一线毒辩律师黄坚明:毒辩常识天天见之200个毒辩常识!

办案律师/作者: 黄坚明何国铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-08-05


 

黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭:广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

 

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们已推出一系列毒品案件无罪案例,还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案(“相当于海洛因1.87吨”,案件已撤销,获彻底“无罪释放”)、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤(蔡某系第一被告人,案件办理中)、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪(不捕释放)、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪(某高院审理,两人被判死立刑,已被高院裁定发回重审)。我们期望更多毒辩爱好者关注我们。具体分享如下:

第一部分  行为篇

 

一、客观上被蒙骗、被利用,主观上不知情的涉毒行为,是司法实务中最常见的不捕、不诉或被法院宣告无罪的涉毒无罪行为

首先,司法实务中,行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形经常出现,根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利,降低案发风险,也为了降低成本支出,进而蓄意利用熟人,蒙骗他人,不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为,这在现实生活中绝非个案。相对应的是,行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的被利用者、案外人,在现实生活中也是必然存在的。

如:客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。参考文书案号:道检公诉刑不诉〔2018〕74号。

其次,从亲办案例视角分析,多位涉案当事人最后为何被认定为无罪者、无辜者,核心理由之一是涉案行为人确实是客观上被蒙骗、主观上不知情的案外人、无辜者。

就我们亲办的诸多涉毒无罪案件而言,背后都涉及行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的问题。如:涉嫌贩卖260公斤冰毒的李某某之所以被无罪释放,根本原因是其被曾经一起坐过牢的狱友“坑害”了,幸好其狱友还有点良知,其归案后如实供述李某某并没有参与其中;涉嫌贩卖500多克毒品的陈某某之所以获无罪释放,根本原因也是行为人确实系被朋友“坑害”的无辜者、案外人。须知,案发后,其朋友在第一时间潜逃了,最终其朋友也没有被抓归案,进而导致案件存疑,无法排除涉案毒品犯罪行为属他人所为,陈某某客观上系被蒙骗、主观上确实不知情的合理怀疑;同理,我们经办的吴某某涉嫌走私“相当于1.87吨海洛因”芬太尼毒品大案,为何取得全案被追诉人均无罪的辩护效果,根源也是真正的大毒枭早已潜逃国外,只有不知情、被蒙骗的涉案当事人仍停留在国内。

最后,从常识角度分析,真正的大毒枭、毒贩子为何喜欢利用他人贩卖毒品,为何喜欢利用熟人贩卖毒品,根源是贩卖毒品无疑是“高风险、高收益”的违法犯罪行为,知悉实情的人越多,风险越大,成本越高;反之,知悉的人越少,风险越小,安全系数相比而言更高。若大毒枭、毒贩子均事前告知涉案人员,相应货物里面夹藏有数量很大、可判死刑的毒品,基于趋利避害心理,甚多涉案人员会拒绝参与其中;同时,涉案的大毒枭、毒贩子也不愿意支付高额的毒品报酬给相应受雇者。

因此,对相关涉毒案件的被追诉人,专业律师都不会轻易作出具体涉案被追诉人有罪与否的结论。毕竟,现实生活有时比影视作品的剧情要复杂甚多。根据在案证据和事实推定被追诉人主观上明知与否,被追诉人有罪与否,有时就是世界级的难题。

二、有买没卖的涉毒行为,也是司法实务中常见的涉毒无罪行为,最常见情形是瘾君子购毒自吸行为

实证案例,不诉案号:渝九检刑不诉〔2017〕166号。不诉理由分析:单纯购买毒品的行为,不必然构成贩卖毒品罪,原因是无法排除行为人自我吸食的合理怀疑。但行为人购买高达数百百克、数公斤或更大数量的毒品时,单纯的自我吸食辩解很难获得办案机关的采信。但从控方举证角度的分析,没有相应的毒品下家,或毒品下家没有归案,或无法查明涉案毒品下家的姓名、年龄、体貌特征或毒品下家相片等具体线索信息的前提下,能否认定涉案行为人犯贩卖毒品罪,这应是值得商榷的。

三、陪同行为在司法实务中争议较大,既有被认定为从犯行为,也有被认定为无罪行为

实证案例之法院观点:被告人雷忠武明知蓝钦去龙泉目的是为了藏毒仍陪同蓝钦前往的事实有被告人雷忠武的多次稳定供述和唐倩的供述等证据相互印证证实,被告人雷忠武就此提出的辩解与查明的事实不符,不予采信。来源:(2016)浙11刑终193号。

反之,司法实务中的陪伴行为被认定为无罪的案例也不少,如京丰检公诉刑不诉〔2016〕125号。在司法实务中,办案机关偶尔认定行为人涉案行为属于陪伴他人贩毒行为,而非共同贩卖毒品行为。是共同贩卖,还是单纯陪伴他人贩毒,直接关系到行为人涉案行为罪与非罪,有时还涉及行为人能否保住人头。基于此,我们对毒品犯罪案件涉及的“陪伴”行为的无罪实质,作出相应的分析和解读。具体如下:

其一,所谓陪伴者,其主观上应是明知被陪伴者是涉嫌贩卖毒品的;若其主观上不明知,客观上被蒙骗的,则应属于被利用的无辜者、案外人。

其二,所谓陪伴者,唯一实施的涉案行为,就是陪伴他人到案发毒品交易现场;其本人不能是毒品提供者,不能是毒资提供者,不能是毒品运输者,不能是毒品上家、毒品下家。

其三,所谓陪伴者,不能涉案毒品交易行为的任何一方,也不能是涉案交易行为促成者,本质上就是涉案毒品交易的单纯目击者。

其四,所谓陪伴者,不能参与涉案毒品交易行为涉及的交易时间、交易地点、交易种类或数量、交易方式、运输毒品方式等具体交易细节的讨论和确认,也不能由其负责联系涉案各方。涉案毒品交易行为只能是涉案的被陪伴者或其他涉案人员所为。只要陪伴者参与实施或共同实施了涉案的毒品犯罪行为或部分涉案行为,其就有可能涉嫌实施了共同贩卖毒品的行为。

其五,所谓陪伴者不能从中获利,不能拿涉案毒品用于吸食,只要从中获利了,就存在涉嫌共同贩卖毒品的嫌疑。

因此,单纯目击他人贩卖毒品,或者是不巧目击他人贩卖毒品,或者是单纯的陪伴他人贩卖毒品,在刑法上应是无罪的。但在司法实务中,能否认定为单纯的陪伴行为,办案机关作出这样的认定还是很严格和慎重的。涉毒无罪甚难,远离毒品是正道。

四、无偿代购毒品,无牟利无加价,不能认定有贩卖的故意,更不能认定其无偿代购行为系贩卖毒品行为

法院观点:原审被告人陈勇受人委托,仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食,主观上无牟利的故意,客观上对代购毒品无加价行为,且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖,故其行为依法不构成贩卖毒品罪。来源:(2015)赣刑一终字第31号。

在司法实务中,无偿代购毒品,从中无牟利无加价的不诉案例甚为常见。具体案例包括:渝沙检刑不诉〔2016〕第77号/北检刑不诉〔2017〕38号/参考案号:吉船检刑检刑不诉〔2017〕33号/同检刑不诉〔2017〕8号/三城检公诉刑不诉〔2016〕98号/澄检公诉刑不诉〔2017〕3号/西检公诉刑不诉〔2018〕68号。

五、被追诉人是否获利存疑是代购毒品还是贩卖毒品存疑之无罪行为

不诉案号:武东湖检公诉刑不诉〔2018〕16号。不诉理由分析:张三在中午期间支付了1000元给李四,但李四外出购买麻果未果。晚上李四回到住处时,被办案人员抓获,当场从其身上查获甲基苯丙胺片剂10颗,从张三身上查获甲基苯丙胺片剂2颗及甲基苯丙胺颗粒少许。但因张三是吸毒者,此案无法排除张三委托李四代购毒品,且李四并没有从中牟利的合理怀疑,最后李四获不起诉结案。

    六、涉毒数量少,代购不牟利行为不为罪

不诉案号:宁乡县院公诉刑不诉〔2015〕83号。不诉理由分析:关于“牟利”,新的《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会议纪要》(武汉会议纪要,2015年5月18日)认为在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”,或者以贩卖毒品为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为牟利。但涉案行为人帮吸毒者代购仅用于吸食的毒品,数量少,现有证据不足以证实其在交通、食宿等必要开销之外收取了“介绍费”、“劳务费”,即不能证实其从中牟利。事实上,涉案的路费都是行为人自己支付的客观事实,进一步证明行为人系代购不牟利的无罪行为。

七、行为人没有变相加价的涉毒行为,致使其涉案行为不符合贩卖毒品罪有偿交易的行为本质

不诉案号(2015)鄂赤壁刑初字第35号。不诉理由分析:行为人参与其中,目的仅仅是代购蹭吸,并无从中获利,更没有贩卖毒品的主观故意。

八、故意销售纯粹假毒品的实质应为诈骗行为

在司法实务中,经常存在被追诉人以假毒品进行诈骗的情形。同时,还存在被追诉人以极少量毒品,然后大量掺假骗钱的情形。因此,被追诉人故意销售假毒品以牟利的情形,有可能涉及诈骗犯罪,也有可能涉及贩毒,但因诈骗未果,或因涉案行为情节轻微而未认定为犯罪的案例较少。

不诉案号:深龙检刑不诉〔2017〕58号、新检公刑不诉〔2017〕13号。

九、购毒自吸或截留少量毒品自吸的均非贩毒行为

行为人李四并没有收取吸毒人员张三的“介绍费”“劳务费”,而吸毒人员张三向李四购买毒品也仅用于自已吸食,不是用于贩卖,且也没有证据证明李四私自扣留的部分毒品用于贩卖。李四仅仅是二次帮张三代购并蹭吸。参与购买少量毒品,参与吸食少量毒品,目的仅仅限于吸食,没有贩卖的主观目的,也没有从中获利,并非刑法意义上的有偿交易毒品的犯罪行为。行为人可能涉及违法问题,但不应认定为贩卖毒品行为。不诉案号:南检诉刑不诉〔2018〕26号、隆检公诉刑不诉〔2015〕29号。

十、为情、为性赠毒的并非贩毒行为

被追诉人购买涉案毒品后,将其中一部分赠送给其朋友,或者是赠送给其同居女友吸食。

十一、购毒后共同吸食毒品的也并非是贩毒行为

不诉案号:保检公诉刑不诉〔2018〕7号。不诉理由分析:行为人涉嫌共同贩卖毒品,但实质是行为人一并参与其中,目的仅仅限于共同吸食毒品,而非贩卖牟利。

十二、单纯持有少量毒品行为,因不符合非法持有毒品罪的立案标准而无法认定为犯罪行为

十三、被追诉人仅仅是单纯目击他人贩毒的行为,但其并没有参与其中,当然不能认定其行为也构成毒品犯罪

十四、行为性质存疑,存疑不诉的涉毒无罪行为

不诉案号:蓬检公刑不诉〔2015〕7号。不诉理由分析:行为人是否存在购买毒品或帮助他人购买的行为存疑,是否存在介绍他人购买毒品的行为存疑,是否从中获利存疑,最后行为人获不起诉结案。

十五、事中知悉他人涉嫌贩毒即离开的涉毒行为

十六、互换少量毒品吸食的并非相互贩卖毒品犯罪行为

不诉案号:浏检公诉刑不诉〔2016〕110号。不诉理由分析:此类行为,不涉及有偿交易问题,无法认定其犯贩卖毒品罪;更关键的是,此类案件涉及的毒品实物已被吸食掉,没有物证,且除了涉案行为人的口供或证言之外,很难找到其他证据佐证;从地位和作用角度分析,很难区别谁是毒品卖家,谁是买家,谁是主犯,谁是从犯,是作用大,谁作用小。当然,是否涉及应对其强制戒毒事宜暂且不谈,起码不涉及贩卖毒品的问题。

十七、单凭微信语音及藏毒位置照片,不足以认定行为人有教唆他人藏毒行为

不诉案号:旌检刑刑不诉〔2017〕30号。不诉理由分析:单凭微信语音,以及涉案藏毒位置的图片,不足以证明张三指使李四到涉案位置藏毒的事实是客观存在的,毕竟办案人员并没有查获涉案的毒品实物,不足以证明被追诉人涉案行为符合贩卖毒品罪的构成要件。

当然,在司法实务中,因行为要件不符而被办案机关认定被追诉人涉案行为不构成毒品犯罪的情形还很多,后面我们将展开更专业的论述。

 

第二部分 主观篇

 

司法实务中,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形经常出现,根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利,降低案发风险,也为了降低成本支出,进而蓄意利用熟人,蒙骗他人,不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为,这在现实生活中绝非个案。相对应的是,被追诉人客观上被蒙骗,主观上不知情的被利用者、案外人,在现实生活中也是必然存在的。若办案人员不够尽责,蓄意有罪推定,没有听取被追诉人提出的合情、合理且有理有据的无罪辩解,最后就会酿成冤假错案;若某些辩护律师没有尽责,也没有全力阻止,也是部分毒品冤假错案得出形成的原因之一。

一、不知者不为罪,在案证据也无法证实行为人主观上系不明知

行为人确实购买了涉案毒品,确实碰触过涉案毒品,涉案毒品确实是从被追诉人身上查获的,但不能据此就可以推定行为人存在有偿交易毒品的主观故意。

实证案例一,不诉案号:兴仁检公诉刑不诉〔2017〕13号。不诉理由分析:张三和李四交易毒品,张三是买家,李四是卖家。李四让王五帮忙其取钱,为此王五驾驶电动车送李四到案发现场,但王五没有看到毒品交易过程,仅仅是帮忙李四拿着涉案的2万元款项。案发后,王五明确辩解是骑车送李四去拿钱,对李四贩卖毒品事宜不知道,李四也陈述王五并不知晓自己去贩卖毒品的。最后,王五获不起诉释放结案。在司法实务中,涉案的大毒枭、毒贩子,利用不知情者实施毒品犯罪行为,具有相当的普遍性;被利用者主观上不知情,客观上被蒙骗而牵涉毒品案件的情形,也具有相当普遍性。

实证案例二,不诉案号道检公诉刑不诉〔2018〕74号。不诉理由分析客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

实证案例三,不诉案号渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。不诉理由分析:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。

二、被追诉人没有收取毒品作为酬劳的客观事实,是证实其无贩卖毒品主观故意的重要依据

实证案例一,参考文书案号:(2015)鄂赤壁刑初字第35号:被追诉人参与涉案涉毒行为,但其目的仅仅是代购蹭吸,并无从中获利,更没有贩卖毒品的主观故意。

实证案例二,不诉案号:渝万州检刑不诉〔2016〕89号。不诉理由分析:检察机关认定行为人以贩卖为目的收取毒品作为酬劳证据不足,该案不符合起诉条件。行为人无从中牟利的主观意图,更没有贩卖毒品或协助他人贩卖毒品的主观故意,进而导致其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

三、单凭在案证据和事实,无法推定被追诉人主观是明知其男朋友贩卖仍蓄意提供协助的结论

实证案例,不诉案号:狮检公刑不诉〔2017〕24号。不诉理由分析:甲男乙女是男女朋友关系。办案机关认定乙女明知其男友贩卖毒品,仍为其转账结算,或提供资金,并电话通知其男友销毁涉案的物证,但乙女是否知悉其男友贩卖毒品存疑。乙女为其转账结算,不能推定乙女必然知悉其男友涉嫌贩卖毒品;提供资金,也不能据此推定乙女主观是明知;至于电话通知其男友销毁涉案毒品,因缺乏相应的通话录音,本案不能单凭物品被销毁就推定是乙女所指使。最后,检察机关对乙女作出不起诉的决定。

四、单凭被追诉人住处藏毒、持有毒品的客观行为,无法推定出被追诉人具有贩卖毒品的客观行为及主观故意

实证案例,不诉案号景检公诉刑不诉〔2017〕283号。不诉理由分析办案人员确实在行为人所住的出租屋内查获毒品甲基苯丙胺毒品净重5.84克,但所谓毒品下家并没有归案,也没有其他证据证明其有贩卖毒品的客观行为和主观故意。单纯持有毒品,不等于必然贩卖毒品,在持有毒品数量低于非法持有毒品罪的立案标准的前提下,无法认定行为人涉案行为构成犯罪。

五、从被追诉人涉案行为视角反推出被追诉人没有贩卖毒品的主观故意

首先,从行为视角分析,涉案核心行为均属他人所为,办案机关无法根据在案行为,推定出被追诉人主观上是明知的。最典型的案例上述的单纯“陪伴”型涉毒案件。涉嫌参与毒品犯罪的陪伴者,有时就是彻彻底底的无辜者、无知者。我们在其他文章已论述过的真实案例,单纯的陪伴行为不是共同贩卖毒品行为,而涉案大毒枭、毒贩子在实施毒品犯罪行为过程中,找完全不知情的熟人或其他人作伴的情形,在现实生活中也是经常出现的。

其次,行为人只买不卖,没有变相加价,目的是为了自我吸食,或者是无偿赠送给亲朋好友吸食,其确实没有有偿交易毒品,并从中牟利的主观故意。

最后,因行为人根本就没有碰触过涉案毒品,在涉案毒品内外包装物上无法提取到行为人的指纹、人特异性基因成分等物证,加上行为人本身不吸毒,进而导致案件无法排除涉案毒品属他人所有,涉案毒品系他人寄存的遗忘物等合理怀疑,进而导致在案证据无法证明行为人明知毒品而持有的结论。在行为人持有毒品的结论都不成立的前提下,相关案件自然无法论证出行为人涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

六、被追诉人之所以会涉嫌贩卖毒品,根源是被涉案侦查人员犯意引诱而起,相关案件更无法排除被“犯意引诱、双套引诱”的合理怀疑

赠送少量毒品给他人吸食的情形不属于贩卖毒品,且涉案毒资来源于涉案侦查人员,导致案件无法排除涉案侦查人员蓄意“双套引诱、犯意引诱”的合理怀疑。参考文书案号:随检公诉刑不诉〔2015〕3号/渝沙检刑不诉[2016]25号。

七、被追诉人涉毒的目的是为了共同吸食,而非共同贩卖

被追诉人参与其中,目的仅仅限于共同吸食毒品,而非贩卖牟利。参考文书案号:保检公诉刑不诉〔2018〕7号。或者是:相关案件无法排除行为人购买毒品单纯为了自我吸食、共同吸食的合理怀疑。

八、被追诉人随身携带少量毒品,甚至其有贩卖少量毒品的客观行为和主观故意,但不能据此想当然地推定其主观上明知,并参与了其他同行、同车涉案人员独立实施的大宗毒品交易行为

我们在办案过程也遇到类似案例:能否凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。对此,我们坚持:此案无法排除上述两案完全是两码事的合理怀疑。参考文书案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。

、单凭查获被追诉人包中有现金,涉毒上家处有毒品,不足以推定双方有毒品交易的主观故意

实证案例,不诉案号:卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。不诉理由分析:侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品,并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元,然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的,如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起,无法排除张三包里的款项是其合法收入,李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后,张三获不起诉释放结案。

十、不能因被追诉人参与某起毒品犯罪事实,便轻易推定其必然具有参与另一起犯罪事实的主观故意

实证案例,不诉案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析:不能凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。

十一、亲属间或具有特殊亲密关系的夫妻、情侣等涉案人员一并涉毒,有时很难推定其中某位涉案人员主观上是否明知

涉案情侣同居在一起,涉案夫妻共同居住在一起,一方涉嫌贩卖毒品,不等于另一方主观上也当然知情。须知,父亲利用儿子贩卖毒品,被蒙骗儿子不知情,最后被法院判无罪的案例是真实发生过的。再如:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。参考文书案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。

十二、在案证据属孤证,无法形成完整的证据链条,导致案件无法定案

单凭在案的被追诉人供述,唯一同案犯的供述,唯一毒品下家的供述或证言,或者是唯一目击证人的证言,均无法认定被追诉人明知是毒品而蓄意贩卖的结论。

十三、从毒资视角分析,单凭在案的转账凭证,无法证明行为人明知他人贩卖毒品而为其提供资金支持参考文书案号:随检公诉刑不诉〔2015〕3号

十四、案件涉及零口供,或在案证据属“一对一”情形,单凭在案证据,无法论证出被追诉人主观上明知的唯一结论,参考文书案号:渝沙检刑不诉〔2016〕第77号

十五、在案证据无法证明涉案被追诉人之间具有贩卖毒品的合意,或有相反证据可证实行为人之间不存在有偿交易毒品的客观事实

行为人之间无论是在事前以及事中、事后均未就毒品交易达成合意,所谓的100元毒资不排除系行为人提供毒品服务所得报酬的合理怀疑;行为人检讯时辩解称未事先约定购买毒品的报酬,事后亦未收取报酬,且有通话录像印证。

参考文书案号:渝綦检公诉刑不诉〔2018〕11号/渝北检刑不诉〔2017〕5号/渝巴检刑不诉〔2015〕53号。

十六、在案证据证明力不足,无法证明或推定行为人明知是毒品而蓄意贩卖

主观上不能充分推定行为人应当明知是毒品,或可以推定应当明知是毒品,客观上尚不能充分证实行为人明知是毒品。证人证言认为行为人明知是毒品,也仅为证人的主观推断,行为人如何明知是毒品无客观证据予以证明。参考文书案号:渝津检刑不诉〔2016〕29号。

