一线毒辩律师黄坚明:毒辩常识天天见之120个毒辩常识!

办案律师/作者: 黄坚明何国铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-07-30



 

黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭:广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们已推出一系列毒品案件无罪案例,还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案(“相当于海洛因1.87吨”,案件已撤销,获彻底“无罪释放”)、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤(蔡某系第一被告人,案件办理中)、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪(不捕释放)、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪(某高院审理,两人被判死立刑,已被高院裁定发回重审)。我们期望更多毒辩爱好者关注我们。具体分享如下:

一、毒品犯罪行为实质分析

其一,客观上被蒙骗、被利用,主观上不知情的涉毒行为,是司法实务中最常见的不捕、不诉和被法院宣告无罪的涉毒无罪行为。

其二,有买没卖的涉毒行为,也是司法实务中常见的涉毒无罪行为,最常见情形是瘾君子购毒自吸行为。

其三,陪同行为在司法实务中争议较大,即被认定为从犯行为,也有被认定为非毒品犯罪行为。

法院观点:被告人雷忠武明知蓝钦去龙泉目的是为了藏毒仍陪同蓝钦前往的事实有被告人雷忠武的多次稳定供述和唐倩的供述等证据相互印证证实,被告人雷忠武就此提出的辩解与查明的事实不符,不予采信。来源:(2016)浙11刑终193号。反之,司法实务中的陪伴行为被认定为无罪的案例也不少。在司法实务中,办案机关偶尔认定行为人涉案行为属于陪伴他人贩毒行为,而非共同贩卖毒品行为。是共同贩卖,还是单纯陪伴他人贩毒,直接关系到行为人涉案行为罪与非罪,有时还涉及行为人能否保住人头。基于此,我们对毒品犯罪案件涉及的“陪伴”行为的无罪实质,作出相应的分析和解读。具体如下:

第一,所谓陪伴者,其主观上应是明知被陪伴者是涉嫌贩卖毒品的;若其主观上不明知,客观上被蒙骗的,则应属于被利用的无辜者、案外人。

第二,所谓陪伴者,唯一实施的涉案行为,就是陪伴他人到案发毒品交易现场;其本人不能是毒品提供者,不能是毒资提供者,不能是毒品运输者,不能是毒品上家、毒品下家或毒品出资者。

第三,所谓陪伴者,不能涉案毒品交易行为的任何一方,也不能是涉案交易行为促成者,本质上就是涉案毒品交易的单纯目击者。

第四,所谓陪伴者,不能参与涉案毒品交易行为涉及的交易时间、交易地点、交易种类或数量、交易方式、运输毒品方式等具体交易细节的讨论和确认,也不能由其负责联系涉案各方。涉案毒品交易行为只能是涉案的被陪伴者或其他涉案人员所为。只要陪伴者参与实施或共同实施了涉案的毒品犯罪行为或部分涉案行为,其就有可能涉嫌实施了共同贩卖毒品的行为。

第五,所谓陪伴者不能从中获利,不能拿涉案毒品用于吸食,只要从中获利了,就存在涉嫌共同贩卖毒品的嫌疑。

因此,单纯目击他人贩卖毒品,或者是不巧目击他人贩卖毒品,或者是单纯的陪伴他人贩卖毒品,在刑法上应是无罪的。但在司法实务中,能否认定为单纯的陪伴行为,办案机关作出这样的认定还是很严格和慎重的。涉毒无罪甚难,远离毒品是正道。

陪伴行为无罪案例包括:京丰检公诉刑不诉〔2016〕125号

其四,无偿代购毒品,无牟利无加价,不能认定有贩卖的故意,更不能认定其无偿代购行为系贩卖毒品行为。

法院观点:原审被告人陈勇受人委托,仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食,主观上无牟利的故意,客观上对代购毒品无加价行为,且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖,故其行为依法不构成贩卖毒品罪。来源:(2015)赣刑一终字第31号。

