审查认为，陈某、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。
综上所述，再审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。陈某、陈炜炜的行为不宜按照非法经营罪处理，依法应宣告无罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下。
一、上诉人陈某无罪 二、上诉人陈炜炜无罪。