十七、被追诉人口供不具有稳定性,时翻时供,且缺乏相应的讯问过程的同步录音录像,或者是在案的同步录音录像是不完整的,存在选择性录音录像的问题,在有些案件还存在录音录像画面内容与在案讯问笔录内容严重不符,涉案审讯行为存在公然造假等情形;更关键的是,若被追诉人对其翻供行为能提出合理辩解,能提供诸多细节性事实或相反证据佐证其认罪口供是并非其真实意思表示,可进一步证明其没有贩卖的客观行为和主观故意 

十八、案件存疑而无法认定被追诉人具有贩卖毒品的客观行为和主观故意。

在司法实务中,存疑不起诉案件甚多,贩卖毒品案件也如此。贩卖毒品案件比较常见的存疑不起诉情形包括:证据链不完整,关键同案犯不到案或涉案毒品上下家不到案,没有查获毒品实物或毒品实物已灭失,或者涉案毒品可疑物经鉴定确认为非毒品,证人唯一或直接证人唯一,行为人被刑讯逼供后翻供,行为人辩解具有合理性,行为人没有从中谋取暴利,涉案毒品数量少,毒资数量少,或涉案毒品数量甚高而被追诉人从中获利数额甚低等诸多情形。

十九、毒品命案办案机关为何认定被追诉人主观上是不明知的

我们以(2016)粤刑终321号判决书为例,该案争议的焦点之一是被追诉人陈泽雄是否具有运输毒品的主观故意。

首先,雇佣陈泽雄进行运输的庄某某在逃,同案被追诉人周某庄不认罪,同案被追诉人口供的缺失致使陈泽雄主观是否明知毒品而运输存疑。

其次,被追诉人陈泽雄的有罪供述是认定其是否有运输毒品故意的直接证据,但陈泽雄称其被刑讯逼供,并提供了相关的线索和材料,因侦查机关办案程序违法,录音录像不完整、不连续,讯问过程的合法性受到质疑。

最后,陈泽雄长期从事运输行业,与庄某某相识,从两人常有生意的来往,庄某某经常雇佣陈泽雄开车,因此两人存在金钱交易、通讯记录等均符合常情。在该案中,陈泽雄没因承载周某庄而获得的车费而获得高额的报酬,因载客而获得价格相当的车费符合常理。从客观的行为去分析主观上的认知,在案证据无法排除被追诉人陈泽雄是因被人蒙骗而客观上帮他人运输了毒品的合理怀疑。

二十、在蔡镇武被控运输毒品罪宣告无罪案中,为何审判机关会认定其主观上是不明知的,核心理由如下

首先,被追诉人翻供了,在庭审中坚持其在侦查阶段的认罪口供并非其真实意思表示。

法院认定:蔡镇武在侦查阶段供述其主观上是知晓林某等人使用小轿车运输毒品,且多次供述其明知蔡某甲、蔡某乙、林某等人从事毒品交易,以此来推断蔡镇武主观上对汽车用于运输毒品是有认识。但蔡镇武在审判阶段翻供,称其是在侦查人员诱导的情况下做出的有罪供述,辩解他在交付汽车时,不知道车的具体用途,案发后才知道车被林某用于运毒。

其次,侦查机关讯问时存在程序违法,未对讯问过程进行全程录音录像,不能证明蔡镇武有罪供述的取得具有合法性。

再者,林某与蔡镇武的交流中并未谈及车的用途,林某称蔡镇武应当知晓车用于运毒,只是林某的片面推断,并无实质证据予以证明。

最后,蔡镇武并无因此而获得报酬,在运输毒品类犯罪案件中,行为人因实施了帮助而获得高额的回报是常态,但蔡镇武并无因帮助交付小汽车而获得任何报酬。故推断蔡镇武对林某企图使用汽车用于贩毒一事并不知情。

在司法实务中,行为人涉嫌贩卖毒品,但因其主观上不知情而获无罪释放的情形甚多,这是贩卖毒品犯罪案件的显著特征之一。但行为人主观上是否知情,有时连上帝都无法准确判断,进而导致司法实务中有这样的说法:“说对一句话,回家过年;说错一句话,人头不保。”我们始终认为:刑事案件很复杂,毒品犯罪案件更复杂,单单根据在案证据和事实,如何分析、判断、论证、认定被追诉人是否具有贩卖毒品的主观故意,被追诉人涉案行为是否构成贩卖毒品罪,这已经是世界级的难题和研究课题。

因此,我们始终坚持,相关案件被追诉人主观上是否明知,其是否具有贩卖毒品的主观故意,其涉案行为是否构成贩卖毒品罪,只能根据具体个案进行具体分析。

 

第三部分 程序篇

 

一、被追诉人遭受刑讯逼供并致伤

被追诉人供述:公安机关为侦查贩卖毒品案,对冷玉田刑讯逼供并致伤,后冷玉田在身患重疾的情况下仍然被羁押在看守所,冷玉田的律师和家属多次向公安机关、检察机关、看守所提出取保候审治疗疾病,但以上机关相互推诿,致使冷玉田在看守所得不到有效治疗。

案件结果:检察院针对冷玉田贩卖毒品罪撤回起诉。

二、被追诉人体表上的伤痕无法排除系刑讯逼供造成的合理怀疑,其两次认罪口供被排除

毒辩常识:被追诉人身有打伤斑痕,无法排除其被刑讯逼供。案号:澄检公诉刑不诉〔2018〕3号。

三、被告人身上有大量明显的不明伤痕,最终导致其认罪口供被排除

毒辩常识:被追诉人被羁押期间身上有伤痕异常,公安机关对被追诉人的身上伤痕不能作出合理解释。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

四、被追诉人认罪口供被认定为非法证据并予以排除

法院观点:审讯录像显示录音录像不连贯,并非全程录音录像;陈泽雄在整个审讯过程中处于非常疲劳的状态;录像中陈泽雄称“自己是清白的”,没有供述他主观上明知或者怀疑同案人庄成发庄某发携带的是毒品或违禁物品,而文字笔录中则记载着陈泽雄称“我有所怀疑车上的货是可疑违禁物品,在返回的路上我也会紧张”;陈泽雄在阅读笔录,要求修改笔录时,录像传出责骂的声音,随后录像中断。录像再次恢复时,已是录制的最后一秒,显示陈泽雄在签名。陈泽雄在庭审上坚称自己受到刑讯逼供,并当庭指认出庭说明情况的侦查人员麦某某和周某某对他实施了殴打行为。陈泽雄的辩护人认为陈泽雄没有供述的内容被记录在笔录里,供述的内容却没有记录,本案不能排除侦查机关存在非法搜集证据的可能性,陈泽雄在侦查阶段的供述应当排除。

检察机关辩称案卷中有侦查机关提供的光盘,经认真观察录音录像,录像里陈泽雄表情正常,回答自如,没有受到逼供或诱供的情况,陈泽雄辩称被刑讯逼供是不成立的。 

毒辩常识:被追诉人在某个时间段或某次被审讯时,表情正常,回答自如,不等于其被刑讯逼供的事实不存在。无罪案号:(2016)粤刑终321号。

五、被追诉人的认罪供述是因被刑讯逼供,然后按照侦查机关事先准备好的稿子念的,并非是被追诉人的真实意思表示

判决书中载明:被告人任朝峰在庭审中称办案干警对其刑讯逼供,其在刑警队及戒毒所所作有罪供述均是按照侦查机关事先准备好的稿子念的。其辩护人提出:公诉机关提交法庭的被告人任朝峰有罪供述的同步录音录像中确有被告人所说情节,并根据被告人魏继科、任朝峰供述2013年11月的一天贩卖毒品这起不存在的事实,申请法庭启动非法证据排除程序。经法庭审查,被告人任朝峰在刑警队被讯问时其面前确有多页纸张,且答问时的神态与辩护人描述相符,在戒毒所接受讯问时,有侦查人员从其面前茶几下面取走多页纸张之情节。同理,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》的规定。本院认为,被告人任朝峰及其辩护人指出侦查机关违法获取任朝峰审判前有罪供述,并且提供了相应的证据和线索,公诉机关移送的被告人任朝峰的全程审讯录音录像与被告人任朝峰辩护人所提意见相符,对相关问题出庭侦查人员也未做出合理解释。依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定:对被告人审判前供述的合法性,公诉人不能提供证据予以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的依据。故被告人任朝峰审判前的有罪供述不能作为定案的根据。对被告人任朝峰及其辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

毒辩常识:全程审讯录音录像证实被追诉人是照着侦查人员准备的稿子念的,涉案侦查人员对此未能作出合理解释。案号:(2014)并刑初字第123号。

六、关键物证、书证因收集程序违法被排除

法院认定:涉案书证、物证之收集不符合法律程序,在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵,可能严重影响司法公正,公安机关不能补正或者作出合理解释,亦应当依法排除。

毒辩常识:物证、书证、证人证言均可申请非法证据排除。无罪案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

七、缺乏合法有效提取物证(包括毒品)相关扣押笔录、扣押清单,致使在案证据不能证明物证的真实性、合法性,依法应予以排除

毒辩常识:毒品实物亦可以认定为非法证据并予以排除。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

八、无物品持有人合法签名,无适格的见证人,扣押过程录像及其他证据单凭公安人员的单方面证明,不足以证明物证提取过程合法,不足以认定物证的合法性和真实性

法院观点:相关法律规定,在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为,这一程序设计的立法本意,就是要在物证等关键证据的提取上,不能仅有公安人员的单方面证明,而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性,通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中,整个物证提取过程无物品持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,即便有再多的公安人员证明,亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。

毒辩常识:对侦查权的限制和监督,目的是最大程度保护人权、防止冤假错案。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

九、收集、提取、扣押、称量程序违法,致使毒品来源不明,数量不清的,应依法予以排除

法院观点:原判认定2014年5月29日晚在温臣影家搜出的71.02克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量,因侦查机关对毒品的搜查、提取、扣押、称量、送检程序存在瑕疵,导致毒品来源、数量不清,致使事实无法认定,同时原审违反上诉不加刑原则,属认定事实错误,予以纠正。关于上诉人温臣影及其辩护人所提“扣押71.02克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见,经查符合法律规定,予以采纳。

案例一(2018)黑05刑终22号。案例二,不诉案号:凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。不诉理由分析:提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵,导致案件无法定案。案例三,不诉案号:惠检公诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析:本案提取毒品的程序违反法律规定,存在其他合理怀疑,不符合起诉条件。

十、本案所有物证(包括毒品)的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单因侦查人员“倒签”时间,致使被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名合法性和真实性存疑,最后被认定非法证据并予以排除

法院观点:本案所有物证(包括毒品)的提取笔录、扣押决定书及扣押清单,制作程序违法,无持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,公安机关亦不能作出合理解释或补正,均应予以排除。

毒辩常识:核实侦查人员是否存在造假的情况。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

其十一、重要证据被认定为非法证据并予以排除

毒辩常识:经办民警既参与侦查取证活动,又充当联系毒品交易事宜的证人,属于依法应回避但未回避的情形;因涉案侦查人员应回避而未回避,且涉案的扣押、称量、搜查活动均应当由两名以上侦查人员进行,但因相关文书上均有该经办民警签名,如予排除,导致仅有一名侦查人员合法参与,不符合上述程序规定,由于该部分证据均系现场制作,具有不可重复性,无法再次重新制作;办案人员补充提交的证据被认定为非法证据,最后被检察机关认定为非法证据并予以排除。案号:鹿检公诉刑不诉〔2017〕99号。

十二、侦查人员取证存在瑕疵,导致案件无法定案

实证案例一,不诉案号:凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。不诉理由分析:提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵,导致案件无法定案。  

实证案例二,不诉案号惠检公诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析本案提取毒品的程序违反法律规定,存在其他合理怀疑,不符合起诉条件。

十三、提取指纹程序违法,致使该指纹证据不能作为定案的根据

法院观点:对侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取的被告人刘某的指纹问题。本案侦查人员控制被告人后,未能依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本,而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹,且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名;本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补作,而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人,且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名,而是由侦查人员签名,上述取证行为均严重违反法定程序;虽然参与现场抓捕的侦查人员及治安队员出庭作证称抓捕时没有非法取证的行为,但是现场抓捕录像呈片段式,相应录像片段的时间不能一一对应,录像内容缺乏连贯、完整性,而侦查机关出具的情况说明及证人证言对抓捕录像多次中断的解释、说明并不具有充分的合理性综上,在案证据不足以排除相关物证被污染及被告人被抓捕时接触到涉案毒品外包装并留下指纹的可能性,故该指纹不能作为定案证据。

毒辩常识:虽不涉及非法证据排除,但办案机关认定关键生物物证不能作为定案根据。案号:(2014)佛中法刑一初字第74号。

十四、关键证言被认定为非法证据并予以排除

毒辩常识:检察院启动非法证据排除程序,该案吸毒者证言被认定为非法证据。案号:平坝检公诉刑不诉〔2016〕13号。

十五、被追诉人的口供被认定为非法证据并予以排除,排除其认罪口供后,此案仅剩毒品买家的孤证供述,致使在案证据无法形成完整的证据链参考案例衡检公诉刑不诉〔2017〕14号

十六、与物证有关的本案毒品的公(深)鉴(理化)字(2013)1564号检验报告,由于相关毒品无法证明与本案的关联性,予以排除

毒辩常识:没有关联性,可以成为鉴定意见应予以排除的核心理由。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十七、拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录,无现场同步录音录像的,不能证明证据收集的合法性

法院观点:所有参与审讯张建桥、刘金红贩毒一案的公安人员均出庭作证,证实没有对张建桥、刘金红实施刑讯逼供,现有证据不能证明办案民警对该二被告人有刑讯逼供行为,但鉴于张建桥被刑事拘留后未及时送看守所羁押,亦无现场同步录像,2012年3月6日前所有未在看守所羁押期间采集的张建桥供述,经审查不能排除有以非法方法收集证据之情形,按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定应当予以排除。来源:(2016)冀刑终75号。

十八、法定重大案件,侦查人员未对讯问过程及重要的侦查活动进行全程录音录像

毒辩常识:审讯过程未全程录音录像违法。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十九、采取技术侦查手段在刑事立案之前,属于重大程序违法情形,已侵犯了公民的自由隐私权,违法收集的非法证据应予以排除

实证案例一,法院观点:申请对梁景炫技术侦查措施时间是4月14日,立案是在4月18日,在采取技术侦查措施4天后才立案,该证据在对被告人梁景炫在立案前就采取了技术侦查措施,应当予以排除。来源:(2017)甘12刑终156号。

实证案例二,黄坚明律师亲办的周某某被控贩卖毒品罪一案,因没有立案决定书,也没有呈请采取技术侦查措施报告书,以及没有侦查机关同意对雷某某采取技术侦查措施的批准文书,被法院认定为重大的程序违法,最后二审法院判决撤销原判,发回重审。来源:黄坚明律师亲办案件,案号暂略。

二十、强制措施程序违法,控制下交付程序违法,证据被排除,导致案件无法定案

实证案例,不诉案号:丰检刑不诉〔2017〕51号。不诉理由分析:一是办案机关未立案便对行为人采取强制措施;二是未经审批实行了实质的控制下交付行为;三是审讯行为违法,导致证据被排除,最后行为人获不起诉结案。

二十一、对被追诉人进行审讯的警官并未出庭,接收法庭询问,无法排除被追诉人被刑讯逼供的合理怀疑

毒辩常识:辩方应申请具体审讯的警官出庭接受庭询。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

二十二、涉案侦查人员先抓人,后抓取所谓毒品上家,然后在涉案毒品上家住处查获毒品若干,但检察机关认定被追诉人涉案行为不构成贩卖毒品罪

实证案例,不诉案号呈检公诉刑不诉〔2017〕49号。不诉理由分析办案人员在被追诉人住处查获毒品,但不等于被追诉人必然涉嫌贩卖毒品。所谓的毒品上家被追诉人李四确实是归案了,但先归案的潜在购毒者张三,办案民警是在张三配合的前提下,才抓获李四的,事实上也确实从李四身上查获毒品若干,但此案无法排除张三在涉案民警控制下才引发涉案的毒品交易行为,且李四被抓捕时,涉案的毒品交易尚未发生,毒品仍在李四身上,本案也无法排除李四是吸毒者,携带毒品的目的是自我吸食,而非贩卖毒品的合理怀疑。最后,检察机关认定张三的涉案行为不构成贩卖毒品罪。

二十四、案件因特情人员犯意引诱而起,尽管涉案毒品买卖双方均已归案,但被追诉人最终获不起诉释放结案

实证案例,不诉案号:延检诉发刑不诉〔2016〕3号。不诉理由分析:案件因特情耳目举报而起。特情耳目举报在前,涉案毒品交易在后。涉案毒品上家为王五,出售毒品数量为80克海洛因。居间购毒者为李四,但办案民警在李四身上查获的海洛因毒品重约200克,本案还涉及其他涉案人员和涉毒行为。最终买家是张三,但张三系警方的特情耳目。最后,检察机关对王五涉案行为作出不起诉的决定。显然,此案涉及犯意引诱问题,涉及特情介入问题,涉及涉案毒品买家系特情耳目的问题,涉及居间介绍人身上还查获其他毒品的问题,导致此案无法排除涉案王五被犯意引诱而参与其中的合理怀疑。

二十五、举报人系警方线人,涉及犯意引诱及控制下交易等问题,尽管行为人认罪,但其最后获不起诉结案

实证案例一,不诉案号:穗花检公刑不诉〔2017〕2号。不诉理由分析:举报人先举报,后交易毒品;涉案毒品交易行为,系办案机关批准下的控制下交易行为;尽管行为人在毒品交易现场被当场抓获,尽管侦查人员当场查获毒品,尽管行为人对其涉嫌贩卖冰毒的犯罪事实供认不讳,但因案件涉及犯意引诱及控制下交易等问题,且涉案毒品数量也不多,最后行为人获不起诉释放。

实证案例二,不诉案号:深宝检公二刑不诉〔2017〕159号。不诉理由分析:同理,举报人张三先举报,后在办案人员默许下联系毒品卖家李四,经多方人员帮忙后,李四的上家王五安排陈六将少许毒品交付给张三,早已埋伏在周边的办案民警随即将张三、李四和王五等人抓获归案。但因此案涉及犯意引诱、特情介入、控制下交易及涉案毒品数量甚少等因素,最后行为人获不起诉结案释放结案。

二十六、公安机关取证不作为,致使行为人获不起诉释放结案

实证案例,不诉案号:湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。不诉理由分析:办案人员认定张三、李四、王五等人通过微信红包方式贩卖毒品,但张三供述其从未给李四、王五贩卖过毒品,其与李四、王五之间不存在微信红包交易记录;所谓的微信红包截图,只能证明李四、王五发出微信红包与张三有收到微信红包的事实,但公安机关未能从腾讯公司后台调取李四、王五的微信红包的收款方系张三,亦不能证明张三收到的微信红包的付款方系李四或王五。故公安机关认定的事实只有吸毒人员陈述,没有其他证据印证,不足以认定涉案行为构成犯罪。

二十七、称重程序违法,致使部分涉案毒品不计算在内

实证案例,检察院观点:扣押该98.8克毒品时,在扣押清单上未有重量标记(其他毒品均有相应重量),扣押后、送检前、公安部鉴定前没有证据证明张建桥对此物品重量知情,也没有见证人知情,未在张建桥本人及见证人见证的情形下进行称重,称重程序不完善,有瑕疵,虽然可以证明此物质系从张建桥住处搜查并扣押,经鉴定为毒品,但认定该毒品重量客观性、取证程序合法性的证据不足,不应做为认定持有毒品的数量。

实证案例,法院观点:鉴于河北省人民检察院检察员出庭意见认为所搜缴的烟灰缸内物质称重程序不完善,不应认定为毒品数量,被告人张建桥亦认为不是毒品,对该98.8克不再计入毒品数量的意见,本院予以采纳,从张建桥家中搜缴出的毒品数量认定为156.7218克。

来源:(2016)冀刑终75号

    二十八、搜查行为不合法,致使不能排除毒品被污染的合理怀疑

实证案例,该案辩护律师观点:搜查行为不合法,不能排除物证在李楠家中被污染、替换,李楠在搜查过程中接触到物证的可能性。另封存程序违法,不能排除物证在由李楠家转移到侦查机关的途中遭受污染,在案毒品与现场搜查的物证不具有同一性的可能。

实证案例,法院观点:关于公诉机关指控从被告人李楠房间客厅沙发上查获了甲基苯丙胺片剂4.81克,从客厅储物箱内查获甲基苯丙胺67.26克。在案证据表明,侦查人员在李楠家中进行搜查时仅有证人张1、李某在场,未有见证人见证。侦查人员在该房间客厅沙发上一个黑色圆形钥匙包内查获一包蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物时,未当场打开该塑料小袋以确认内装物品性状,随即在已经装入物证袋的情况下未予以现场封存;在客厅地上一储物箱内查获一内装有白色不明物质的敞口透明塑料袋时,侦查人员当着李楠的面装入物证袋,但未当场封存。因现场查获的甲基苯丙胺片剂疑似物性状不明,甲基苯丙胺疑似物未合理封装,且在能现场封存的情况下,侦查机关对未现场封存的原因未做出合理说明。故本院对该指控不予确认。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。

来源:(2017)渝0103刑初22号

因此,以上二十八种情形,均是涉案侦查行为违法,或侦查人员办案程序违法,提取关键物证、书证程序违法,或制作关键证人证言或被追诉人口供违法,甚至是因取证程序存在瑕疵,且无法补正或作出合理解释,最后均导致在案证据链不完整,无法排除被追诉人系无辜者的合理怀疑,最后办案机关就作出被追诉人涉案行为不构成犯罪,或认定某起指控不成立的判决。

 

第四部分 主体篇

 