在司法实务中,无偿代购毒品,从中无牟利无加价的不诉案例甚为常见。具体案例包括:渝沙检刑不诉〔2016〕第77号/北检刑不诉〔2017〕38号/参考案号:吉船检刑检刑不诉〔2017〕33号/同检刑不诉〔2017〕8号/三城检公诉刑不诉〔2016〕98号/澄检公诉刑不诉〔2017〕3号/西检公诉刑不诉〔2018〕68号。

其五,行为人没有变相加价的涉毒行为,致使其涉案行为不符合贩卖毒品罪有偿交易的行为本质。

其六,故意销售纯粹假毒品的涉毒行为。在司法实务中,经常存在被追诉人以假毒品进行诈骗的情形。同时,还存在被追诉人以极少量毒品,然后大量掺假骗钱的情形。因此,被追诉人故意销售假毒品以牟利的情形,有可能涉及诈骗犯罪,也有可能涉及贩毒,但因诈骗未果,或因涉案行为情节轻微而未认定为犯罪的案例较少。

参考案例:深龙检刑不诉〔2017〕58号、新检公刑不诉〔2017〕13号。

其七,被追诉人涉毒原因是为了蹭吸,而非贩卖毒品。如:行为人李四并没有收取吸毒人员张三的“介绍费”“劳务费”,而吸毒人员张三向李四购买毒品也仅用于自已吸食,不是用于贩卖,且也没有证据证明李四私自扣留的部分毒品用于贩卖。李四仅仅是二次帮张三代购并蹭吸。

参考案例:南检诉刑不诉〔2018〕26号

其八,被追诉人系为情、为性赠送毒品给他人。如:被追诉人购买涉案毒品后,将其中一部分赠送给其朋友,或者是赠送给其同居女友吸食。

其九,被追诉人购毒后共同吸食毒品的行为,不符合有偿交易毒品的贩卖毒品特征。

其十,单纯持有少量毒品行为,因不符合非法持有毒品罪的立案标准而无法认定为犯罪行为。

十一,被追诉人仅仅是单纯目击他人贩毒的行为,但其并没有参与其中,当然不能认定其行为也构成毒品犯罪。

十二,事中知悉他人涉嫌贩毒即离开的行为。

当然,在司法实务中,因行为要件不符而被办案机关认定被追诉人涉案行为不构成毒品犯罪的情形还很多,后面我们将展开更专业的论述。

二、物证采信常识

在没有查获毒品的涉毒类犯罪案件中,毒辩律师应当敢于提出不存在毒品的交易,在案证据能够证实追诉人被有毒品交易嫌疑,可以辩解交易毒品为假而构成犯罪未遂,获得从轻处罚,如在案物证没有指纹、人特异性基因鉴定,致使涉案物品权属不明或不能证明与被追诉人具有相关性,则该物证不能用作指控的证据。收集物证程序合法同样不可忽视,若程序违法,该物证同样不能采信。

,已灭失毒品真假存疑时应认定涉案毒品疑似物为假毒品。

法院观点:但关于该30克毒品的真假问题,经查,该30克毒品已经没有实物证据,按有利于被告人的原则,应采纳刘冬梅、刘洪艳、王凌宇的供述,认定该30克毒品属假毒品。

来源:(2016)辽14刑终19号

法院观点:关于该30克毒品的真假问题,经查,该30克毒品已经没有实物证据,按有利于被告人的原则,应采纳刘冬梅、刘洪艳、王凌宇的供述,认定该30克毒品属假毒品。

黄坚明律师解读:缺乏毒品实物去判断毒品真假,多名被追诉人均辩解毒品为假,无法排除被追诉人辩解成立的合理怀疑,应按照存疑有利于被告的原则处理,认定涉案毒品疑似物为非毒品。

其二,没有反证证实毒品为假,办案机关会可推定涉案毒品疑似物为真毒品。

法院观点:黄剑第一次贩卖的一小包毒品虽然没有经过鉴定,但根据黄剑供述其贩卖的是甲基苯丙胺,且没有证据证实黄剑贩卖的第一次毒品和第二次毒品属于同一来源,因此,黄剑第一次贩卖毒品应认定为既遂。

