来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-31
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
近日，在笔者办理的一起套路贷案件中，检察院认为，多位被告人为了获取非法利益，成立了虚假的放贷公司，长期纠集在一起，多次实施诈骗以及寻衅滋事犯罪，符合“恶势力犯罪集团”的特征及其表现，已形成恶势力犯罪集团。
检察院的起诉一定是对的吗？
不见得，该案件通过团队律师的集体讨论，得出的一致结论为，放贷公司＋软暴力不一定属于恶势力犯罪集团。
先谈谈“恶势力”与“恶势力犯罪集团”
“恶势力”的定义
根据两高一部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）（以下简称《意见》）第14条的规定，“恶势力”是指，经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
“恶势力”通常具有三个基本特征：
（一）组织特征：一般为3人或3人以上，且纠集者、骨干成员相对固定，并且经常纠集在一起实施违法犯罪活动。实践中，通常聚合随机，组织松散。
（二）行为特征：主要表现在以暴力或威胁等手段实施敲诈勒索、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
（三）危害性特征：主要表现在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，虽未达到（黑社会性质组织）称霸一方、形成非法控制或重大影响的程度，但也对当地经济、社会、生活秩序带来较为恶劣的社会影响。
“恶势力”与“恶势力犯罪集团”
《意见》第15条规定了恶势力犯罪集团。
恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。
据此，“恶势力”不等于“恶势力”犯罪集团，两者的区别在于，构成犯罪的活动次数达到三次以上的，属于“恶势力”犯罪集团，反之，仅属于恶势力。
根据上述定义，再看检察院的入罪思路，貌似并没有什么问题，实际上，可以从以下几点进行反驳：
第一、放贷公司的工作人员纠集在一起的目的，通常是为了发放高利贷，以赚取利息为营利目的，并不是为了为非作恶，欺压百姓。
根据恶势力定义可以看出，恶势力行为包括：经常纠集、以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。恶势力的对象：简单来说就是普通群众。恶势力导致的结果：扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因果关系：行为人实施的违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。
恶势力的主观方面要求是直接故意，即明知道自己的行为会扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。若多名行为人主观上持有故意的态度，实施了前述行为，造成了相应的后果，在没有其他犯罪阻却事由的情况下，或许可以初步认定，属于恶势力。
然而，认定恶势力，还应进一步考察行为人是否具有为非作恶、欺压百姓的目的和动机，如果行为人并没有为非作恶、欺压百姓的目的和动机，仅是聚集在一起，即使实施了违法犯罪行为，那么也不能认定为恶势力，而是应针对所实施的具体的违法犯罪活动，认定构成相应的犯罪。
举个很简单的例子，涉嫌非法集资的公司，同样也是多个行为人，聚集在一起，成立了各种各样的理财公司，实施的却是非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪行为，扰乱了当地的社会、经济秩序。如果不对行为人的目的和动机进行考察，那么很容易就会被扣上恶势力的帽子。
由此可以得出，行为人是否具有为非作恶、欺压百姓的目的和动机，是认定恶势力的重要条件。
而放贷公司的工作人员，聚集在一起，往往是为了发放高利贷，赚取利息差价，只是具有营利的目的，即使放贷公司的放贷行为确实构成套路贷，若不具有为非作恶、欺压百姓的目的，也不能认定属于恶势力。
第二、放贷公司工作人员若在催收过程中使用了软暴力，也并不必然构成犯罪，即使构成犯罪，也并不一定构成恶势力集团犯罪。
软暴力催收一定就构成犯罪？
软暴力其实并不是一个罪名，软暴力是一系列行为的概括性称谓，根据最高院、最高检、公安部、司法部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中的认定， “软暴力”，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；包括跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等，非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、派驻人员据守等方式。
那么对于债权人来说，向借款人索债，本身是合理的。但若聘请他人向借款人实施上述催收行为，那么便可能构成软暴力，进而构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等。
但这并不意味着催收行为属于软暴力，就会构成寻衅滋事罪或敲诈勒索罪。
原因在于，寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，这个公共秩序包括虚拟网络中的公共秩序。
目前很多放贷公司都是通过网络平台对借款人实施放贷，并在催收时，通过对借款人及其家属、通讯录朋友进行威胁、恐吓、骚扰等手段，逼迫借款人偿还债务。而这种电话威胁、骚扰的行为，虽然在《意见》中未被列入，但从司法实践中，已将该行为认定为软暴力。若放贷公司仅向借款人本人或其通讯录中的个别亲友进行电话骚扰、威胁，那么也不能视为扰乱公共秩序，而应仅是单纯的催债、讨债的行为。
至于敲诈勒索罪，在司法实务中，认定较为普遍，原因在于，软暴力的催收行为往往会对借款人进行威胁、恐吓，使借款人产生恐惧、害怕心理，导致其因恐惧、害怕心理对虚高债务予以偿还。
然而，司法机关往往忽略了，借款人还钱，通常并不是基于恐惧心理，而是，明确知晓自己借款要还。放贷公司与借款人之间的借贷行为，双方早已达成合意，属于合法的债权债务关系。即使利息高于普通的民间借贷，也应是民法规制的范畴，不应由刑法进行处罚。
因此，即使放贷公司具有软暴力的行为，也不能肆意认定放贷公司构成寻衅滋事罪或敲诈勒索罪。
但若放贷公司的行为，扰乱社会公共秩序，确实构成寻衅滋事罪，那么是有可能被认定为恶势力，进而认定属于恶势力犯罪集团。
这主要是因为，寻衅滋事罪要求行为人具有满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要的犯罪动机，而该犯罪动机与为非作恶、欺压百姓这一犯罪动机，在司法实务中，很难做到明确的区分。当然了，辩护律师也可以从放贷公司主要业务为放贷，而非以催收扰乱公共秩序为主要目的为由，进行辩护。
最后，无论恶势力犯罪集团如何认定，都需要以行为人构成恶势力为前提，若放贷公司根本不属于恶势力，即未扰乱公共秩序、没有为非作恶、欺压百姓的犯罪动机的情况下，即使构成套路贷犯罪，也不能直接认定相关行为人的行为符合恶势力犯罪集团的特征。
以上，系笔者结合以往的办案经验，以及对相关法律法规司法解释的理解，对司法实务中套路贷犯罪存在的具体行为所引发的思考。