贩卖毒品案件无罪情形甚多,我们以实证案例为切入点,从“主体是否适格”视角进行收集、分析和整理,并总结出下述的九种主体不适格无罪情形,供业界人士参考、斧正。具体分析如下:

一、人死诉息,不管被追诉人有罪与否

被追诉人在审查起诉或审判阶段死亡,不管其涉案行为有罪与否,在检察院审查起诉阶段,检察机关应对其作出不起诉的决定;若在法院审判阶段,除非被追诉人涉案行为不构成犯罪,法院应宣告其无罪外,理应作出终止审理的裁定。

二、被追诉人不适格,系彻彻底底的无辜者、案外人,系客观上蒙骗、主观上不明知的被利用者或单纯的陪伴者

被追诉人不适格具体情形包括:涉案毒品属他人所有,与行为人无关;涉案贩卖毒品行为属他人所为,行为人没有实施任何毒品犯罪行为;涉案毒品已灭失或未被查获,无法证明行为人是适格的被追诉人;行为人系被屈打成招的无辜者,系客观上被蒙骗,主观上不明知的无辜者、单纯的陪伴者,系被他人恶意诬告陷害的无辜者,系同案犯被屈打成招下蓄意诬告陷害的无辜者,系涉案公检法办案人员蓄意徇私枉法下的无辜者,等等。

三、在案证据属孤证导致被追诉人不适格

其一,被追诉人否认贩卖过毒品,也没有其他证据证实其实施了涉案的贩卖毒品犯罪行为。

其二,被追诉人认罪口供属孤证,或案件仅有行为人的供述与辩解,缺乏其他证据佐证。

参考文书案号:怀检刑刑不诉〔2018〕2号/怀检刑刑不诉〔2018〕1号/石检刑不诉〔2018〕45号。

 其三,毒品上家否认犯罪,被追诉人本身也否认犯罪,在案证据无法形成完整证据锁链,本质上仍属于孤证不得入罪的范畴。参考文书案号:颍检刑不诉〔2018〕3号。

其四,被追诉人不认罪,除了同案犯的孤证认罪口供外,案件缺乏其他证据佐证。

参考文书案号:赤检公诉刑不诉〔2017〕2号/同检刑不诉〔2015〕1号/渝北检刑不诉〔2016〕88号

四、真凶在逃致使被追诉人不适格

其一,同案犯取保在逃,致使控辩双方无法对同案犯的供述进行有效质证。参考文书案号:(2015)深罗法刑一初字第835号。

其二,同案犯早年潜逃,现已归案,其供述和辩解证实行为人系冤假错案的无辜者,最后证实行为人系主观上不知情、客观上被蒙骗的无辜者。参考文书案号:(2009)云高刑再终字第7号。

 其三,涉案毒品上家、涉案毒品下家及诸多其他涉案同案犯在逃,并未归案,直接导致案件事实不清,证据不足。

 参考文书案号:揭西检公诉刑不诉〔2015〕21号/石检刑不诉〔2018〕45号/葫检公二刑不诉〔2017〕5号/(2015)深罗法刑一初字第835号。

五、关键证人不到案致使被追诉人不适格

 其一,关键证人未到案,致使案件缺乏其证言,自然也缺乏询问证人过程的监控视频。参考文书案号:同检不诉〔2016〕3号/渝沙检刑不诉〔2015〕第94号。

其二,核心证人不适格,案发时涉案证人根本就不在案发现场,致使在案证据无法证明被追诉人犯贩卖毒品罪。

其三,由于被追诉人虽承认有贩卖毒品行为,但对贩卖毒品的种类及收取的毒资供述极不稳定,且未找到关键证人复核犯罪事实。参考文书案号:渝沙检刑不诉〔2015〕第94号。

其四,因涉案证人的证言发生变化,致全案证据无法形成证据锁链。 

参考文书案号:渝巴检刑不诉〔2015〕54号。

其五,涉案关键证人出具虚假证言,甚至涉嫌和办案人员串供,出具伪造的虚假书证,导致案件无法排除被追诉人被诬告陷害、错误追诉的合理怀疑。

六、因涉及犯意引诱、双套引诱问题致使被追诉人不适

其一,举报人不适格。举报人举报他人涉嫌贩毒的情况在先,办案人员安排举报人与涉案行为人在案发现场交易毒品的事实在后。此案因涉及犯意引诱问题,最后行为人获无罪释放。参考文书案号:深龙检刑不诉〔2018〕342号。

其二,举报人不愿意出庭作证,无法排除举报人蓄意诬告陷害的合理怀疑。典型案例:广州中院宣告女子宝马车内藏毒案无罪。办案人员在涉案女子宝马车内搜出一公斤冰毒,该女子被诉涉嫌犯贩卖毒品罪,最后因证据不足两年多后获判无罪。但此案因检察院抗诉,最后高院改判涉案女子有罪,并判处无期徒刑。

其三,购毒者系侦查人员的线人。公安机关安排的购毒人员张三电话联系行为人李四购买两公斤冰毒,致使李四在交易毒品现场被抓归案。参考文书案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

七、见证人不适格致使被追诉人不适格

 其一,毒品提取、封存、扣押现场无见证人见证,致使案件事实不清,证据不足。

其二,见证人不适格,案发时见证人根本就不在案发现场。经查该见证人案发时未在现场,故证明行为人贩卖毒品罪的证据不充分。参考文书案号:渝铜检公诉刑不诉〔2017〕4号/渝沙检刑不诉〔2016〕第102号/ 渝津检刑不诉〔2014〕96号。

八、被追诉人具有立功、重大立功、未遂等等可免罚事由

其一,行为人属在校学生,具有立功情节,涉案行为情节轻微。参考文书案号:渝涪检公诉刑不诉〔2015〕23号。

其二:行为人犯罪情节轻微,系初犯,其在涉案行为中未获取任何利益,具有偶然性,且具有如实供述了自己的罪行及立功情节,同时其系在校学生,犯罪后认罪态度较好,可以免除刑罚。参考文书案号:渝潼检刑不诉〔2015〕22号。

九、办案人员涉嫌刑讯逼供、暴力取证、蓄意徇私枉法致使无辜者被错拘、错捕、错诉

 涉案公检法办案人员涉嫌刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法或严重渎职,涉嫌隐匿重要案发现场监控视频、银行账户核心书证、包装毒品机器物证等诸多核心证据,应收集、能收集却蓄意不收集可证明被追诉人无罪的证据,涉嫌蓄意伪造虚假书证,进而导致案件事实不清,证据不足。类似案例在司法实务中是客观存在的。

 因此,我们在办案实务中坚持,因具体贩卖毒品案件存在上述的被追诉人本质上属无辜者、案外人,案件存在“真凶在逃”、关键证人不到案、被追诉人被犯意引诱、双套引诱,涉案公检法人员涉嫌徇私枉法、暴力取证等诸多问题,导致案件事实不清,证据不足,无法证实在案被追诉人确实实施了贩卖毒品的犯罪行为,无法证实其是适格的被追诉人,更无法排被追诉人系无辜者、案外人、涉案毒品犯罪行为属他人所为等诸多的合理怀疑,事实上也无法排除涉案被追诉人不适格的合理怀疑。无疑,无罪思维,是刑辩最可贵的品质之一。

 

第五部分 物证篇

 

因工作性质特殊,我们最重要的本职工作,就是根据在案的证据和事实,反复分析、论证、推理涉案被追诉人是否是大毒枭、毒贩子,或者是与涉案毒品犯罪活动无关的无辜者、案外人。毒品犯罪案件辩护律师的天职,就是想方设法实现被追诉人合法权益的最大化。至于如何侦查、审查起诉和判案,那属于公检法等机关的法定职权。

我们结合亲自办理或收集的贩卖毒品罪不捕、不诉或法院宣告无罪的诸多案例,从毒品实物是否被查获或是否已灭失、被追诉人与查获毒品实物是否有关联、其他在案物证证明力大小等诸多视角为切入点,研究物证在贩卖毒品罪或毒品犯罪案件无罪辩护中的作用,进而反思辩方对物证不足类毒品犯罪案件的无罪辩护技巧。

一、毒品实物未被查获或已灭失

在没有查获毒品实物的涉毒犯罪案件中,毒辩律师应当敢于提出不存在毒品交易的观点;即便在案证据能证实被追诉人有交易毒品的嫌疑,辩方也应提出交易毒品为假而构成犯罪未遂,争取为被追诉人获得从轻处罚的胜诉结果;如在案物证没有指纹、人特异性基因成分鉴定等证据佐证,致使涉案物品权属不明或不能证明与被追诉人有相关性,则该物证不能作为定案根据;收集物证程序合法与否同样不可忽视,若程序违法,该物证同样不应采信。从实证视角分析,因毒品实物未被查获或已灭失,导致案件事实不清,证据不足,辩方无罪辩护成功的案例绝非少数。为此,我们认为:以下类型贩卖毒品罪案件应属于物证不足,无法定案的无罪案件。

其一,毒品实物未被查获或已灭失,侦查人员也未收集到用于夹藏涉案毒品实物的机器、箱包、购物袋等物证,更没有查获现金、毒资等其他物证,无法排除涉案毒品交易行为根本就不存在的合理怀疑。

其二,侦查人员未扣押到毒品实物,也未扣押到毒资,更没有收集到分包毒品工具等物证,进而导致案件物证不足,无法定案。

其三,因侦查人员未查获毒品实物,或毒品实物已灭失,进而无法确定被追诉人交易的物质是否为毒品,更无法确定毒品可疑物的数量、体积、纯度等核心事实,使得贩卖毒品犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明,案件无法定案。

其四,侦查人员未查获毒品、毒资等物证,且购买毒品可疑物的下家未归案,提供毒品可疑物的上家也未归案,或者是提供涉案毒品的被追诉人供述也不稳定,导致被追诉人的有罪供述缺乏其他证据印证,案件无法定案。

其五,已灭失毒品真假存疑时,应认定涉案毒品疑似物为假毒品。

法院观点:但关于该30克毒品的真假问题,经查,该30克毒品已经没有实物证据,按有利于被告人的原则,应采纳刘冬梅、刘洪艳、王凌宇的供述,认定该30克毒品属假毒品。来源:(2016)辽14刑终19号。

我们认为:多名被追诉人均辩解毒品为假,且客观上由于缺乏毒品疑似物实物,无法排除被追诉人辩解成立的合理怀疑。对此,我们应按照存疑有利于被告的原则处理,认定涉案毒品疑似物为非毒品。

其六,我们办理的被追诉人吴某(化名)涉嫌贩卖假毒品一案,最后以吴某获无罪释放,案件被撤销结案。

吴某到案发现场接收毒品可疑物时被抓,但涉案毒品可疑物经鉴定确认为非毒品,吴某也没有接触到涉案毒品可疑物本身,在案证据无法证明其对涉案物质是否是毒品系知情的,更无法排除其被提供涉案毒品可疑物上家诈骗的合理怀疑。在实务中,我们还遇到侦查人员涉嫌“双套引诱”的贩卖毒品罪案件,且侦查人员或其线人提供的毒品可疑物,经鉴定后也确认为非毒品物质。对此,我们认为,此类案件既属于侦查人员公然制造犯罪的“双套引诱”无罪案件,也属于物证不足的无罪案件。

其七,关键毒品实物灭失,直接导致在案证据链不完整,无法排除被追诉人系被刑讯逼供、屈打成招无辜者的合理怀疑。

办案机关根本就没有查获涉案的102公斤冰毒,涉案的102公斤冰毒是否客观存在存疑,能否检验出毒品成分存疑,是否是冰毒存疑,实际数量是多少存疑,是否已走私到境外存疑,且上述102公斤冰毒的实际所有权人是谁存疑,谁实际控制和支配涉案毒品存疑;单凭在案证据,无法证实上述102公斤冰毒是客观存在,更无法排除涉案毒品属他人所有,与被追诉人涉案行为无关的合理怀疑。本案单凭这一点,就足以证明涉案被追诉人是彻彻底底的无辜者、案外人;退一步来说,也足以证明此案事实不清,证据不足。

其八,反之,没有相反证据证实涉案毒品疑似物为假,办案机关也会可推定涉案毒品疑似物为真毒品。

实证案例一,法院观点:张三(化名)第一次贩卖的一小包毒品虽然没有经过鉴定,但根据张三供述其贩卖的是甲基苯丙胺,且没有证据证实张三贩卖的第一次毒品和第二次毒品属于同一来源,因此,张三第一次贩卖毒品应认定为既遂。

解读:没有查获毒品,对毒品真假不明的,不能仅以第一次与第二次的毒品来源不同去推断没有查获的毒品为真。来源:(2018)桂09刑终264号。

实证案例二,法院观点:关于上诉人张三(化名)的辩护人提出第五起贩毒不排除张三贩卖假毒品的理由,经查,张三在侦查阶段始终未供述到该起向“李四”购买的是假毒品,且王五、陈六亦未供述到将该批毒品销售后有反馈系假毒品,辩称不排除系假毒品缺乏证据支持。驳回上诉人的上诉。来源:(2013)闽刑终字第437号。

综上所述,我们始终坚持:在司法实务中,毒品实物未被查获或已灭失,已查获毒品实物属他人所有或来源不明,其他在案物证证明力小,无法证明被追诉人实施了涉案的毒品犯罪行为,是贩卖毒品罪案件中常见的物证不足,无法定案的案件类型。而物证是法定八种证据之首,且从实证案例反思,诸多贩卖毒品罪案件辩方之所以取得无罪辩护成功的效果,根源就是在案物证不足,无法定案。

当然,在司法实务中,在毒品实物未被查获或已灭失的情形下,被追诉人被定罪的案例也不少。此类案件罪与非罪的界限是比较模糊的。

二、侦查人员查获的毒品可疑物,经鉴定确认为非毒品物质,导致案件物证不足,证据锁链不完整,无法排除被追人主观上不知情或被诈骗的合理怀疑,为此应认定其涉案行为绝非毒品犯罪行为

侦查人员查获的毒品疑似物不是毒品,行为人主观上也不明知。不诉案号:海美检公诉刑不诉〔2018〕52号。不诉理由分析:办案机关查获的二甲基砜不是毒品,也不是国家规定管制的麻醉药品或精神药品,行为人贩卖二甲基砜时主观是否认知为毒品事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

在司法实务中,因涉案毒品疑似物经鉴定为假毒品的不捕、不诉或法院宣告被追诉人无罪的案例甚多,这里暂不展开详细论述。

三、关键毒品物证被证实与被追诉人无关

一般认为,毒品实物来源不明,不影响公检法机关对已归案被追诉人进行立案、侦查、审查起诉和定罪量刑,但被追诉人与已查获的毒品实物是否有关,直接关系到其涉案行为的罪与非罪。具体分析如下:

其一,唯一同案犯承认已查获毒品实物系其独自购买、打包、运输到案发现场的,还明确陈述被追诉人仅仅帮忙其重新装袋,并不知悉涉案鞋盒内夹藏有毒品。显然,在案证据证实涉案侦查人员已查获毒品与被追诉人无关。这是我们办理的李某某涉嫌贩卖260公斤冰毒案的核心无罪证据和在案事实所在,这也是李某某能获无罪释放的核心理由所在。

其二,已查获毒品实物与被追诉人无关,诸多在案证据可直接证明涉案毒品属第三者所有,且第三者现在逃或去向不明,使得被追诉人最终获无罪释放。如:张三、李四是同居男女朋友。张三不吸毒,在其住处从未发现或接触过毒品,而李四吸毒且去向不明。尽管办案人员在张三、李四住处查获的毒品,但此案无法排除涉案毒品系李四所有的合理怀疑,进而无法得出张三涉案行为构成犯罪的结论。

其三,我们经办的实证案例,在案的一审判决书已认定,在案1公斤氯胺酮属案外人所有,与被追诉人无关,且该项指控因证据不足而无法认定。

在案1公斤氯胺酮属案外人所有,与张三、李四、王五等在案被追诉人无关,且一审判决已认定控方提起的陈六、赵七涉嫌走私、贩卖1公斤氯胺酮的指控因证据不足而不成立,这足以证明该物证与本案无关。

其四,有相反证据证实,在案4公斤冰毒属他人所有,与被追诉人无关。

实证案例一,法院观点:涉案侦查人员查获了冰毒11928克(白色晶体),但被追诉人仅仅与运输涉案毒品的运毒车辆有关,与涉案的冰毒11928克无关。为此,一审判决被追诉人七年有期徒刑,后被改判无罪,核心理由是被追诉人与涉案毒品实物无关,没有刑法上的关联性。参考案例:(2016)粤09刑终133号。

实证案例二,我们的观点是:办案机关在案发现场查获的4公斤冰毒,实际所有人是陈六(化名),实际保管人是赵七(化名),而被追诉人既非上述毒品的上家或下家,也不是该毒品的潜在交易对象,这进一步证明在案4公斤冰毒与被追诉人涉案行为无关,本案不能据此推定被追诉人走私、贩卖了6公斤冰毒、96公斤冰毒或102公斤冰毒。

其五,在案42克毒品同样属他人所有,与被追诉人无关,与涉案102公斤冰毒无关。

办案人员在被追诉人及其女友住处查获的42克毒品可疑物,但上述毒品是案外人寄存在其住处的毒品可疑物。被追诉人从未碰触过上述毒品可疑物,更没有吸食过上述毒品,客观上也没有在上述毒品内外包装物上提取到被追诉人的指纹、人特异性基因成分等生物物证,且相应的涉案时间段是从2013年至2015年1月8日案发,与其涉嫌走私、贩卖涉案102公斤冰毒的时间段2014年5月至2014年12月期间并不相符;更关键的是,被追诉人及其女友一直没有碰触过上述42克毒品可疑物的客观事实,这恰好证明其从未有走私、贩卖毒品的客观行为和主观故意;这再度证明上述42克毒品可疑物与涉案的102公斤冰毒无关,且两者属不同种类的毒品,在数量上也相差甚远。

其六,侦查人员在案发现场查获毒品、毒资,但扣押的毒资、毒品来源不明,证明犯罪的证据达不到确实、充分的定罪标准。

其七,侦查人员并非是在被追诉人身上或住处查获毒品,而是在案发现场周边区域查获毒品实物,导致案件毒品来源不明,无法核实涉案毒品的所有权人是谁,案件核心事实存疑。

如:侦查人员在某购物中心停车库将被追诉人抓获,并对其进行了现场检查但未能查获涉案毒品,后将其带至该购物中心20楼楼梯间处时,在其所站位置旁的地上发现毒品可疑物。由于该毒品并非现场从被追诉人身上或住处查获的,毒品的查获程序存在瑕疵,且被追诉人坚持该毒品非其所持有,进而导致案件毒品来源不明,不排除系他人所有的合理怀疑。

其八,在他人住处内查获的毒品实物,可认定与另居他处的被追诉人无关。如:张三住在广州市白云区,李四住在广州市海珠区,侦查人员在李四住处查获毒品,除非有确实、充分的相反证据,否则无法认定张三与在李四住处查获的毒品有关。但在司法实务中,与此近似的贩卖毒品罪案件被追诉人被错误羁押的案例绝非个案。

其九,被追诉人的涉毒数不应包括对同案被追诉人私自夹藏的毒品。

法院观点:经查,本案的证据不能证明被告人主观上对何燕身上携带的20.34克甲基苯丙胺,1.20克的3、4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺(MDMA)明知,故公诉机关将侦查机关扣押的上述毒品计算入被追诉人运输毒品的数量不当。辩护人相关所提辩护意见有理,予以支持。来源:(2017)粤08刑初76号。

由此可见,办案人员不应单凭毒品实物已被查获的客观事实,想当然地推定被追诉人与已查获的毒品有关。

四、毒品权属存疑案件断案常识

其一,被追诉人涉嫌贩卖260公斤冰毒无罪案。

人赃并获260公斤冰毒,但涉案毒品归张三直接控制,客观上并非归李四控制。被追诉人涉案行为,系直接持有涉案毒品,还是间接持有或碰触涉案毒品,有时案件结果会相差十万八千里。涉嫌直接控制涉案毒品的张三有可能人头难保,但仅仅涉嫌间接控制涉案毒品的李四已获无罪释放。

参考案例:黄坚明律师亲办的李四涉嫌贩卖260公斤冰毒无罪案。

其二,毒品物证权属存疑,被追诉人获无罪释放。

实证案例,法院观点:因为被告人张三与被告人李四被同一副手铐铐住,造成了二被告人一同上厕所的情节,致使产生对便坑内排出的毒品无法分清的客观情况。其次,对于被告人张三的供述,反复无常且只能证实被告人李四与其共同吞食毒品,对于李四是否将毒品吞入了腹中,以及吞了多少均无法证实。判决被告人李四无罪。来源:(2001)昆刑初字第369号。

其三,车上抓人,高速路桥下查获毒品,致使关键物证权属存疑,致使该案不足以定案。

不诉案号湘溆检公诉刑不诉〔2018〕83号。不诉理由分析侦查机关是在高速路上将张三、李四抓获归案的,但查获毒品的地方是在涉案高速桥下(非高速路旁)。本案不存在当场查获毒品的客观事实,且在案证据无法证实涉案毒品属张三所有,也无法证明张三实施了贩卖、运输毒品的行为,最后检察机关只能对张三作出不起诉的决定。李四是否牵涉此案,不得而知。案发前,张三与王五存在9万元的款项往来,但单凭张三与王五存在交易往来的客观事实,不足以认定张三、王五涉嫌共同贩卖、运输毒品。最后,王五也获得不诉结案。

其四,毒品实物和毒资实物被存放在不同地方,且权属不明,不足以证明涉案行为人之间已实施了毒品交易行为。

不诉案号卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。不诉理由分析侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品,并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元,然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的,如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起,无法排除张三包里的款项是其合法收入,李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后,张三获不起诉释放结案。

其五,有吸毒人员指证,但查获的毒品实物并非在案发现场当场查获的,导致其证明力降低,且被追诉人坚持不认罪,结果其获不起诉结案。

不诉案号:万检公诉刑不诉〔2018〕19号。不诉理由分析:购毒人员张三指证王五涉嫌贩卖毒品五包,并将涉案五包毒品提交给办案机关,本案还有证人李四指证王五涉嫌贩毒,但王五否认其贩卖过毒品,关键证人李四患精神病,无法出庭作证,而张三与王五实施的交易毒品行为并未当场被抓获,上缴公安机关的毒品也并非当场扣押,且王五对其贩卖毒品的行为一直予以否认,不能排除合理怀疑。最后,检察机关对王五作出不起诉的决定。

其六,关键物证不具有证据的唯一性。

法院观点:对于在休宁县“利民宾馆”8202房间的一台自动麻将机内搜查出的毒品19.6克(毛重),不具有证据的唯一性,无充分证据证实为被告人张三所贩卖的毒品,故对该指控本院不予支持。来源:(2015)祁刑初字第00054号。

其七,毒品权属不明影响被追诉人涉案行为的定性。

实证案例一,法院观点:针对公诉机关指控被告人张三犯非法持有毒品罪,被告人刘翠伟辩解查获的毒品不属于其持有的毒品。经查,被告人张三虽然吸毒,但其未带回过毒品,对其他被告人带至租住制毒场所内的毒品又缺乏拥有和支配权,故指控被告人张三犯非法持有毒品罪的证据不足。显然,在被追诉人涉案毒品种类及数量均无法查明的前提下,办案机关应认定被追诉人涉案行为不构成犯罪。来源:(2011)郑铁中刑初字第18号。

在司法实务中,涉案毒品上家或下家未归案情形甚为常见,涉案毒品权属不明的情形也很常见,涉案毒品权属不明,但已归案的被追诉人被定罪量刑的案例也非常多。为此,很多专业毒辩律师都不关注涉案毒品的权属问题,也不关注涉案现金毒资或其他关键物证的权属问题。但上述案例已证实,涉案毒品权属不明,关键物证权属不明,有时就是辩方的辩护空间所在,甚至会取得无罪辩护成功的效果。

五、从毒品包装物视角谈毒辩常识

我们结合亲自办理的、涉及死刑的走私、贩卖毒品罪真实案例,从毒品包装物为切入点,研究毒品包装物在走私贩卖毒品罪案件无罪辩护中的作用,以探索走私、贩卖毒品命案的无罪辩护技巧。涉案侦控机关指控被追诉人用机器来夹藏涉案的96公斤冰毒,但96公斤冰毒实物缺失,夹藏涉案毒品的涉案十台机器实物也缺失,使得在案证据根本就无法证实涉案货柜内夹藏有96公斤冰毒的事实是客观存在的,使得在案证据无法形成完整的证据链条,使得我们由理由相信上述涉嫌走私、贩卖96公斤冰毒一案是事实不清,证据不足的存疑案件或错案。

在毒品犯罪案件的司法实务中,进入交易市场的毒品实物往往呈晶体形态或固体形态,当然也有液态形态。为此,毒品实物往往涉及包装物的问题,完全处于裸露状态的毒品实物,我们在办案过程中尚未遇到过。也就是说,包装毒品是行为人实施毒品犯罪行为的重要环节,用于夹藏毒品的包装物也是毒品犯罪案件物证体系中的重要物证。

基于实务经验,我们以甲某涉嫌走私、贩卖96公斤冰毒一案(下称:甲某走私、贩卖冰毒命案)中,用于夹藏涉案冰毒的机器物证为切入点,详细剖析甲某走私、贩卖冰毒命案在毒品包装物方面存在的致命疑点。律师辩护工作的核心,就是找出案件证据体系上的种种硬伤。对控方的指控,对一审判决认定的事实,辩方需要通过有针对性的质证环节,否定在案物证的证明力,进而设法说服二审法院撤销一审判决,依法宣告上诉人无罪或作出其他更客观、公正、合理的裁决。下面,我们将详细论述涉案机器物证存在的诸多致命疑点,进而设法论证出甲某等人涉案行为不构成犯罪的结论。具体分析如下:

其一,案件缺乏据以定案的机器实物。

在甲某走私、贩卖冰毒命案中,涉案的《起诉书》《判决书》均认定:2014年7月之后,乙某、丙某(均为化名)购买了四台机器,并将涉案的30公斤冰毒夹藏在上述机器中,然后通过第三方物流公司、报关公司将上述四个机器货柜出口到国外;2014年12月之后,乙某、丙某再购买了六台机器,并将涉案的66公斤冰毒夹藏在涉案六台机器中,然后通过第三方物流公司、报关公司将上述六个机器货柜出口到国外。

在甲某走私、贩卖冰毒命案中,核心问题之一是涉案机器内部是否夹藏有毒品,夹藏了多少公斤毒品,夹藏了何种种类的毒品,在案证据能否证明涉案机器内夹藏了96公斤冰毒的事实是客观存在的。就涉案十台机器而言,第一批涉案的四台机器厂家明确,型号明确,直接从厂家购买机器的证人钟某明确,但办案人员竟然无法查明涉案的机器实物,以及其重量和体积,更没有查明包装涉案机器的包装木箱的重量和长宽高规格,这明显违背生活常识,也违背外贸产品出口需经称重和丈量体积程序的通行贸易规格;就第二批涉案六台机器而言,生产厂家不明,机器型号和机器净重量不明,机器购买人就是涉案的乙某和涉案便利店老板,木头全封闭包装木箱的重量、体积和来源不明,这再度证明此案事实不清,证据不足,无法查明涉案六机器的净重量和包装木箱的重量,无法排除涉案六机器货柜内没有夹藏有毒品的合理怀疑。

就缉毒民警而言,其收集、调取两批共十台涉案机器实物并非难事,尤其是机器厂家、型号、地址均明确的第一批涉案四台机器,但其“应收集、能收集却蓄意不收集涉案十台机器实物”的办案行为明显违法,且涉嫌蓄意隐匿可直接证明甲某等人涉案行为不构成犯罪的核心证据。

其二,侦查人员没有收集涉案四台机器实物的做法违法。

首先,证人钟某的证言,可证明第一批涉案四台机器的生产厂家是深圳市某公司,钟某还提供了相应的购物单据,该购物单据上载明涉案四台机器的生产厂家、机器型号、机器单价、厂家地址和联系电话等信息。办案机关所在地与涉案机器生产厂家地点距离也不远,侦查人员开车不用两个小时,即可到达生产涉案机器的厂家。由此可见,收集、调取第一批涉案的四个机器实物,并通过称重方式核实涉案机器实际重量大小,对涉案侦查人员而言并非难事。但我们介入此案后,发现此案卷宗中并没有相应的机器实物物证,自然也无法核实涉案机器的厂家、型号和重量等信息。可见,涉案侦查人员的行为明显属于“可为、应为却蓄意不为”的办案程序严重违法的行为,且无法排除其蓄意隐匿了可证明甲某等人无罪的核心证据。

其次,我们坚持涉案侦查人员应收集、调取涉案机器实物,而非单纯提供涉案机器的图片。涉案机器生产厂家清楚,机器型号明确,包装木箱规格确定或相对确定,只要查明涉案机器货柜的总重量,即可通过称量的简单侦查实验方式,查明该货柜内是否夹藏有毒品,夹藏了多少毒品,以及相应的误差重量有多少。

在此案中,物流公司出具的《装箱单》书证可证明,涉案四个机器货柜总重量是222公斤,涉案四个机器货柜含包装木箱的重量分别是:78公斤(大机器)和48公斤(三个小机器),只要查明涉案机器的实际重量,即可查明包装木箱内可能存在的毒品重量是多少。如:同厂家、同型号的小机器重量是39公斤,货柜总重量48公斤减去机器净重量39公斤,剩余重量是9公斤,再减去可能存在7公斤毒品,剩余包装木箱的重量是2公斤。即:总重量48公斤-39公斤(机器)-7公斤冰毒(可能存在)=2公斤包装木箱。根据生活常理可见,2公斤的包装木箱是无法包装实际重量达48公斤的机器货柜,厚度不够的包装木头也无法承受实际达48公斤的货柜。由此可见,涉案侦查人员理应依法收集、调取涉案机器实物,进而通过称重的方式查明涉案机器的实际重量。

显然,涉案四台机器物证是一审阶段公安机关、检察机关应依法调取却蓄意不调取的核心物证。这已证明涉案侦查机关、检察机关办案程序不严谨、不严格,甚至无法排除其蓄意违法办案、隐匿可证明甲某等人无罪的在案核心物证的合理怀疑。

再者,我们介入此案后,经详细法律论证后,决定到上述的某市某公司购买了同厂家、同型号的机器实物,并对涉案机器实物进行称量。经称量,我们发现:涉案机器重约38.90公斤,该重量还不含涉案机器油管、油阀等配件的重量。用木头全封闭包装后的总重量是53.15公斤,包装木头厚度是符合外贸出口要求的正常包装厚度,再加上控方认定可能存在的7公斤冰毒,三者重量合计达60.15公斤,绝非控方和一审判决认定的48公斤,也绝非《装箱单》上所载明的48公斤。因重量明显不符,一审判决根本就没有采信控方提交的、物流公司出具的《装箱单》书证。

最后,我们需要强调的是,此案涉及两种型号的机器物证,上述《装箱单》载明小机器货柜重48公斤,大机器货柜重78公斤。经辩方强烈要求后,一审阶段公检法机关调取了涉案小机器的实物证据,但其仍然没有调取涉案大机器的实物证据,更没有调取用于包装涉案机器的包装木头、包装木箱物证,事实上也没有采信控方提交的《装箱单》书证。

因此,此案涉案大小机器重量不明,包装木箱重量不明,是否夹藏有毒品不明,夹藏了多少公斤毒品不明,涉案货柜总重量不明,本案明显属于事实不清、证据不足的存疑案件或错案。本案除了甲某等人在侦查阶段的认罪口供外,本案没有任何在案证据可证明涉案四个货柜内夹藏有30公斤冰毒的事实是客观存在的。但单凭被追诉人的口供,无法认定其涉案行为构成犯罪,这应是法律常识。甲某等人口供不仅存在前后矛盾、翻供的问题,还存在其口供所述的数学计算结论明显犯常识性错误;更关键的是其口供内容无法排除系被涉案侦查人员刑讯逼供,在生命安全均无法获得保障的前提下作出的虚假认罪口供。为此,我们有理由相信此案是存疑案件或错案。

其三,侦查人员没有收集第二批涉案六台机器实物的做法违法。

就第二批涉案六台机器而言,涉案侦查人员收集上述机器实物也并非难事。涉案侦查人员没有收集涉案六台机器实物的做法,同样属于“应为、能为却蓄意不为”的违法行为。实际上,只要查明涉案六台机器的生产厂家、销售店铺、机器实物,并称量出涉案机器的净重量,即可查明涉案机器货柜内是否夹藏有涉案的66公斤冰毒;即便包装木箱的重量有误差,但实际误差重量无法高达6公斤。在案证人罗某与涉案货物出口代理有限公司操作员梁某之间的QQ聊天记录已载明涉案货柜总重量是390公斤,平均每个机器货柜的重量是65公斤;更关键的是,上述的QQ聊天记录中包含有涉案六机器货柜对应的《装箱单》,上面应载明涉案货柜的重量和体积数据,但一审阶段公检法机关办案人员均蓄意隐匿了该《装箱单》核心书证或电子数据,其涉案行为明显是违法的。具体论述如下:

第一,涉案六台机器有明确的采购来源,即某某国道旁边的路边摊商家。甲某的亲属及我们,也专门到该国道进行实地考察,发现销售涉案机器的商家甚少,这足以证明此案不存在涉案侦查人员无法查明涉案六台机器具体来源的客观事实,本案也不存在机器购买人乙某无法辨认涉案六机器实物、采购商铺的客观事实。乙某购买的机器数量达六台,用小轿车运输涉案机器,无疑需多次运输,乙某连购买机器、运输机器的次数都无法证明,这足以证明其口供内容有假,依法不能作为本案定案的根据。

在此案中,甲某或乙某忘记其采购涉案机器的商铺,无法辨认其实际购买涉案机器销售商铺现场的口供内容,明显违背生活常识,这种情形更不应出现在走私、贩卖毒品死刑案件中;反之,连当事人购买六台机器的采购商铺,商铺地址,机器型号及重量都无法查明,这样的公检法机关办案人员,根本就没有能力查明甲某等人是否实施了走私、贩卖96公斤冰毒的事实,更没有能力办理人命关天的重大复杂疑难毒品案件。

需要强调的是,此案缺乏乙某、丙某指认购买机器的商铺、搬运机器的现场、辨认机器实物的辨认笔录,也没有出卖涉案六台机器路边摊商铺的图片,无法排除涉案公检法办案人员蓄意隐匿涉案机器厂家、型号及涉案机器的重量、体积数据等重要证据的合理怀疑。

第二,在案的QQ聊天记录可证明,涉案的第二批六台机器也有相应的《装箱单》,该《装箱单》还载明涉案六台机器的总重量是390公斤,平均每个货柜的重量是65公斤。只要办案人员查明涉案机器的生产厂家、销售店铺、机器型号和重量,甚至是只要查明六台机器的来源,就可以找销售店铺工作人员核实涉案机器的生产厂家,进而确定其单个机器的净重量是多少。如上所述,货柜总重量减去机器和包装木箱的重量,就可以查明涉案单个货柜内是否夹藏有11公斤冰毒。涉案包装木箱的重量在15公斤左右,即便包装木箱的重量存在一定的误差,但误差重量不应高达11公斤。但遗憾的是,涉案侦查人员、检察人员在“应查明、能查明却蓄意未查明”涉案六台机器的厂家、机器型号、机器净重量和包装木箱的来源,进而无法确定涉案单个机器货柜内是否夹藏有相应的11公斤冰毒。显然,此案没有查清案件核心事实的责任在于办案机关,由此导致的后果应是甲某等人涉案行为因证据不足而无法构成犯罪,但本案一审的判决结果并非如此。

第三,本案完全有条件查明涉案六台机器的来源及重量数据,进而查明涉案货柜内是否夹藏有涉案的66公斤冰毒。

在此案中,甲某并没有接触过涉案的六台机器,其不清楚涉案机器的实物是怎样的,生产厂家、机器型号和重量是怎样的;乙某、丙某则根本就没有陈述清楚涉案机器的来源、厂家、重量、销售店铺具体地址等核心事实;但除了乙某、丙某之外,涉案的便利店老板接触过该机器实物,甚至判决书中还认定,涉案机器是上述便利店老板帮乙某订购的,该便利店老板完全是可能知悉该机器的厂家、销售店铺、机器型号和重量等案件核心信息。办案机关理应在立案之前,或立案之后立即找该便利店老板核实涉案六台机器的厂家、销售店铺、机器型号、价格和重量等案件核心事实。因涉案侦查人员没有及时找涉案便利店老板制作笔录,进而导致因时间久远,涉案便利店老板无法查找出涉案机器的销售店铺,进而无法辨认出涉案机器的厂家、机器型号、机器重量等核心物证信息,导致本案事实不清,证据不足的后果,依法应由侦控机关承担举证不能的后果。相应的审判机关,也应基于疑罪从无的司法理念,依法作出甲某涉案行为不构成犯罪的判决。如上所述,机器实物型号和重量,涉案机器货柜的重量和体积,直接关系到此案是如假包换的惊天毒品大案,还是人命关天的重大冤假错案。

第四,我们介入此案后,根据卷宗材料所载明的地址,专门到涉案便利店找该店老板,核实此案机器有关的问题。结果该便利店老板向我们证实:涉案的两台机器是乙某自己购买,其余四台机器是其替乙某购买的;涉案机器机箱的长宽高规格是60厘米、40厘米和35厘米,马达的规格是两吨压力的马达,其购买的四台机器与乙某购买的两台机器规格完全相同;其明确告知涉案机器的购买场地,是涉案国道便的某五金批发市场。显然,在本案案发前后期间内,本案根本就不存在无法查明涉案机器型号、来源或厂家的客观事实,本案完全是涉案侦查人员蓄意隐匿案件核心证人,蓄意隐匿案件核心事实的存疑案件或错案。

第五,就第二批涉案的六台机器而言,此案缺乏涉案机器的采购商铺、厂家、型号、重量、体积和准确价格等信息,更缺乏相应机器实物和《装箱单》书证,缺乏乙某、丙某、便利店老板辨认机器实物或图片的辨认笔录,缺乏其辨认机器采购商铺的辨认笔录及现场图片。可见,此案诸多事实没有查清,完全属于事实不清,证据不足的存疑案件或错案。

其四,关键机器及包装木箱物证未在案。

涉案侦查人员蓄意不收集张三于2013年12月至2014年5月期间涉嫌独立走私、贩卖6公斤冰毒的毒品包装物、货柜包装物等关键物证,蓄意不收集张三等人涉嫌于2014年6月至2014年9月中旬期间涉嫌走私、贩卖24公斤或30公斤冰毒的机器物证、包装木箱等物证,蓄意不收集张三等人涉嫌于2014年12月期间走私、贩卖66公斤冰毒的机器物证、包装木箱等物证,进而导致办案机关根本就没有查明涉案十台机器的厂家、型号、长宽高规格和具体重量数据等案件事实,也没有查明涉案包装木箱的长宽高规格和具体重量数据,进而导致办案机关根本就没有查明涉案机器的重量和体积,也没有查明涉案包装木箱的来源、重量和体积数据,最后就蓄意有罪推定,凭空推定涉案货柜内分别夹藏有6公斤冰毒、30公斤冰毒和66公斤冰毒,这明显是荒谬的。

其五,关键物证的重量和体积数据涉嫌造假,侦查人员与关键证人涉嫌“串供”。

所谓同案犯李四、王五供述其于2014年6月至2014年9月中旬期间购买了涉案的”三小一大“四台机器,在案核心证人钟某陈述涉案机器源自某市某公司。我们根据在案购物单据上写明的1HP机器的厂家、单价和型号等信息,购买了同厂家、同型号的机器物证。经简单称重后发现,涉案侦查人员与本案核心证人罗某涉嫌”串供“,涉嫌伪造了反映涉案机器重量数据和体积证据均造假的《装箱单》书证。对此,一审判决没有采信在案的《装箱单》和《证明》书证,却又采信完全虚假的《装箱单》所载的”48公斤、48公斤、48公斤和72公斤“重量数据,这明显是荒谬的。

如上所述,所谓同案犯李四、王五还供述其2014年12月期间购买了涉案的六台机器机器,但李四在审查起诉阶段供述涉案机器的包装木箱源自涉案毒品上家蒋某,但办案机关根本就没有查明涉案六台机器的厂家、型号和单价;更关键的是,一审判决已查明,上述六台机器是由涉案便利店老板代为购买的,起码其中四台是上述便利店老板代为购买的,但涉案侦查人员询问该便利店老板,并制作相应的询问笔录,以查明涉案机器的厂家、型号、长宽高规定和称量相应的重量,以查明涉案货柜内是否夹藏有毒品,夹藏了多少毒品,而非凭空推定涉案货柜内夹藏了66公斤冰毒。对此,我们始终坚持,此案事实不清,证据不足,物证不足。

其六,关键物证包装木箱来源不明,重量和体积数据不明。

在市场上,与涉案机器近似的机器,最常见的是1HP、3HP型号的类型。不管是哪一种型号的机器,相应的、通常外贸产品的包装规格是统一的,均是用木板包装的。经模拟侦查实验,我们发现,涉案机器的包装木箱重量相差不大,1HP、3HP型号机器包装木箱重量相差1.5公斤左右,与涉案的30公斤或66公斤冰毒相比,包装木箱的重量远远低于涉案冰毒的重量。由此可见,只要查明涉案货柜总重量(含木箱、机器和可能夹藏的毒品),便可查明涉案货柜内是否夹藏有涉案的66公斤或30公斤冰毒。但遗憾的是,甲某第一次涉嫌走私、贩卖6公斤冰毒的毒品包装物及相应货柜重量、体积数据不明,彻彻底底的孤证入罪;甲某等人第二次涉嫌走私、贩卖30公斤冰毒的机器厂家、型号明确,但其提供的长宽高数据和重量数据造假,进而导致涉案货柜总重量、总体积不明;甲某等人第三次涉嫌走私、贩卖66公斤冰毒的货柜总重量是390公斤,体积是1.211立方米,但缺失相应的机器重量和包装木箱重量。

不管怎样,单凭涉案机器涉及的包装木箱来源不明,重量不明,长宽高数据不明,就足以证明此案事实不清,证据不足,物证不足,导致案件无法定案。

综上所述,从毒品包装物物证视角分析,此案明显缺乏据以定案的机器实物物证,直接导致此案无法排除涉案机器货柜内没有夹藏毒品的合理怀疑。我们在办案过程中亲自购买涉案的机器,对涉案机器用木板进行全封闭包装,并称量了相关货柜的总重量和机器的净重量。结论是第一批涉案小机器货柜的重量是60.15公斤,绝非在案《装箱单》所载明的48公斤;结论是第二批涉案机器机箱的净重量约在45公斤,加上约10公斤、16公斤、22公斤或32公斤的马达重量,以及约15公斤的包装木箱的重量,足以证明总重65公斤的机器货柜内夹藏有11公斤冰毒的事实是虚假的。因此,我们认为:在甲某走私、贩卖冰毒命案中,单凭在案证据,无法排除涉案货柜内没有夹藏有毒品的合理怀疑,进而导致在案证据无法证明甲某涉案行为构成走私、贩卖毒品罪。

六、生物物证采信常识

其一,有相反生物物证证明被追诉人没有到过案发现场,致使案件逆转,被追诉人最后被法院宣告无罪。

法院观点:没有客观性证据证实黄焕到过案发现场,现场另有未查明身份人员所留手印。公安机关现场勘查时,在现场装有液体的塑料盒外表面刷显一枚指纹,经比对不是黄焕手印所留,该手印的遗留者不明。无罪案号:(2017)粤刑终937号

其二,现场存有第三人的生理遗留物质,不能排除制造毒品行为为第三人实施。

该案辩护律师观点:本案没有证据证明上诉人制造了毒品,也没有证人看到上诉人制造了毒品,原审在没有充分的证据下推定上诉人制造毒品缺乏依据,属认定事实错误,请求二审法院依法改判。

实证案例,法院观点:虽然在案发现场缴获了毒品实物及制毒工具,但本案没有证人或其他证据指认或证实上诉人张三在案发现场有制造毒品的行为,且在该新建的一层楼房内查获的7个烟蒂中有两个为一未知男性所留,现有在案证据可以证实薛金校与现场查获的毒品、制毒工具等制造毒品的行为有一定的联系,但无法确定被追诉人是否有制造毒品的行为,因此,本案证实被追诉人犯制造毒品罪的证据未达到确实、充分的标准,被追诉人的行为不宜定性为制造毒品罪。但现有证据足以认定现场毒品均属于张三所有,被追诉人对涉案的毒品具有足够的控制力,故被追诉人的行为依法已构成非法持有毒品罪。来源:(2018)粤刑终258号。

其三,在案生物物证与被追诉人无关。

在案人特异性基因成分等生物物证,均是他人所留,与被追诉人无关。本案也缺乏被追诉人在涉案的102公斤或其他涉案毒品上留存有其指纹、人特异性基因成分等关键的生物物证。在案法医物证检验鉴定书,检材与被追诉人无关,检验出的人特异性基因成分系其他所谓同案犯所留及某一未知女性所留,与被追诉人涉嫌走私、贩卖的96公斤或102公斤毒品实物无关。

显然,证实上述4公斤冰毒外包装擦拭物检材中含有其他所谓同案犯的人特异性基因成分,涉案30330.6克冰毒外包装擦拭物含有案外人的人特异性基因成分,上述1公斤氯胺酮含有其他未知女性的人特异性基因成分的法医物证检验鉴定书,均与被追诉人无关。

其四,因侦查人员没有提取指纹、人特异性基因成分等关键物证,因其存在取证不作为的问题,最终导致该项指控不成立。

法院观点:公安机关对从现场查获的毒品包装上没有作指纹提取和鉴定,无法证实是否能从包装袋上取得关健的指纹等物证。综上,一审判决认定的张三向李四贩卖毒品甲基苯丙胺16.4克的事实不清,证据不足,本院不予认定,上诉人及辩护人的意见,本院予以采纳。案号:(2019)川06刑终22号。

其五,毒品权属不明,且被追诉人在案发现场时便否认涉案毒品与其有关,且涉案侦查人员未提取指纹、人特异性基因成分等关键物证,致使案件被发回重审。

实证案例一,律师观点:在被追诉人不认罪,且侦查人员没有对在出租屋所查获的毒品没有做指纹、人特异性基因成分等生物物证作鉴定工作,致使此案不能确定毒品权属为被追诉人所有,还是其他同案犯所有,或者是案外第三人所有,致使高院裁定撤销原判,发回重审。

来源:黄坚明亲办案例,暂不宜透露具体案号。

其六,被追诉人否认毒品归其所有或归其控制时,办案人员应委托鉴定机构进行指纹鉴定、生物物证鉴定。

法院观点:刘冬梅自始未供述84.22克毒品为其所有,对查扣的毒品归属存在疑问的,应当采取对相关的毒品包装进行指纹鉴定、生物物证鉴定等方式,证明毒品的归属,但卷宗并未有相关证据予以支持,因此从秦皇岛市某某小区某某室查扣的84.22克毒品是刘冬梅所有的事实不清,证据不足。故对抗诉理由和支持抗诉意见不予支持。来源:(2016)辽14刑终19号。

其七,现场缴获的毒品及制毒工具都较为隐蔽,并非正在制造毒品的过程中被缴获,在并非人赃并获的情形下,侦查机关应对涉案的制毒工具、毒物进行指纹鉴定。

法院观点:上诉人张三构成制造毒品罪的事实不清,证据不足:缴获毒品及制毒工具的场所并非张三长期居住,缴获当时并非正在制造毒品,也没有对制毒工具、涉案毒品做指纹鉴定,不能认定上诉人张三参与制毒。来源:(2017)粤刑终337号。

其八,在毒品权属无争议情况下,办案机关可不做指纹鉴定。

实证案例一,法院观点:经查,张三被抓获后,供认了60.5克毒品为其所有,对所查扣的毒品归属没有疑问的情况下,不必做指纹鉴定,故对其辩护人的辩护意见不予采纳。来源:(2016)辽14刑终19号。

实证案例二,法院观点:关于张三上诉提出手提包中的毒品是李四的,缺乏对毒品进行指纹鉴定,办案机关认定张三非法持有毒品罪证据不足的意见。经查,首先,抓获视频资料证实张三被抓时持手提袋,且张三明确答复公安人员手提袋及其中物品是自己的,而在当日的扣押清单上张三亦签名捺印认可手提袋中的毒品为己所有;其次,该手提袋中不仅有三大包毒品,还装有张三的手机两部、钱包、充电器等私人物品;第三,张三在多次供述中承认明知手提袋内装有毒品。故该上诉理由不能成立。来源:(2015)赣刑一终字第25号。

其九,有相关证据佐证涉案毒物的权属,未提取指纹作鉴定不影响定罪。

实证案例,法院观点:经查,证人张三证实其于2016年2月29日13点多钟到李四家时看到李四家客厅茶几上有一玻璃瓶装的冰毒,后被警察查获。证人王五证实其于2016年2月29日14点多钟到李四家时看到李四家客厅茶几上有一玻璃瓶装的冰毒,后被警察查获。上诉人石坤归案后稳定供述警察在其家中客厅茶几上查获的用玻璃瓶装的冰毒是其向他人买来用于吸食的,警察查获该毒品后用物证袋当场进行了封存。公安机关《搜查笔录》证实公安机关于2016年2月29日17时30分许抓获石坤后在石坤家客厅茶几上查获一玻璃瓶疑似冰毒。查获毒品的照片证实公安机关在李四家中查获毒品后用物证袋对毒品进行了封存。上述证据足以证明公安机关在李四家中客厅茶几上查获的用玻璃瓶装的40.9克甲基苯丙胺系李四所有,虽公安机关未在玻璃瓶上检出李四的指纹和DNA,但能否在玻璃瓶上收集并检出指纹和DNA受多种因素影响,该问题不影响本案事实的认定。来源:(2017)渝05刑终489号。

七、在案毒资或现金物证与被追诉人无关

在案发现场查获的200万元现金,与被追诉人无关,且在案证据可证实上述毒资应属其他所谓同案犯所有,否则办案机关应依法予以退还;在他人住处查获涉案的现金物证,与被追诉人无关;办案机关在李四住处查获的249800元人民币、40080元港币已被一审判决认定属李四女友所有,与被追诉人无关;被追诉人存在中国农业银行某分行的涉案款项188119.67元款项,与涉案102公斤冰毒交易时间、口供所述的取得毒资时间不符,且有部分款项源自其女友的所汇,与涉案的102公斤冰毒无关。这进一步证明被追诉人是彻彻底底的无辜者、案外人,与在案发现场被扣押200万元款项,在住处被扣押约224万元款项陈六等人有本质的区别。

八、关键汽车物证缺失

某起毒品命案最关键的物证之一是涉案的汽车物证。所谓同案犯李四、王五一起到案发交易现场接收涉案冰毒,是驾驶车辆前往交易现场的;接收涉案毒品后,李四、王五也是用涉案汽车运输涉案毒品到涉案仓库存放的;李四、王五购买涉案机器、包装木箱后,也是用涉案汽车运输到涉案仓库存放的,然后对涉案毒品进行了重新包装,以夹藏涉案毒品在涉案机器里。事实上,涉案毒品上家及其指派之人,也是用汽车运输涉案毒品到涉案毒品交易现场的。但匪夷所思的是,一审判决没有采信任何汽车物证作为本案定案的根据,自然也缺乏相应的辨认汽车物证、调取涉案汽车途径高速路收费站、城市主干道、涉案仓库周边监控视频等关键证据。这在毒品命案官司中,此案办案行为明显是异常的。

司法实务中,侦查人员在涉案车辆内查获毒品的情形很常见。在此前提下,侦查人员如何推定藏毒车辆上的涉案人员是大毒枭,还是与此案无关的案外人;辩方应如何论证藏毒车辆上的涉案人员是否是无辜者,其是否与涉案的毒品犯罪行为有关,这是控辩双方都值得研究的问题。我们结合自己的亲办案例和相关无罪案例,以在场涉案人员为切入点,对车内藏毒案的无罪情形进行分析和梳理,以证实无罪思维在毒品犯罪案件法律适用中的重要意义。具体分析如下:

其一,“人货分离”情形下的无辜司机。

十几年前,我们便在电视上看过人货分离型的毒品大要案。核心案情是:张三是一批大木头的货主,托付大货车司机李四、王五将涉案大木头从广西某地运输到南宁。途中,侦查人员将涉案大木头截住,并将高度隐匿在涉案大木头内的十几公斤冰毒查获。在案发现场的李四、王五辩解其对此完全不知情。涉案货主张三在逃,没有归案。最后,侦查人员认定李四、王五主观上确实是不知情的,客观上也是被蒙骗的。涉案的毒品犯罪行为系张三等其他人员所为,与李四、王五两人无关。

对此,我们认为:在李四、王五没有接触过涉案毒品的内外包装物的前提下,在涉案货物确属他人所有的前提下,在李四、王五主观上不知情、客观上被蒙骗的前提下,办案机关理应认定李四、王五与涉案毒品犯罪行为无关。

其二,“人货分离、大毒枭早已潜逃”型的无辜货主。

我们曾办理过类似情形的人货分离型毒品大要案。核心案情是:甲男以生意火爆为由,要求乙女自行租赁涉案仓库;乙女租赁仓库后,甲男将一批货物寄存在乙女租赁的仓库里,并谎称其在国外旅游,要求乙女帮忙,将其所有的仓库内货物一并出口至国外,最后乙女同意照办;乙女备齐自己的货物后,便找长期合作的物流公司司机,将涉案货物运送到某海关监管区,然后将涉案货物出口至境外。结果涉案货物被海关工作人员截获,并从中查获了被媒体报道为相当于“1.87吨海洛因”的毒品。至此,乙女方知甲男在案发前早已潜逃国外。最后,乙女坚持其与涉案毒品无关,拒绝外逃,结果在家中被抓归案。

对此,我们认为:上述两案均系涉案毒品犯罪行为属他人所为,与涉案被追诉人无关,均系“人货分离,大毒枭在逃”的毒品大要案;两案不同之处在于“货主”不同,第一起案例是唯一货主,第二起案例则两人是货主;前者系在途中被侦查人员查获毒品,后者系在卸货之后被侦查人员查获毒品。但夹藏毒品的涉案货物系甲男所有,并非乙女所有,且乙女从未碰触过涉案毒品可疑物的内外包装,其主观上同样是不知情的,客观上也确实是被蒙骗的,最后也取得无罪辩护成功的辩护效果。

其三,唯一涉案人员系藏毒车上的司机或车主。

在司法实务中,侦查人员在涉案车内查获毒品,而在涉案车上,除涉案司机外,并无其他涉案人员牵涉其中。在涉案司机或车主否认涉案毒品系其所有的前提下,在没有证据可证明其碰触过涉案毒品内外包装物的前提下,在无法排除涉案毒品系他人所有,涉案司机或车主被栽赃陷害的前提下,在没有其他证据证明其涉案司机或车主参与其中的前提下,被追诉人被认定为无罪的案例是客观存在的,仅我们知悉的就有多起。

其四,车上仅有的两名涉案人员均否认交易过毒品。

我们还接触过这样的案例:办案机关认定甲某、乙某在车上交易了少量毒品,并在甲某身上查获毒资若干,在乙某身上查获毒品若干,但甲某、乙某均否认其交易过毒品,最后检察院对此案作出不起诉的决定。

此类案件可谓“人赃并获”,并在案发现场查获了毒资和毒品实物,但检察院为何对此案作出不起诉决定呢?我们认为,核心理由包括:

第一,涉案款项数额低,且随身携带一定现金符合一般人的生活习惯,侦查机关不能据此推定涉案款项是毒资。

第二,涉案毒品数量少,此案不能排除乙某携带涉案毒品系用于自我吸食或单纯持有的合理怀疑。

第三,此案不排除甲某、乙某有交易毒品的企图,但尚未开始交易便被侦查人员抓获归案,在涉案毒品数量少、涉案行为属未遂的前提下,检察院对此作出不起诉决定的做法是恰当的。

第四,在甲某、乙某均否认交易过毒品的前提下,在案证据链是不完整的,单凭在案证据,不足以证明甲某、乙某涉案行为构成犯罪。

基于以上种种可能,办案机关认定甲某、乙某涉案行为不构成犯罪的做法,应是妥当、明智的。

其五,车上仅有两名被追诉人中的一名是陪伴者。

司法实务中,还存在主观上完全不知情的陪伴者,陪伴他人实施毒品犯罪行为的情形。此类案件核心事实可归纳为:甲某联系上家,支付毒资,接收毒品,将夹藏涉案毒品的货物或包裹放回涉案车辆上;乙某仅仅是陪同甲某,并没有参与涉案的毒品犯罪行为;乙某对甲某涉嫌实施的涉案毒品犯罪行为事宜是完全不知情的,从中也没有获取任何暴利或高额报酬。结果是涉案车辆在途中被截住,甲某、乙某在途中或涉案酒店内被抓归案,涉案毒品也被侦查人员查获。

对此,我们认为:涉案的陪伴行为之所以被办案机关认定为陪伴行为,而非毒品犯罪行为,根本原因仍是陪伴者主观上不知情,客观上没有参与涉案的毒品犯罪行为;而涉案毒品犯罪行为明显属在涉案车上的另一人所为,行为背后的实质仍是被陪伴者蓄意欺骗陪伴者,而陪伴者完全是被蒙骗的。在此前提下,认定陪伴者涉案行为不构成犯罪也是恰当的。

其六,涉案专职司机能否认定为共犯。

除了上述的熟人或其他亲朋好友涉案的陪伴型涉毒案外,在司法实务当中还存在出租车司机或专车司机“搭乘、陪同”涉案被追诉人到涉案毒品交易现场交易毒品的情形,甚至还存在涉案司机多次“搭乘、陪同”被追诉人到案发现场交易毒品的情形。结果案发后,涉案被追诉人及涉案司机均被抓获归案,侦查人员在涉案车辆上也查获了涉案毒品。至此,案件核心问题之一是,涉案司机能否被认定为共犯。

对此,我们认为,涉案司机是否是共犯,需考虑如下核心因素:

第一,若涉案司机严格按照收费标准收费,如按打表收费,按里程收费,在其不知悉被追诉人携带涉案毒品上车的前提下,在其从中没有谋取任何不法收入的前提下,办案机关理应认定涉案司机与此案无关。

第二,双方属首次接触,收费方式属协议收费,但收费金额属相应线路的合理收费范畴,也没有其他证据证明涉案司机参与涉案的毒品交易行为,在此前提下,办案机关也应认定涉案司机与涉案毒品犯罪行为无关。

第三,尽管有证据证明涉案司机多次“搭乘、陪同”涉案被追诉人,其收取的运费也比市场价高,但被追诉人否认其之前的涉案行为涉及毒品犯罪,也没有毒品实物或手机聊天记录、银行转账凭证、上下家口供等证据证实涉案被追诉人确实实施了多次交易毒品的犯罪行为,自然也就没有证据证明涉案司机参与之前的毒品交易行为。对最后一次的涉案行为而言,只要涉案司机没有直接参与交易涉案毒品,没有参与帮忙藏匿涉案毒品,只要其一直呆在车上,等涉案被追诉人回到车上即驾驶车辆离开的前提下,除非涉案司机收取异常的高额运费或涉案被追诉人对其作出高额报酬的许诺,否则涉案侦查人员应认定涉案司机与涉案毒品犯罪行为无关。

对此,我们坚持:陪伴行为并非毒品犯罪行为,没有有偿交易毒品,而是单纯陪驾、搭乘他人的行为,自然也不是毒品犯罪行为。

其七,同坐顺风车的涉案情侣谁是案外人。

侦查人员在涉案滴滴顺风车后备箱内查获近两公斤的涉案毒品是客观事实,涉案车内的其他乘客及司机均证实,后备箱内夹藏有涉案毒品的包裹系涉案情侣存放的。但涉案情侣是否知悉其携带的包裹内夹藏有毒品,涉案毒品是否属于其他案外人所有,涉案情侣是否是无辜者,是否是涉案情侣均参与贩卖、运输涉案毒品,还是仅仅其中一人与涉案毒品实物有关,这些都是毒品案件辩护律师值得思考的问题。

可以明确的,涉案包裹上并没有提取到涉案情侣的指纹、人特异性基因成分等生物物证,涉案情侣也均否认涉案毒品系其所有,且最后侦查机关已认定涉案情侣中的女方与此案无关,并将其取保释放。为何办案机关就相信涉案女子是无辜的,就推定涉案男子与涉案毒品有关,我们也不得其解,并坚信背后另有隐情。至此,可以明确的是,被追诉人是否是无辜的,能否用证据证明某位被追诉人是无辜的,某起毒品案件被追诉人的罪与非罪,办案机关应用完整的证据链予以证实。但办案机关在侦查阶段便认定同坐一辆车的情侣之女方系案外人,与涉案毒品实物无关,这样的办案行为是值得商榷的。须知,涉案女子也是长期吸毒之人。

其八,涉案司机及乘客之外的“第三者”是否客观存在。

现实生活中,还存在这样的真实案例:侦查人员在涉案车辆上查获毒品,但在涉案车上的司机及乘客均否认其接触过涉案毒品,并称有之前还有其他乘客在车上,其已下车离开,涉案毒品应是之前乘客遗忘的物品。但涉案的第三者存在与否就是此案的关键疑点之一。经办案机关调取车辆途径道路的监控视频,最后证实中间确实有其他乘坐过涉案车辆,并中途离开。基于此案无法排除涉案毒品系第三者所有的合理怀疑,办案机关最后认定被追诉人涉案行为不构成犯罪。

其九,侦查人员重返涉案车辆中搜查,应出示充分的证据证实查获的涉案毒品权属。

法院观点:应当对在浙C×××××公安机关公务用车上查获的黑皮包内毒品包装袋上的指纹进行鉴定。需要侦查人员对在浙C×××××公安机关公务用车上发现毒品的过程作出进一步解释说明。应当对见证人吴某的的身份情况及整个见证过程进行补充侦查。应当对浙C×××××的公安机关公务用车案发前车里情况进行核实。来源:(2017)浙03刑终659号。

其十,涉毒车辆被卖掉,无法推定行为人有罪。

不诉案号:吐市检公诉刑不诉〔2015〕23号。不诉理由分析:涉毒者张三被刑拘,其哥哥李四被指控涉嫌嫌窝藏、转移毒赃罪,但检察机关认定在案证据,无法证明涉案车辆系张三所有、系张三用贩毒所得购买的,也无法证明涉案车辆系其哥哥李四转移给案外人王五持有的,最后李四获不起诉结案。

综上所述,侦查人员在涉案车辆上查获毒品,不等于其已破获一起毒品案件;涉案车辆上的司机或乘客,具体是一人涉案,还是多人涉案,具体谁是真正的“毒贩子、大毒枭”,具体谁是无辜者;具体谁的口供属实,谁的口供有假,办案机关应如何认定被追诉人的罪与非罪,辩护律师又应如何判断涉案被追诉人是否系无辜者,一切的一切,都是极端烧脑的事情。当然,现实生活中还有许多更复杂的涉毒案件。需要强调的是,被追诉人最后被定罪的案例远远多于其被宣告无罪的案例,这是现实国情。对广大车主而言,远离毒品,远离涉毒之人,就是远离涉毒牢狱之灾的最好办法。

九、核实其他在案物证是否与被追诉人有关

在贩卖毒品罪案件中,除了上述的毒品实物、现金毒资、运毒车辆等物证外,还可能涉及用于夹藏毒品的机器、可用于称量重量的电子秤、被追诉人体液或血液、指纹、生物痕迹物证等各种各样的物证。在案物证,能否证明被追诉人涉案行为构成犯罪,只能根据在案物证的证明力大小,结合具体个案进行具体分析。

其一,关键物证权属存疑,致使控方指控不成立。如:在涉案场所查获了制毒工具、涉案毒品,但在案证据不能证明毒品是否为被追诉人所制造的,不能认定构成制造毒品罪。

实证案例,法院观点:虽然公安机关在抓获黄孝华时,在其家中查获了大量粉末状、晶体状、块状、片剂状等形状不同的物品及真空泵、搅拌机、电子称等物证,但检察机关所举证据不能证明黄孝华是如何制造毒品、哪些毒品是黄孝华制造的以及制造毒品的数量,现有证据不足以证明黄孝华制造毒品的事实。原判认定黄孝华犯非法持有毒品罪定性准确,检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见不能成立,本院不予采纳,辩护人提出黄孝华犯制造毒品罪证据不充分的辩护意见成立,本院予以采纳。来源:(2017)鄂96刑终151号。

其二,可根据侦查人员是否在毒品实物上提取到被追诉人的DNA 成分,来判断被追诉人涉案行为是否构成犯罪。

我们正在办理的被追诉人涉嫌犯走私、贩卖毒品罪一案中,侦查人员在被追诉人张三的出租屋内查获4公斤冰毒,且在毒品外包装擦拭物上提取到张三的DNA成分。办案机关据此认定张三与此案有关,应是有理有据的;但单凭在案的毒品实物,无法认定到该涉案出租屋外鱼塘钓鱼的李四、王五等人与此案有关,更不能据此毒品实物推定李四、王五之间还可能存在其他涉嫌走私、贩卖毒品的犯罪行为。

其三,可根据侦查人员在毒品实物上是否提取体液、血液或指纹等生物痕迹物证,来判断被追诉人涉案行为是否构成犯罪。

侦查人员在张三租赁的出租屋内查获了毒品实物,但在毒品实物的内外包装物上没有提取到李四的指纹,仅仅是在出租屋内收集的饮料吸管上提取到李四的NDA成分。同时,侦查人员还在涉案出租屋内收集的铁丝网上提取李四的一枚指纹。对此,我们认为,上述饮料吸管物证、唯一的指纹物证只能证明李四有可能到过该出租屋,并不能据此认定李四接触过涉案毒品可疑物,或对涉案毒品可疑物进行了物理加工或化学加工,进而认定被追诉人实施了贩卖、制造毒品的犯罪行为。

其四,可根据侦查人员收集的可用于称量重量的电子秤物证,来判断被追诉人涉案行为是否构成犯罪。

侦查人员没有查获毒品,但查获可用于称量重量的电子秤。但在案的电子秤无法证明被追诉人称量的物品是否为毒品,也无法证明称量物品的的重量,更无法证明从下家查获的毒品是否来源于被追诉人。因此,此案不能单凭在案的电子秤物证,推定被追诉人涉案行为构成犯罪。

 

第六部分 书证篇

 

毒品犯罪案件常见的书证包括银行账户历史交易明细、房屋产权证书或房屋租赁合同、通话记录、货物出口凭证等。聊天软件内含的聊天记录、来往文件或转账记录,应属于电子数据的范畴,但有时办案机关直接将涉案的电子数据认定为书证。在案书证证明力的高低,以及在案书证之间能否形成完整的证据锁链,有时会直接关系到被追诉人涉案行为罪与非罪。

一、因缺乏相应银行账户历史交易明细佐证,致使毒资来去不明,案件事实没能查清

实证案例,法院观点:在查明余长辉贩卖毒品给林时雷的基本事实上应当对余长辉持有的银行卡资金来往情况及余长辉持有的手机里面的支付宝和微信内容及资金来往情况进一步侦查,以进一步证明余长辉贩卖毒品给林时雷。来源:(2017)浙03刑终659号。

二、涉案银行卡归属不明,致使银行账户历史交易明细书证不能证实涉案款项系毒资

实证案例,法院观点:经查,第一,检察机关针对原审被告人李某在2015年间多次向王某贩卖毒品的事实,提交了王某的证言及辨认笔录、李某3的证言、王某的建设银行活期交易明细、电子数据检测报告等证据,但王某建设银行活期交易明细单上显示收款人李某,收款账号为62×××79、62×××71的银行卡是否系本案被告人李某所持有使用、转账款项是否为毒资,仅有证人王某的证言,检察机关未提供其他证据予以佐证。来源:(2017)鄂01刑终12号。

三、单凭涉案银行账户转账记录,不足以证明被追诉人实施了贩卖、运输毒品等毒品犯罪行为

案例一,不诉案号:吐市检公诉刑不诉〔2015〕24号。不诉理由分析:办案机关认定张三先后四次帮助李四向毒品上家支付毒资或转账。但涉案毒品买家李四没有归案,涉案毒品卖家是何人不详,本案也缺乏相应的转账凭证等证据,单凭张三本人的认罪孤证,不足以定案。

案例二,不诉案号:(2018)皖08刑终84号。不诉理由分析:王某、程某手机微信与姜某某手机微信转账记录,能反映二证人与姜某某之间有经济往来,但并不能排除二证人与姜某某之间系正常经济往来的可能。

案例三,不诉案号:狮检公刑不诉〔2017〕24号。不诉理由分析:甲男乙女是男女朋友关系。办案机关认定乙女明知其男友贩卖毒品,仍为其转账结算,或提供资金,并电话通知其男友销毁涉案的物证,但乙女是否知悉其男友贩卖毒品存疑。乙女为其转账结算,不能推定乙女必然知悉其男友涉嫌贩卖毒品;提供资金,也不能据此推定乙女主观是明知。

四、通话清单不能证明犯意联络,则不能以此推定被追诉人有贩卖毒品的主观故意

实证案例,法院观点:本院认为,认定构成贩卖毒品罪的事实必须有证据证明被告人具有犯罪的故意。本案中公诉机关提供的证据“通话清单”只载明被告人徐毅与证人丁某通话的时间,不能证明通话的内容中存在贩卖毒品的犯意联络,也没有其他证据证明被告人徐毅实施了刑法规定的贩卖毒品的犯罪行为,故公诉机关指控被告人徐毅犯贩卖毒品罪罪名不能成立。来源:(2016)黔0502刑初135号。

五、通话清单与证人证言以及被追诉人供述相矛盾的不足以定案

实证案例,法院观点:关于上诉人石某某的上诉理由,经查,原判认定2013年8月23日、24日、25日石某某在佛罗镇丹村向林某三次贩卖少量毒品海洛因的事实,虽有证人林宝证言、通话记录、鉴定结论等证据,但证人证言与手机通话记录之间存在矛盾,且上诉人辩解原审认定证人林宝购买毒品所拨打的手机号183****292并非其所有,现有证据不能得出证人林宝在8月23日、24日、25日所购买的毒品海洛因确系石某某贩卖的唯一结论。因此,认定上诉人石某某实施该三起犯罪事实的证据不足,不予认定,故其上诉理由成立,本院予以采纳。来源:(2014)海南二中刑终字第109号。

六、被追诉人不认罪,手机通话记录为复录件,且没有其他证据予以佐证,不能证明通话记录的真实性。

实证案例,法院观点:二审期间,检察机关出示宁波市公安局鄞州分局禁毒大队提取的傅高霓贩卖毒品相关手机通话内容监听资料誊录件,用以证明傅高霓贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上给岑某的事实。经二审庭审质证、认证,傅高霓否认与岑某有毒品交易方面的通话。鉴于该份手机通话联系内容不是监听资料原件,而是监听资料的誊录件,在被告人否认的情况下,其真实性无法得到印证。抗诉机关、支持抗诉机关以及出庭检察员关于傅高霓贩卖毒品给岑某的意见,无确实充分的证据予以支持,因此二审法院不予支持。对傅高霓的辩护人要求驳回抗诉、维持原判的辩护意见予以采纳。来源:(2017)浙02刑终218号。

、不排除通讯记录、微信转账记录是关于正常的生活交流的,不能将其认定被追诉人实施贩卖毒品行为的证据

实证案例,法院观点:王某、程某、杨某与姜某某的手机通话详单能证实三证人与姜某某通过手机联系过多次,但并不排除三证人与姜某某之间的联系系正常社交联系的可能,三证人与姜某某也均承认相互之间相识,且平时也互有联系和往来。王某、程某手机微信与姜某某手机微信转账记录,能反映二证人与姜某某之间有经济往来,但并不能排除二证人与姜某某之间系正常经济往来的可能。因三证人与姜某某本身就相识,王某、程某、杨某对姜某某的指认笔录,并不能印证姜某某向其三人贩卖毒品的事实。来源:(2018)皖08刑终84号。

单凭在案聊天记录截图,不足以认定被追诉人具有贩卖毒品的主观故意,还是具有非法持有毒品的主观故意

实证案例,法院观点:但对于公安机关从常剑随身挎包内查获的甲基苯丙胺0.41克和甲基苯丙胺片剂0.07克,因现有证据证实常剑系吸毒人员,证人艾某与常剑的QQ聊天记录截图证实常剑在案发当日要请艾某吸食毒品,上述证据足以证实常剑持有该毒品不是用于贩卖,故不应计入常剑贩卖毒品的数量,二审对此予以纠正。来源:2019渝05刑终218号。

九、单凭租赁合同书证,不足以证明控方指控成立。房屋租赁合同不能证实为被追诉人所居住,且缺乏对毒品包装进行指纹鉴定,则涉案房屋所获得的毒品与被追诉人不具有关联性

实证案例,法院观点:公诉机关指控秦皇岛市海港区广顺后现代城小区6栋446室是被告人刘冬梅租住,查获含有甲基苯丙胺疑似物净重84.22克系刘冬梅为贩卖而持有,经查,公诉机关提供的证人刘玉荣的证言和房屋租赁合同,不能证实广顺后现代城6栋466号房间是被告人刘冬梅租住;被告人刘冬梅在侦查机关查获84.22克毒品疑似物时就否认该物为其持有,但侦查机关没有采取对该毒品包装进行指纹鉴定、生物物证鉴定等侦查措施,来证明毒品的归属,公诉机关现有证据不能证明其指控成立,故对公诉机关此指控不予支持。来源:(2016)辽14刑终19号。

 

第七部分 证言篇

 

证人证言是一种重要的证据种类,证人证言有助于查明真相。但孤证不能定案,且在没有其他证据佐证的情况下,单凭证人证言不足以查清案件事实;在多份证人证言矛盾的情形下,办案机关轻信其中的个别证人的证言,就认定被追诉人有罪的做法,也是不合理的。

一、公诉机关未能提供购毒者的证言

实证案例,法院观点:根据刑事诉讼法的规定,证据必须确实充分,只有被告人的供述,不能证明被告人有罪和处以刑罚,即被告人不能自证其罪。起诉指控被告人徐相喜伙同程海林、或雇用程海林运输23克毒品贩卖给栗六的事实,经庭审质证,该事实仅有徐相喜的供述,被告人程海林供述运送毒品给栗六系与徐相喜从长治运输回的毒品中的部分毒品,辩解不应重复计算,据此,对于运送给栗六的毒品,毒品来源是否重复计算,是否系其他毒品,徐相喜、程海林的供述不能互相验证,公诉机关未能提供购毒者栗六的证言综合全案证据,该指控事实不能达到证据确实充分的标准,事实不清。被告人徐相喜的辩护人张春梅、被告人程海林的辩护人李亚芬就该所作辩护意见,予以采信。来源:2018晋0524刑初93号。

唯凭证人证言不足以定案不足以定案

实证案例一,法院观点:公诉机关指控被告人刘冬梅犯容留他人吸毒罪,经查,公诉机关提供的证据只有证人张杰、张智红的证言,没有其他证据予以佐证,且被告人刘冬梅对二证人证言予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持。来源:(2016)辽14刑终19号。

实证案例二,不诉案号:梁检刑不诉〔2016〕17号。不诉理由分析:行为人张三不认罪,证人李四的证言是孤证,王五是事后才听李四说其曾向张三购买毒品,涉案毒品交易过程缺乏其他证据佐证,致使现有证据之间不能形成闭合的证据锁链,不能排除合理怀疑。对此,我们认为李四的证言本质上属孤证,依法不能本案定案的根据。

孤证证言不足以定案

实证案例,法院观点:公诉机关指控被告人刘洪艳2013年10月至11月间,在其家中,容留陈某某吸食冰毒一次的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有证人陈某某陈述,没有其他证据予以佐证,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,故对此指控不予支持。公诉机关指控被告人冯某在孟某某家卖给孟某某冰毒6克、麻古3粒的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有被告人孟某某在侦查机关的供述,被告人冯某对此一直否认,且被告人孟某某在庭审中对此事又予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持;公诉机关指控被告人冯某容留他人吸食毒品的犯罪事实,经查,被告人冯某否认容留孟某某吸毒,证人孟某某在庭审中又否认在公诉机关指控的地点和被告人冯某一起吸食毒品,公诉机关提供的证据不能证明其指控的犯罪事实成立,故对此指控不予支持。来源:(2016)辽14刑终19号。

购毒者证言属于孤证不足以定案

实证案例,法院观点:关于上诉人刘凤树及其辩护人所提原判认定刘凤树向张某3、张某2、苗红月贩卖毒品证据不足,不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见,经查,原审认定刘凤树贩卖毒品的事实仅有买毒人的陈述,刘凤树对此始终予以否认,且没有其他证据予以佐证,事实不清,证据不足,不应予以认定,本院依法予以纠正,故对此节上诉和辩护意见予以采纳。来源:(2018)辽14刑终198号。

毒品物证缺失唯凭吸毒人员的证言不足以定案

实证案例,法院观点:原审在未查获毒品、无法对毒品成分含量进行鉴定的情况下,仅凭吸毒人员代X的证言,就认定涉案毒品为甲卡西酮和咖啡因混合物不当。来源:(2014)长刑终字第210号。

六、证人多次供述不一,与在案其他证据相矛盾,致使其证言不能作为定案根据

实证案例一,法院观点:上述证人证言本院分析认为,从2016年9月中下旬开始,付清义通过电话联系,本人从贾国玉处购买毒品海洛因4号及王某1通过付清义从贾国玉手中购买土制海洛因共5-6次,王某2通过付清义在2016年9月中旬从贾国玉手中购买海洛因4号1次。对付清义供述在2016年10月15日、16日其与王某2向贾国玉购买毒品4次,因付清义数次供述对此情节前后不一,与王某2、王某1供述在时间、地点亦有较大差别,故对该两天贾国玉向二人售卖毒品(约0.1克)的事实不能认定。来源:(2018)晋1021刑初29号。

实证案例二,法院观点:在案的韩X证言前后矛盾,对同一事实既肯定又否定,代X、王X、胡俊富对毒品数量及价格的供述不吻合,且上诉人又多次否认购买毒品,故原审认定上诉人应他人要求代购毒品25克并从中获利,证据不足。来源:(2014)长刑终字第210号。

七、两名或多名证人的证言无法相互印证的,仍不足以定案

实证案例一,法院观点:检察机关提交的张某1、李某1、刘某、李某2等人的证言,虽均证实案发之前在原审被告人李某处购买过“麻果”,但购买毒品的种类、数量、金额、支付形式除证人证言之外,没有其他证据予以印证,且案发当天与原审被告人李某一起吸毒被抓获的张某1、李某1等人的证言,亦不能证明案发当天与李某有实质的毒品交易行为发生。来源:(2017)鄂01刑终12号。

实证案例二,法院观点:关于刘洪艳是否贩卖20个甲基苯丙胺片剂的问题,经查,刘洪艳否认贩卖20个甲基苯丙胺片剂,刘冬梅、王凌宇的供述也并未证实,故刘洪艳贩卖20个甲基苯丙胺片剂的事实不清,证据不足,对抗诉理由和支持抗诉意见不予以支持。公诉机关指控被告人刘冬梅犯容留他人吸毒罪,经查,公诉机关提供的证据只有证人张杰、张智红的证言,没有其他证据予以佐证,且被告人刘冬梅对二证人证言予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持。来源:(2016)辽14刑终19号。

八、超过六名吸毒人员共同指证行为人涉嫌贩毒,但结果是检察机关认定行为人涉案行为情节轻微,获不诉结案

实证案例,不诉案号:景检公诉刑不诉〔2018〕54号。不诉理由分析:超过六名吸毒人员指证行为人贩卖毒品,但除了吸毒人员的证言外,本案缺乏毒品实物、书证、监控视频等证明力高的证据佐证;因办案人员没有查获涉案的毒品实物,无法核实涉案毒品数量是多少,最后办案机关认定行为人涉案行为情节轻微,并对此作出不起诉的决定。

九、关键证人患精神病,致使其证言合法性存疑

实证案例,不诉案号:万检公诉刑不诉〔2018〕19号。不诉理由分析:虽然王五涉嫌贩卖毒品的事实,有证人张三的证言证实,但后张三因重度精神病在医院住院治疗,为此,张三在作证当时是否有行为能力存在疑点,致使其证言的真实性存疑,依法不能作为定案的根据。

十、未查获毒品实物,证人存在串供的时空条件,致使其证人依法不能作为定案根据

实证案例,不诉案号:湘晃检公刑不诉〔2018〕11号。不诉理由分析:因办案机关未查获毒品实物,涉案毒品上家也没有归案,致使此案无法查明案发时涉案行为人交易的就是毒品;更关键的是,此案主要证据是行为人张三的口供与唯一证人李四的证言,但因归案前两人因吸食毒品被行政拘留期间被关在同一拘室,且张三在次日就主动向公安机关交代了本案的事实,二人存在为了帮助张三逃避强制隔离戒毒而串供的客观条件,致使其张三认罪口供的真实性存疑,证人李四的证言真实性存疑,最后张三获不起诉结案。

 

第八部分 供述和辩解篇

 

侦查机关往往以获得被追诉人的有罪供述作为侦破案件的首要突破点。但现代司法文明不予许单凭被追诉人有罪供述而认定其有罪,在被追诉人翻供,且没有其他证据予以佐证的情况下,我们应审查被追诉人的翻供是否有理,其不断坚持的无罪辩解是否成立。

一、口供孤证不能入罪

实证案例一,不诉案号黄检公诉刑不诉〔2017〕41号。不诉理由分析因案发时间久远,除了行为人归案后的言辞证据外,其他证据已灭失,导致案件无法定案。比如,有些案件因办案机关未能及时掌握行为人涉嫌贩卖毒品的线索,更无法及时抓捕涉案行为人,导致行为人归案时诸多关键的物证、书证、证人证言等证据已灭失,致使除了行为人本人的口供外,没有任何证据佐证行为人曾贩卖毒品的事实是客观存在的。

实证案例二,法院观点:关于上诉人方某某、卢富锴及其辩护人提出没有证据证明在上诉人黄咏琳家缴获的毒品系三上诉人于2017年12月12日在惠州购买的相关上诉理由及辩护意见。经查,在上诉人黄咏琳住所缴获的毒品系2017年12月12日在惠州购买的事实仅有黄咏琳本人的供述,此外并没有其他证据可以佐证该供述,无法排除合理怀疑。按照存疑有利于被告人的原则,本院认为,该部分毒品不应计入上诉人方某某、卢富锴贩卖毒品的数量中,相关上诉理由及辩护意见有理,本院予以采纳。来源:(2019)粤03刑终1022号。

实证案例三,法院观点:原审认定上述事实的直接证据只有原审被告人马文福、马瑞宏的供述,无关联性客观证据和其他直接证据。同案人冶金义一直不认罪,上诉人马国斌当庭否认参与贩毒,公诉机关也未将侦查阶段的有罪供述提交法庭。纵观全部证据材料,不能形成完整的证据链,达不到证据确实、充分的证明标准,认定上述犯罪事实的证据不足,本院不予确认。来源:(2016)青刑终54号。

实证案例四,不诉案号:晋检诉刑不诉〔2017〕82号。不诉理由分析:办案人员认定张三、李四于2016年7月期间曾贩卖毒品。案件起因是2017年7月期间,张三、李四均被羁押在戒毒所戒毒,李四辨认出曾向其贩卖的张三,并举报张三;张三到案后,对其曾贩卖毒品给李四的事实也供认不讳。但除了张三、李四的言辞证据外,本案缺乏其他证明力强的物证、书证等证据,且案发时间已久,最后检察机关只能对张三作出不起诉的决定。

实证案例五,不诉案号:吐市检公诉刑不诉〔2015〕24号。不诉理由分析:办案机关认定张三先后四次帮助李四向毒品上家支付毒资或转账。但涉案毒品买家李四没有归案,涉案毒品卖家是何人不详,本案也缺乏相应的转账凭证等证据,单凭张三本人的认罪孤证,不足以定案。

二、被追诉人的翻供成立

实证案例一,法院观点:起诉书指控被告人熊某某参与了第二起犯罪,从公诉机关提供的证据来看,被告人张某某在7月2日前的十余次供述中均未供述该起犯罪,而在2011年4月22日供述中称是刘某某和一个穿红衣服的人,并不认识熊某某,而在7月2日的供述中证明熊某某参与了该起犯罪,当庭又证明熊某某曾在贩毒的现场但一会儿离开了,另外上次开庭时被告人熊某某、刘某某均已推翻前供述,故对公诉机关指控该起犯罪被告人熊某某曾经参与共同作案的证据不足,不予认定。被告人熊某某的辩护人辩称被告人熊某某第二起犯罪不应认定的辩护意见予以采信。来源:(2012)涉刑初字第84号

在同案被追诉人翻供有理没有证据证明被追诉人具有运输毒品的主观故意,宣告被追诉人无罪

实证案例,法院观点:对被告人朱某飚的主观故意方面,本案中现场相片显示公安机关在被告人朱某飚驾驶小轿车副驾驶位脚踏处查获甲基苯丙胺(俗称冰毒)重计49.44克,该位置是被告人陈彬所坐,查获的毒品是被告人陈彬所有。本案中能证实被告人朱某飚明知被告人陈彬运输毒品的证据仅有被告人陈彬在公安机关的供述,除此之外没有其他证据予以印证,且在原审的庭审中被告人陈彬翻供称被告人朱某飚不知道其身上带有毒品一事,直至二审、重审的庭审中均供述被告人朱某飚对其身上携带毒品均不知情。又本案发回重审期间,被告人陈彬供述毒品是在其身上查获的,在案证据中,被告人陈彬对毒品指认的照片中也说明毒品是在其身上查获的,无法认定被告人朱某飚明知被告人陈彬运输毒品的事实。证人朱某职、朱某柱证言及被告人朱某飚供述均证实被告人朱某飚作为的士司机,驾驶汽车运载客人是其工作,现有证据无法认定被告人明知有毒品在车上,其主观上没有运输毒品的故意。公诉机关指控被告人朱某飚构成运输毒品罪事实不清,证据不足,不予支持。来源:(2017)粤1581刑初112号。

四、唯凭言辞证据不足以定案

实证案例一,不诉案号:七茄检诉刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析:张三通过微信联系李四,帮助王五购买了少量毒品,然后王五将涉案毒品贩卖给陈六,但实际购毒者王五在逃,涉案毒品上家也没有归案,涉案毒品下家陈六也没有归案,致使此案无法查明王五实际购买毒品的数量和种类,涉案毒品来源也不明。尽管,张三帮助王五购买毒品是客观事实,但王五贩卖毒品的数量和来源不清,没有言辞以外的其他证明力强的证据佐证,致使证据之间不能形成完整的证据链条,不足以定案。

实证案例二,不诉案号:瓯检诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析:办案机关认定行为人多次贩卖毒品,但因供述与下线吸毒人员证言、其他证人证言、书证等证据无法相互印证,不能形成证据锁链,无法证实起诉意见书中认定的事实,不符合起诉条件;更关键的是,行为人明确陈述过其用冰糖冒充毒品的客观事实,进一步证明其口供的真实性存疑,依法不能作为本案的定案根据。

实证案例三,不诉案号:辽白检公诉刑不诉〔2016〕57号。不诉理由分析:办案机关认定行为人张三向李四贩卖毒品20余次,但并没有相应的证据予以证实。但无证据,不起诉,唯凭口供定案做法不可取。

五、单凭言辞证据不足以定案

实证案例,不诉案号:辽白检公诉刑不诉〔2016〕57号。不诉理由分析:办案机关认定行为人张三向李四贩卖毒品20余次,但并没有相应的证据予以证实。无证据,不起诉,唯凭口供定案做法不可取。

六、涉案毒品上下家均没有归案,单持毒者归案,致使在案言辞证据不足,不足以定案

实证案例一,不诉案号:穗番检公刑不诉〔2016〕37号。不诉理由分析:办案机关认定行为人经常通过电话方式零星贩卖毒品,某天于某地将行为人抓获归案,并在其身上搜获毒品若干,但涉案毒品上家没有,涉案毒品下家也没有归案,单凭行为人的手机通话记录,不足以证明涉案下家是客观存在的,也不足以认定行为人曾贩卖过毒品。

实证案例二,不诉案号:七茄检诉刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析:张三通过微信联系李四,帮助王五购买了少量毒品,然后王五将涉案毒品贩卖给陈六,但实际购毒者王五在逃,涉案毒品上家没有归案,涉案毒品下家陈六也没有归案,致使此案无法查明王五实际购买毒品的数量和种类,涉案毒品来源也不明。尽管,张三帮助王五购买毒品是客观事实,但王五贩卖毒品的数量和来源不清,没有言辞以外的其他客观性证据佐证,致使证据之间不能形成链条。

七、毒品上家在逃,案件不存在下家,其他涉案人员没有参与其中,致使在案言辞证据不足,无法定案

实证案例一,不诉案号:佛南检公诉刑不诉〔2017〕195号。不诉理由分析:办案机关认定涉案毒品上家是外国人,但涉案毒品上家潜逃了,并没有归案。涉案行为人到某地后独立离开一段时间才返回,但涉案开车司机并没有参与其中,既没有提供毒资,也没有参与交付、接收毒品的过程。同时,此案不涉及毒品下家,行为人是在回程途中被抓的,在案证据不足以证明行为人明知其随身携带的挂包内藏匿的就是毒品。在仅仅一人涉案,且一人归案的前提下,单凭在案证据,不足以证明行为人涉案行为犯贩卖毒品罪。

实证案例二,不诉案号:延检诉发刑不诉〔2014〕2号。不诉理由分析:办案机关认定张三、李四驾驶车辆前往某地,从毒品上家王五(在逃)处购买了海洛因355.3克,在回程途中被抓归案,并当场查获上述毒品,单凭张三、李四驾驶涉案车辆的客观事实,单凭查获涉案毒品的客观事实,不足以认定张三、李四实施了贩卖毒品、持有毒品的犯罪行为,在毒品上家在逃的前提下,此案无法排除张三、李四主观上不知情,客观上被蒙骗的合理怀疑,最后检察机关对张三、李四作出不起诉决定。

八、购毒者潜逃,涉案毒品来源不明,数量不明,除了言辞证据之外,没有其他证据佐证,致使在案证据链不完整,无法定案

实证案例,不诉案号:七茄检诉刑不诉〔2018〕3号。不诉理由分析:张三通过微信联系李四,帮助王五购买了少量毒品,然后王五将涉案毒品贩卖给陈六,但实际购毒者王五在逃,涉案毒品上家没有归案,涉案毒品下家陈六也没有归案,致使此案无法查明王五实际购买毒品的数量和种类,涉案毒品来源也不明。尽管,张三帮助王五购买毒品是客观事实,但王五贩卖毒品的数量和来源不清,没有言辞以外的其他客观性证据佐证,致使证据之间不能形成链条。

九、毒品买家李四已归案,单凭李四供述,不足以证明涉案毒品卖家就是张三

实证案例,不诉案号:汀检公刑不诉〔2017〕7号。不诉理由分析:办案机关认定张三和李四交易毒品后,毒品买家李四取得毒品后,除了吸食了部分毒品外,还租赁车辆将其余毒品运输回家,结果在回家路上被抓归案。据此,办案机关认定涉案毒品是李四从张三处购买的,但因办案民警并非是在毒品交易现场将张三抓获归案的,也没有其他证据证实涉案毒品确实来源于张三处,最后检察机关对张三作出不起诉决定。显然,办案机关可以怀疑涉案毒品来源于张三处,但没有确凿证据的前提下,办案机关不能凭空认定张三是大毒枭、贩毒者,系涉案毒品的上家。

十、单方供述及辨认笔录,不足以证明案外人就是涉案毒品上家或幕后毒枭。

实证案例,不诉案号:筑检刑不诉〔2017〕3号。不诉理由分析:张三携带涉案毒品到毒品交易现场,意图将涉案毒品贩卖给李四,结果被办案人员人赃并获,抓获归案。但毒品卖家张三供述涉案毒品所有权人系王五,其系王五指使其将涉案毒品贩卖给李四的,且张三辨认出王五,进而导致王五被抓获归案。对此,我们认为,单凭张三的口供孤证及其辨认出王五的客观事实,不足以认定王五就是涉案毒品交易的幕后毒枭。

十一、人多事杂,何人是毒品案作案者存疑

实证案例,不诉案号:深检刑不诉〔2018〕28号。不诉理由分析:张三接收涉案2公斤冰毒时,李四有到涉案毒品上家王五家里,但不等于李四当然知悉张三向王五接收了涉案的2公斤冰毒;办案人员在涉案酒店内查获涉案的冰毒986.9克,但不等于在案发现场之人均参与毒品交易行为。须知,在案发现场被抓之人达7人,并非人人都是毒贩子。最后,行为人李四获不起诉释放。

案件缺讯问过程同步录音录像,且口供涉及的购买冰毒的时间、地点与数量等细节相互矛盾,导致案件无法定案

实证案例,不诉案号湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。不诉理由分析售毒者张三在侦查阶段的认罪口供,与其在审查起诉的口供相互矛盾,且缺乏认罪口供讯问过程的同步录音录像;更关键的是,张三供述其卖毒品的时间、地点、数量、次数和价款等细节,与购毒者李四所述的购毒时间、地点、数量、次数和价款等事实细节相互矛盾,办案机关也无法搜集其他证据予以证实,致使此案事实不清,证据不足。事实上,办案机关对讯问过程不进行录音录像,或仅仅进行选择性录音录像的情形很常见,这是一些涉毒案件被追诉人最后获宣告无罪、不起诉释放的常见理由之一。当然,有些法官,习惯于凭口供定案,在没有讯问过程同步录音录像佐证的前提下,在涉案讯问过程同步录音录像不完整,明显是选择性录音录像的前提下,也违法作出重判被追诉人的裁决。

 

      第九部分 电子证据与视听资料

一、基站信息佐证了被追诉人参与运输毒品的运输轨迹反之,被追诉人涉案运动轨迹不明,足以证实控方指控不成立,起码使得案件存疑

实证案例一,法院观点:从手机轨迹、通话清单反映的基站位置显示,马健案发当日从五合驶上高速,上诉人马健波、刘飞提出未参与运输毒品犯罪的上诉理由及辩护人所提辩护意见,与在案证据和客观事实不符,对上诉理由与辩护意见不予采纳。来源:(2018)云刑终1138号

实证案例二,法院观点:邓洪军手机号码通话清单及通话基站记录显示,案发当晚22时许从郫县犀浦镇出发,途经金牛区金泉路、青羊区西三环路三段,再至双流县九江镇马家寺。手机通话基站记录能客观反映邓洪军的运送时间和路径,而邓洪军的供述则表明其为掩盖事实真相而编织谎言。综上,现有证据足以证实邓洪军主观明知其所运送的包裹内有毒品。故对被告人邓洪军及其辩护人所提的该项意见,本院不予采纳。来源:(2013)成刑初字第311号。

二、汽车运动轨迹缺失

实证案例,法院观点:甘LQ2326号车行车轨迹,证明甘LQ2326号现代车仅有2017年1月、2月、5月车辆运行轨迹,无2017年3月至4月行车轨迹反映,导致高度一致的证人证言与其他关联的在案证据出现矛盾,且存在无法排除的合理怀疑,亦属指控被告人柯义林于2017年3月至4月间,向吸毒人员袁小龙出售毒品海洛因2次计40克的犯罪事实证据不足,不能认定。来源:(2017)甘0802刑初419号。

三、通讯信息过于隐晦,发送对象未能查明,不能证明与他人有犯意联络

实证案例,法院观点:郭华演手机短信内容虽有敏感字眼,但只能作为一种涉毒推测,不能直接说明其与在案人员有制毒的犯意联络。来源:(2017)粤刑终337号

四、电子数据信息内容模糊,不能以此推断被追诉人存有犯意,更不能推断实施了毒品交易

实证案例、法院观点:王某关于在2015年夏天的一天,其向原审被告人李某购买毒品的证言,与在场证人李某3证实的购买毒品的数量、购买毒品的钱数均不能印证一致;电子数据检测报告显示的短信和彩信内容只能证实李某可能贩卖毒品,但并不能证实毒品交付的情况,检察机关提交的上述证据不足以证实原审被告人李某在2015年间曾多次向王某贩卖毒品的事实。来源:(2017)鄂01刑终12号

录音录像不完整致使不能证实所查获涉案物品的收集程序合法

实证案例一,法院观点:按照起诉书指控,被告人张桂香其间已贩卖2包,每包约0.1克。但公诉机关未举证证明该2包毒品不在这160包内而有其他来源,录音录像也未展示涉案160包毒物的收集过程,二者在毒品的品种、重量和数量上存在明显差异,致使案件事实不清。来源:(2011)长刑初字第287号。

实证案例二,法院观点:长葛市公安局的搜查笔录、现场勘验检查工作记录、照片等证明在张桂香租住屋“床北侧地面上”发现“手提包”,内装有毒品。长葛市公安局刑警大队民警刘水荣出具的“情况说明”未提及当场搜查出“手提包”及毒品的情况,民警张少飞出具的“情况说明”则证明是“从张桂香所躺的床头当场搜出可疑毒品若干包”。现场录像上也不显示“手提包”从何处发现。如果说在“手提包”与“皮夹”,“黑色”与“褐色”在认知上可能存在误差,那么在现场有无“手提包”或者“皮夹”,以及毒品、毒品在“床北侧地面上”的“手提包”内搜出还是“从张桂香所躺的床头当场搜出”问题上则不容含糊。虽然公诉机关在本案重审中补充有长葛市公安局民警谢超勇、张少飞出具的“情况说明”,但仍不能有效排除疑点,该毒品在何处搜查出存在明显矛盾;有关现场照片中显示的“床北侧靠东墙铺的泡沫垫上搜查到黑色手提包”与打开搜查出160包毒品及诺基亚手机的“棕色皮夹”在外观上有明显差异。来源:(2011)长刑初字第287号。

六、涉案录音录像不完整致使不能证实所查获涉案物品的收集程序合法

来源:(2011)长刑初字第287号

七、审讯录像显示录音录像不连贯,并非全程录音录像

无罪案号:(2016)粤刑终321号。

八、违法刑诉法规定的重大毒品犯罪案件讯问过程应全程录音录像的规定

涉及可判处死刑或无期徒刑的重大毒品犯罪案件,公安机关未对讯问过程及重要的侦查活动依法全程录音录像。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

九、在法定羁押场所之外进行讯问且缺乏讯问过程同步录音录像

拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录,且无现场同步录音录像的,不能证明证据收集的合法性案号:(2016)冀刑终75号。

十、口供内容相互矛盾且缺乏同步录音录像

案件缺讯问过程同步录音录像,且口供涉及的购买冰毒的时间、地点与数量等细节相互矛盾,导致案件无法定案。不诉案号:湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。

十一、缺乏提取毒品过程同步录音录像

涉案侦查人员提取物证程序违法,在整个物证提取过程无物品持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,即便有再多的公安人员证明,亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十二、录音录像恰好证明审讯行为违法

全程审讯录音录像证实被追诉人是照着侦查人员准备的稿子念的,涉案侦查人员对此未能作出合理解释。案号:(2014)并刑初字第123号。

其十三、单凭微信聊天记录证据不足以定案

实证案例,不诉案号:旌检刑刑不诉〔2017〕30号。不诉理由分析:单凭微信语音,以及涉案藏毒位置的图片,不足以证明张三指使李四到涉案位置藏毒的事实是客观存在的,毕竟办案人员并没有查获涉案的毒品实物,不足以证明被追诉人涉案行为符合贩卖毒品罪的构成要件。

  第十部分 非法证据、瑕疵证据篇

 

一、书证、物证被排除

实证案例,法院观点:本案的书证、物证之收集不符合法律程序,在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵,可能严重影响司法公正,公安机关不能补正或者作出合理解释,亦应当依法排除。毒辩常识:物证、书证、证人证言均可申请非法证据排除。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

二、全案物证被排除

实证案例,法院观点:本案的所有物证(包括毒品)没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单,不能证明物证的真实性、合法性,均应予以排除。毒辩常识:毒品实物亦可以认定为非法证据并予以排除。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

三、公安人员单方面证明书证被排除

实证案例,法院观点:相关法律规定,在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为,这一程序设计的立法本意,就是要在物证等关键证据的提取上,不能仅有公安人员的单方面证明,而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性,通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中,整个物证提取过程无物品持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,即便有再多的公安人员证明,亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。毒辩常识:对侦查权的限制和监督,目的是最大程度保护人权、防止冤假错案。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

四、生物物证被排除

实证案例,法院观点:对侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取的被告人刘某的指纹问题。本案侦查人员控制被告人后,未能依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本,而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹,且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名;本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补作,而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人,且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名,而是由侦查人员签名,上述取证行为均严重违反法定程序;虽然参与现场抓捕的侦查人员及治安队员出庭作证称抓捕时没有非法取证的行为,但是现场抓捕录像呈片段式,相应录像片段的时间不能一一对应,录像内容缺乏连贯、完整性,而侦查机关出具的情况说明及证人证言对抓捕录像多次中断的解释、说明并不具有充分的合理性综上,在案证据不足以排除相关物证被污染及被告人被抓捕时接触到涉案毒品外包装并留下指纹的可能性,故该指纹不能作为定案证据。毒辩常识:虽不涉及非法证据排除,但办案机关认定关键生物物证不能作为定案根据。案号:(2014)佛中法刑一初字第74号

五、收集、提取、扣押、称量程序违法,致使毒品来源不明,数量不清的,应依法予以排除

实证案例,法院观点:原判认定2014年5月29日晚在温臣影家搜出的71.02克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量,因侦查机关对毒品的搜查、提取、扣押、称量、送检程序存在瑕疵,导致毒品来源、数量不清,致使事实无法认定,同时原审违反上诉不加刑原则,属认定事实错误,予以纠正。关于上诉人温臣影及其辩护人所提“扣押71.02克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见,经查符合法律规定,予以采纳。来源:(2018)黑05刑终22号。

六、瑕疵证据被认定不能作为定案根据

实证案例一,不诉案号:凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。不诉理由分析:提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵,导致案件无法定案。

实证案例二, 不诉案号:惠检公诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析:本案提取毒品的程序违反法律规定,存在其他合理怀疑,不符合起诉条件。

七、关键证言被排除

毒辩常识:检察院启动非法证据排除程序,该案吸毒者证言被认定为非法证据。案号:平坝检公诉刑不诉〔2016〕13号

八、被追诉人认罪口供被排除

实证案例一,法院观点:被追诉人体表上的伤痕无法排除系刑讯逼供造成的合理怀疑,其两次认罪口供被排除。毒辩常识:被追诉人身有打伤斑痕,无法排除其被刑讯逼供的合理怀疑。案号:澄检公诉刑不诉〔2018〕3号。

实证案例二法院观点:被追诉人的口供被认定为非法证据并予以排除,排除其认罪口供后,此案仅剩毒品买家的孤证供述,致使在案证据无法形成完整的证据链。案号:衡检公诉刑不诉〔2017〕14号。

实证案例三,法院观点:审讯录像显示录音录像不连贯,并非全程录音录像;陈泽雄在整个审讯过程中处于非常疲劳的状态;录像中陈泽雄称“自己是清白的”,没有供述他主观上明知或者怀疑同案人庄成发庄某发携带的是毒品或违禁物品,而文字笔录中则记载着陈泽雄称“我有所怀疑车上的货是可疑违禁物品,在返回的路上我也会紧张”;陈泽雄在阅读笔录,要求修改笔录时,录像传出责骂的声音,随后录像中断。录像再次恢复时,已是录制的最后一秒,显示陈泽雄在签名。陈泽雄在庭审上坚称自己受到刑讯逼供,并当庭指认出庭说明情况的侦查人员麦某某和周某某对他实施了殴打行为。陈泽雄的辩护人认为陈泽雄没有供述的内容被记录在笔录里,供述的内容却没有记录,本案不能排除侦查机关存在非法搜集证据的可能性,陈泽雄在侦查阶段的供述应当排除。

检察机关辩称案卷中有侦查机关提供的光盘,经认真观察录音录像,录像里陈泽雄表情正常,回答自如,没有受到逼供或诱供的情况,陈泽雄辩称被刑讯逼供是不成立的。

毒辩常识:被追诉人在某个时间段或某次被审讯时,表情正常,回答自如,不等于其被刑讯逼供的事实不存在。无罪案号:(2016)粤刑终321号。

实证案例四,法院观点:被告人身上有大量明显的不明伤痕,最终导致其认罪口供被排除。毒辩常识:被追诉人被羁押期间身上有伤痕异常,公安机关对被追诉人的身上伤痕不能作出合理解释。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

九、侦查人员未出庭致使被追诉人认罪口供被排除

实证案例法院观点:对被追诉人进行审讯的警官并未出庭,接收法庭询问,无法排除被追诉人被刑讯逼供的合理怀疑。毒辩常识:辩方应申请具体审讯的警官出庭接受庭询。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十、讯问过程缺同步录音录像致使认罪口供被排除

实证案例法院观点:重大案件,公安机关未对讯问过程及重要的侦查活动依法全程录音录像。毒辩常识:审讯过程未全程录音录像违法。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十一不实口供被排除

实证案例法院观点被告人任朝峰在庭审中称办案干警对其刑讯逼供,其在刑警队及戒毒所所作有罪供述均是按照侦查机关事先准备好的稿子念的。其辩护人提出:公诉机关提交法庭的被告人任朝峰有罪供述的同步录音录像中确有被告人所说情节,并根据被告人魏继科、任朝峰供述2013年11月的一天贩卖毒品这起不存在的事实,申请法庭启动非法证据排除程序。经法庭审查,被告人任朝峰在刑警队被讯问时其面前确有多页纸张,且答问时的神态与辩护人描述相符,在戒毒所接受讯问时,有侦查人员从其面前茶几下面取走多页纸张之情节。同理,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》的规定。本院认为,被告人任朝峰及其辩护人指出侦查机关违法获取任朝峰审判前有罪供述,并且提供了相应的证据和线索,公诉机关移送的被告人任朝峰的全程审讯录音录像与被告人任朝峰辩护人所提意见相符,对相关问题出庭侦查人员也未做出合理解释。依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定:对被告人审判前供述的合法性,公诉人不能提供证据予以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的依据。故被告人任朝峰审判前的有罪供述不能作为定案的根据。对被告人任朝峰及其辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

毒辩常识:全程审讯录音录像证实被追诉人是照着侦查人员准备的稿子念的,涉案侦查人员对此未能作出合理解释。案号:(2014)并刑初字第123号。

十二、非法场所制作的被追诉人认罪口供被排除

实证案例,法院观点:所有参与审讯张建桥、刘金红贩毒一案的公安人员均出庭作证,证实没有对张建桥、刘金红实施刑讯逼供,现有证据不能证明办案民警对该二被告人有刑讯逼供行为,但鉴于张建桥被刑事拘留后未及时送看守所羁押,亦无现场同步录像,2012年3月6日前所有未在看守所羁押期间采集的张建桥供述,经审查不能排除有以非法方法收集证据之情形,按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定应当予以排除。来源:(2016)冀刑终75号。

十三、鉴定意见被排除

实证案例,法院观点:与物证有关的本案毒品的公(深)鉴(理化)字(2013)1564号检验报告,由于相关毒品无法证明与本案的关联性,予以排除。毒辩常识:没有关联性,可以成为鉴定意见应予以排除的核心理由。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十四关键证据被认定为非法证据并予以排除

实证案例,法院观点经办民警既参与侦查取证活动,又充当联系毒品交易事宜的证人,属于依法应回避但未回避的情形;因涉案侦查人员应回避而未回避,且涉案的扣押、称量、搜查活动均应当由两名以上侦查人员进行,但因相关文书上均有该经办民警签名,如予排除,导致仅有一名侦查人员合法参与,不符合上述程序规定,由于该部分证据均系现场制作,具有不可重复性,无法再次重新制作;办案人员补充提交的证据被认定为非法证据,最后被检察机关认定为非法证据并予以排除。案号:鹿检公诉刑不诉〔2017〕99号。

十五关键证据因日期造假被排除

实证案例,法院观点:本案所有物证(包括毒品)的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单因侦查人员“倒签”时间,致使被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名合法性和真实性存疑,最后被认定非法证据并予以排除。本案所有物证(包括毒品)的提取笔录、扣押决定书及扣押清单,制作程序违法,无持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,公安机关亦不能作出合理解释或补正,均应予以排除。

毒辩常识:核实侦查人员是否存在造假的情况。案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十六、核心证据因办案程序违法而被排除

实证案例,法院观点申请对梁景炫技术侦查措施时间是4月14日,立案是在4月18日,在采取技术侦查措施4天后才立案,该证据在对被告人梁景炫在立案前就采取了技术侦查措施,应当予以排除。显然,采取技术侦查手段在刑事立案之前,属于重大的程序违法,侵犯了公民的自由隐私权,应当依法予以排除来源:(2017)甘12刑终156号

黄坚明律师亲办的周某某被控贩卖毒品罪一案,因没有立案决定书,也没有呈请采取技术侦查措施报告书,以及没有侦查机关同意对雷某某采取技术侦查措施的批准文书,被法院认定为重大的程序违法,二审法院判决撤销原判,发回重审。来源:黄坚明律师亲办案件,案号暂不宜公开。

十七、强制措施程序违法,控制下交付程序违法,证据被排除,导致案件无法定案

实证案例,不诉案号:丰检刑不诉〔2017〕51号。不诉理由分析:一是办案机关未立案便对行为人采取强制措施;二是未经审批实行了实质的控制下交付行为;三是审讯行为违法,导致证据被排除,最后行为人获不起诉结案。

 第十一部分 法律适用

 

一、法定不诉情形

实证案例,不诉案号穗云检公诉刑不诉〔2016〕4号。不诉理由分析:涉案毒品数量,这进一步证实行为人情节显著轻微,不属于犯罪的范畴。仅为0.06克海洛因,涉案毒资仅为50元,且系代他人购买毒品而牵涉其中

二、酌定不诉情形

不诉案号:北检刑不诉〔2014〕75号。不诉理由分析:行为人有正当职业,无前科劣迹,系初犯、偶犯,所贩卖的少量毒品已由公安机关依法收缴,并未流入社会,到案后如实供述犯罪事实,有悔罪表现,有立功或重大立功情节等。

毒品废液、废料非毒品

实证案例一,法院观点:民警在李建租住的房内查出的5处含有甲基苯丙胺的液体共计14650克,均为甲基苯丙胺含量少于1%的毒品废液。不计算在制造毒品的数量。来源:(2017)川20刑初20号

实证案例二,法院观点:认为原判认定黄祖旺在黄凌星明确告知他系制造毒品的情况下仍参加制造毒品,且制造出含氯胺酮成分的液体达135.2千克系事实认定错误(应当扣除废液及废渣104千克,应当认定为氯胺酮半成品的液体只有31.2千克)。来源:(2017)桂刑终250号

四、毒品半成品也是毒品

实证案例,法院观点:公安机关在天湖村蔡木奖老厝查获的9盒疑似毒品的液体中检出甲基苯丙胺,属于毒品半成品,应当全部认定为制造毒品的数量。来源:(2016)粤刑终1491号

五、待售毒品计入贩卖数量

实证案例,法院观点:本院认为,周某某向他人贩卖毒品,其被查获的毒品应当认定为待售毒品,计入贩卖数量。来源:(2018)湘01刑终484号

非贩卖用途毒品应予以剔除

实证案例,法院观点:上诉人蒋振宇、张丽供述王学猛吸毒,证人吕雪证言及上诉人王学猛供述二人住在一起且共同吸毒,据此可证明王学猛购买的毒品并非全部用于贩卖。未查获部分的毒品,且亦无证据证明是贩卖的,不能推定为其贩卖数量,故王学猛贩卖毒品数量应以现有证据证明的贩卖数量和查获的毒品数量5.6克予以认定而非从蒋振宇处购买的20克认定。综上,上诉人王学猛及其辩护人提出原判认定事实不清,量刑过重,应予改判的上诉理由应予支持。来源:(2017)辽11刑再1号。

七、已经制造出粗制毒品或半成品的按既遂处理

法院观点:本案被告人已经实施并完成了采取化学方法加工、配制冰毒的行为,虽然查获时制造出的毒品呈液体状态,并有结晶物沉淀,还未结晶成固体冰毒,但经鉴定含甲基苯丙胺成分,对于已经制造出粗制毒品或半成品,应当以制造毒品罪的既遂论处,故被告人刘春富、戴素根、张云龙的辩护人关于认定制造毒品罪未遂及参照未遂予以量刑的辩护意见不能成立,但量刑时将对该情节予以充分考虑。来源:(2011)郑铁中刑初字第18号。

将非毒品当毒品运输的按未遂处理

实证案例,法院观点:被告人张筠筠、张筠峰将尸块误认为毒品,并帮助运往异地,其主观上具有运输毒品的故意,客观上实施了运输的行为,均已构成运输毒品罪,但因其意志以外的原因而未得逞,系未遂,应依法从轻处罚来源:(1999)沪高刑终字第59号。

非法持有毒品也存在未遂形态

实证案例,法院观点:被告人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪,但有80.1克已付款而尚未拿到手,属犯罪未遂,依法可减轻处罚。来源:(2016)粤06刑初156号。

进入交易环节的按既遂处理

实证案例,法院观点:被告人胡中平与任某某在肇东市五站镇内任某某的车中进行毒品交易时被公安机关当场捕获,原审判决认定上诉人胡中平具有犯罪未遂情节,与相关法律规定不符,应依法认定为既遂。来源:(2015)绥中法刑一终字第45号。

十一一行为既然全案既遂

实证案例,法院观点:北京市人民检察院亦提出赖雯雯运输毒品行为有未遂情节的出庭意见。本院认为,刑法规定的走私、运输毒品罪是选择性罪名,赖雯雯对同一宗毒品连续实施走私、运输行为,其走私毒品犯罪已经既遂,其在北京首都国际机场转机被查获时,正处于运输途中,故对其走私、运输毒品犯罪应认定为既遂。故对赖雯雯的辩护人所提上述辩护意见及北京市人民检察院的相关意见,本院均不予采纳。来源:(2012)高刑终字第527号。

十二、购入毒品既既遂

实证案例,法院观点:经查,我国法律规定,购买或销售毒品的行为依法均构成贩卖毒品罪,上诉人赵阳被查获的毒品虽未卖出,但其以出卖为目的买入毒品的行为已经构成贩卖毒品罪的既遂,故其被查获的毒品数额不能认定为犯罪预备。来源:(2014)苏刑一终字第0036号。

十三以贩养吸酌定从轻

实证案例一,法院观点:被告人熊杰是一名吸毒人员,其手中持有的毒品既用于自己吸食,也用于贩卖,具有以贩养吸的行为特征。公安机关在其车中查获的毒品数量应认定为犯罪数量,但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情予以从轻处罚。来源:(2015)鄂公安刑初字第00204号。

实证案例二,法院观点:被告人杜保生伙同王某某(另案处理)以兑钱的形式,多次在周口、许昌等地从一个叫“小强”的人手中购买毒品,二人将所购得的毒品平分,杜保生一部分用于自己吸食,另一部分卖给他人,以贩养吸。杜保生系以贩养吸人员,可以酌情从轻处罚。来源:(2015)焦刑一终字第00024号。

十四毒品掺假酌定从轻。

实证案例,法院观点:在量刑时也应考虑毒品含量掺假的客观事实对杨某从轻处罚”等辩护意见,经查证属实,故予以采纳。来源:(2017)黔2701刑初338号。

十五形迹可疑主动交代应属自首

法院观点:公安机关在抓捕刘凤时并不知道她持有毒品,刘凤系主动交代藏匿毒品,其构成自首的理由经查,侦查人员因刘凤与犯罪嫌疑人高某交往频繁,而将刘凤纳入侦查犯罪,并未掌握刘凤的确切犯罪证据或线索,此时刘凤属于形迹可疑人员而非犯罪嫌疑人。侦查人员进入刘凤租住的28栋2单元501室后未获得有价值犯罪线索,经盘查教育,刘凤交代了其另两处租住房屋,并配合侦查人员搜查该两处房屋,在侦查人员搜查到毒品前主动交代了藏匿毒品的事实,构成自首。来源:(2017)赣刑终240号。

十六检方量刑建议过重可纠正

实证案例,法院观点:公诉机关量刑建议未考虑毒品中甲基苯丙胺的含量以及第三起犯罪系公安机关采取特情介入的方式引诱被告人实施犯罪等情节,故不予采信。来源:(2012)涉刑初字第84号

十七、非法药物折算错误应纠正

实证案例,法院观点:故原审判决依据查获的海洛因和氯胺酮的净含量计算贩卖毒品的数量并无不当,但原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例进行折算错误。抗诉机关关于原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例折算错误,导致计算上诉人吴少平贩卖毒品的部分数量有误的抗诉意见理由成立,本院予以支持。来源:(2016)粤05刑终210号。

十八款项是否系毒资控方应举证

实证案例,法院观点:关于扣押的14万元是否为毒资的问题,证明扣押在案的14万元为毒资的举证责任在控方,但现有证据不能充分证实该笔款项为上诉人黄任有贩卖毒品所得或系用于购买毒品,一审认定14万元为毒资并予以没收,证据不足,本院予以纠正。来源:(2019)桂10刑终48号

十九毒物性质相同不算混合鉴定

法院观点:关于被告人李照全的辩护人所提“对查获的两包毒品的含量是混合鉴定,程序不合法”的辩护意见,经查,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定,毒品的数量以查证属实的贩卖、运输毒品的数量计算,不以纯度折算。本案所查获的二包毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成分,有关含量鉴定可以作为对被告人判处死刑的考量依据,但并非影响定罪量刑的关键证据,故上述辩护意见不予采纳。来源:(2017)晋刑终203号。

二十、有毒品犯罪案底者被蒙骗涉毒案例甚多

实证案例,法院观点:本院再审认为,抗诉机关以原审被告人王龙宇此前贩卖过毒品,涉案第二节被查获的毒品数量较大,应当认定第二节行为属贩卖毒品的抗诉意见,本院认为,被告人王龙宇第二节犯罪事实是否构成贩卖毒品罪,不能以其之前曾贩卖过毒品就认定持有即贩卖毒品。法律没有规定非法持有冰毒30克、麻古40粒的数量即为贩卖毒品罪的构成。因此,抗诉机关以上抗诉意见没有法律依据,本院不予采纳。来源:(2015)金刑再字第1号。

二十一、唯所谓同案犯供述、通话记录与辨认笔录不足以定案

实证案例,不诉案号:益检公二刑不诉〔2017〕1号。不诉理由分析:办案机关认定李四耗资42万元,购买了12公斤冰毒,但除了唯一归案的所谓同案犯张三的供述、张三对李四辨认笔录和通话详单等证据外,没有李四贩卖毒品去向的物证、李四本人的认罪供述、证人证言等相关证据,致使在案证据不能形成完整的证据体系,不足以认定李四涉案行为构成贩卖毒品罪。

二十二、被追诉人认罪口供时间,与通话记录书证不符,在案证据无法形成完整证据锁链,导致案件无法定案

实证案例,不诉案号:瓯检诉刑不诉〔2017〕6号。不诉理由分析:办案机关认定行为人多次贩卖毒品,但因供述与下线吸毒人员证言、其他证人证言、书证等证据无法相互印证,不能形成证据锁链,无法证实起诉意见书中认定的事实,不符合起诉条件;更关键的是,行为人明确陈述过其用冰糖冒充毒品的客观事实,进一步证明其口供的真实性存疑,依法不能作为本案的定案根据。

第十二部分 未遂

 

一、毒品上线购毒未果未遂

(2018)皖刑终239号刑事判决书中载明:齐春周收到34500元毒资后联系齐明辉购买冰毒,因齐明辉没有冰毒而未能完成毒品交易。后齐春周将收到的34500元毒资退还到张小峰持有的何彦伟邮储银行卡内,张小峰将王洪勇和温振东购买冰毒的毒资分别退还。温振东将潘艳军的毒资退还。

依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议纪要)精神,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。对于贩卖毒品罪,只要毒品进入交易环节即认定为既遂,无论毒品是否交付。

二、退货成功未遂

(2015)玉中刑一终字第44号判决书载明:2014年5月28日21时许,被告人蓝礼驾驶小轿车从博白县新田镇携带2包毒品氯胺酮(K粉)到博白县城,通过“阿林哥”出卖给他人,“阿林哥”出卖未果后于次日凌晨0时许将毒品交还给被告人蓝礼,3时许被告人蓝礼在博白县某娱乐城停车场被公安民警抓获,公安民警当场从被告人蓝礼驾驶的小轿车内缴获2包毒品氯胺酮(K粉,净重1003.41克)。 

三、卖出未果未遂

(2014)驻刑二终字第141号刑事判决书载明:根据相关司法解释规定:“被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量。”故原判决将从张某某家中查获的毒品7.24克计入其贩卖毒品的数量并无不当。张某某原为吸食而购买毒品,在吸食中有转卖行为,该转卖行为构成贩卖毒品罪,后查获的7.24克毒品贩卖未得逞,系犯罪未遂。原判决未认定张某某的犯罪形态不当,本院予以改判。根据张某某所犯罪行及其系犯罪未遂、自动投案、未在毒品犯罪中获利等情节和社会危害程度,对其予以减轻处罚。

四、对象不能犯而未遂

其一,涉案毒品疑似物并非是毒品,如拿面粉当白粉,拿冰糖当冰毒,这属于典型的对象不能犯未遂情形。

其二,涉案毒品疑似物未能检验出海洛因、冰毒、鸦片等有效毒品成分,这是司法实务中最常见的未遂情形。

(2008)三亚刑终字第4号认定:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。被追诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后被追诉人涉案行为被认定为未遂。

其三,涉案毒品疑似物有危害性,但并非法定的毒品范畴,或者是因“货不对板”而未遂。如:涉案毒品疑似物属于一类精神药品,同样属犯罪对象不能犯的犯罪未遂情形。再如,(2015)粤高法刑一终字第321号载明:在第一宗贩卖毒品中,卢水木主观上是为双方介绍交易毒品氯胺酮,实际缴获的是普鲁卡因胺,对该宗犯罪事实,卢水木依法构成犯罪未遂,可以对其从轻处罚

其四,法院观点:在我国,对毒品犯罪的未遂认定,一般是指走私、运输、贩卖、窝藏假毒品的,才以未遂论;对于有证据证明被告人所持有的毒品是用于贩卖的,对于被查获的毒品,均以贩卖毒品罪的既遂论处。

来源:(2015)鄂公安刑初字第00204号

其五,法院观点:在其中共同贩卖、运输2200.84克甲基苯丙胺的犯罪中,程建国、郭庆以贩卖为目的购买毒品,由于所购为假毒品而未贩卖,均系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚。来源:(2019)湘刑终84号。

其六,法院观点:抗诉机关提出黄剑不知道是假毒品而予以贩卖,应系贩卖毒品未遂,一审法院以贩卖毒品罪既遂对黄剑量刑不当。经查,本案中,黄剑共贩卖毒品两次,第二次贩卖的毒品经鉴定未检出甲基苯丙胺,黄剑在第二次贩卖毒品时不知道是假毒品而予以贩卖,属于对象不能犯,应认定为未遂,原判未予认定不当,本院予以纠正。来源:(2018)桂09刑终264号。

其七,法院观点:二审期间,刘冬梅供述向刘洪艳贩卖30克毒品时,不知道毒品是假毒品,是事后知道的,刘洪艳供述向王凌宇贩卖毒品时,也不知道毒品是假毒品,在刘冬梅、刘洪艳不明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖获利的情况下,属“对象不能犯”,是犯罪未遂。来源:(2016)辽14刑终19号。

五、因提前案发被抓而未遂

其一,被追诉人尚未进入交易场所,而是在前往交易场所,甚至尚未出发或刚刚出发数十米便被抓住归案了。如:(2015)鄂宜昌中刑终字第00019号载明:上诉人(原审被告人)杜辉以贩卖为目的携带含甲基苯丙胺成分毒品23.87克,在前往交易途中被抓获,其行为已构成贩卖毒品罪。依法应受刑罚处罚。由于其意志以外的原因而贩毒未得逞,是犯罪未遂。

其二,行为人涉嫌交易毒品,但涉案交易行为尚未开始,行为人即被抓归案。其归案后,侦查人员在其住处查获涉案毒品若干,最后办案机关认定其行为属于未遂。简而言之,涉案毒品实物仍处于行为人住处,在毒品买家不明,涉案毒品实物没有进入流通领域的前提下,办案机关利用认定其涉案行为属于未遂行为。

六、未接收到毒品而未遂

(2014)新刑一终字第28号载明:鉴于马占伟虽已给闵忠山打电话约定见面地点,并已交付毒资,但在尚未实际取得毒品的情况下,其贩卖毒品1100克应属未遂

(2016)鲁1202刑再1号判决书载明:对于起诉书指控的第一起犯罪事实,因原审被告人张永旺还未实际取得毒品,毒品交易行为因行为人意志以外因素而未能实施完毕,系犯罪未遂,依法可从轻处罚。 

七、无罪案被“打折”成未遂

原审法院认为被告人曹阳身为人民教师,明知是毒品而违反国家法律的规定,携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易,其主观上有贩卖毒品的故意,客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》以及《最高人民法院关于执行<全国人大会常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条第四款的规定,被告人曹阳构成贩卖毒品罪,公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易,属于犯罪未遂。

注:(2016)晋09刑终185号判决证实,二审法院宣告曹阳无罪。

八、因购毒者身份不适格而未遂

实证案例,法院观点:该起犯罪毒品的控制权形式上转移给了买方,但由于买方身份为公安特情人员,该毒品不可能流入社会危害公众健康,所以应属犯罪未遂,应当依法从轻处罚。来源:(2012)涉刑初字第84号。

九、因买家先报案后交易而当然未遂

(2017)云刑终34号刑事判决书中载明:本案系王某向公安机关控告了有关其与上诉人周贤礼准备进行毒品交易的具体情况,后在公安机关布控下侦破的案件,本案毒品交易不能得逞,属犯罪未遂,结合上诉人周贤礼被抓获后如实供述犯罪事实的情况,可其对减轻处罚。原审法院未认定本案属犯罪未遂不当,应予以纠正。上诉人周贤礼及其辩护人关于原判量刑过重、请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见,本院予以支持。

十、未进入实质交易环节而未遂

实证案例,法院观点:大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人刘X被查获的3.56克毒品和被告人高X被查获的29小包(0.99克)毒品均未进入实质交易环节,系未遂,可以从轻处罚。来源:(2015)南刑初字第5号。

十一、未见面、未进入实际交易环节即被抓获而未遂

实证案例,法院观点:关于上诉人李付先、唐伟2010年9月4日贩卖毒品犯罪形态问题,经查,李付先供述“唐伟让拿20克毒品,每克320元,我就拿毒品到汝南”,唐伟供述“让李付先拿大烟样品,好了就要,未见毒品即被抓获”,故而根据证据的相互印证,可认定的事实是二人准备交易毒品,但数量、价格尚未协商一致,且未见面、未进入实际交易环节即被抓获,属犯罪未遂,依法从轻处罚。原判决未认定未遂不当,予以纠正。来源:(2013)驻刑二终字第25号。

十二、因准备贩卖毒品有假而未遂

实证案例,法院观点:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。上诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后上诉人涉案行为被认定为未遂。来源:(2008)三亚刑终字第4号认定

十三、未完成交付未遂

实证案例,法院观点:2015年12月23日,张林联系被告人王旭阳购买500元的甲基苯丙胺,二人约定在张店区富都洗浴附近交易,被告人张林取甲基苯丙胺时被民警抓获,被告人王旭阳在2015年12月23日向张林贩卖毒品,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。来源:(2016)鲁03刑终305号

需要强调的是,在司法实务中,被办案机关机关认定为未遂情形的案例甚为罕见,被认定为既遂案件的占绝对主流地位,根源是国家严厉禁毒的政策性因素在司法实务中占主导地位;反之,形形色色的毒品犯罪案件未遂情形之出现,恰好说明辩护无定数,一切皆有可能。

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【关键词】 贩卖毒品罪 运输毒品罪 毒品犯罪辩护律师 无罪

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