思考:没有查获毒品,对毒品真假不明的,不能仅以第一次与第二次的毒品来源不同去推断没有查获的毒品为真。

来源:(2018)桂09刑终264号

法院观点:关于上诉人曾瑞远的辩护人提出第五起贩毒不排除曾瑞远贩卖假毒品的理由,经查,曾瑞远在侦查阶段始终未供述到该起向“标叔”购买的是假毒品,且陈清芳、朱华乐亦未供述到将该批毒品销售后有反馈系假毒品,辩称不排除系假毒品缺乏证据支持。驳回上诉人曾瑞远的上诉。

来源:(2013)闽刑终字第437号

侦查人员没有提取指纹人特异性基因成分关键物证,因其存在取证不作为的问题最终导致该项指控不成立。

法院观点:公安机关对从现场查获的毒品包装上没有作指纹提取和鉴定,无法证实是否能从包装袋上取得关健的指纹等物证。综上,一审判决认定的关健向李鑫贩卖毒品甲基苯丙胺16.4克的事实不清,证据不足,本院不予认定,上诉人及辩护人的意见,本院予以采纳。

案号:(2019)川06刑终22号

,毒品权属不明,且被追诉人在案发现场时便否认涉案毒品与其有关,涉案侦查人员未提取指纹、人特异性基因成分等关键物证,致使案件被发回重审。

律师观点:在被追诉人不认罪,且侦查人员没有对在出租屋所查获的毒品没有做指纹、人特异性基因成分等生物物证作鉴定工作,致使此案不能确定毒品权属为被追诉人所有,还是其他同案犯所有,或者是案外第三人所有,致使高院裁定撤销原判,发回重审。

来源:黄坚明亲办案例,暂不宜透露具体案号。

,在毒品权属无争议情况下办案机关可不做指纹鉴定。

法院观点:经查,王凌宇被抓获后,供认了60.5克毒品为其所有,对所查扣的毒品归属没有疑问的情况下,不必做指纹鉴定,故对其辩护人的辩护意见不予采纳。

来源:(2016)辽14刑终19号

法院观点:关于刘琦上诉提出手提包中的毒品是刘自祥的,缺乏对毒品进行指纹鉴定,办案机关认定刘琦非法持有毒品罪证据不足的意见。经查,首先,抓获视频资料证实刘琦被抓时持手提袋,且刘琦明确答复公安人员手提袋及其中物品是自己的,而在当日的扣押清单上刘琦亦签名捺印认可手提袋中的毒品为己所有;其次,该手提袋中不仅有三大包毒品,还装有刘琦的手机两部、钱包、充电器等私人物品;第三,刘琦在多次供述中承认明知手提袋内装有毒品。故该上诉理由不能成立。

来源:(2015)赣刑一终字第25号

,被追诉人否认毒品归其所有或归其控制时办案人员委托鉴定机构进行指纹鉴定、生物物证鉴定。

法院观点:刘冬梅自始未供述84.22克毒品为其所有,对查扣的毒品归属存在疑问的,应当采取对相关的毒品包装进行指纹鉴定、生物物证鉴定等方式,证明毒品的归属,但卷宗并未有相关证据予以支持,因此从秦皇岛市海港区广顺后现代城小区6栋446室查扣的84.22克毒品是刘冬梅所有的事实不清,证据不足。故对抗诉理由和支持抗诉意见不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号

其七,因涉案毒品实物外包装物上提取到未知女性的人特异性基因成分,致使一审判决认定在案证据不足,无法认定其走私、贩卖约1公斤冰毒的指控成立。

参考案例:黄坚明亲办案例涉及的“案中案”,案号暂不宜公开,此案还涉及更复杂的案情,我们也不便公开其中的具体细节。

,有相关证据佐证涉案毒物的权属,未提取指纹作鉴定不影响定罪

法院观点:经查,证人杨某证实其于2016年2月29日13点多钟到石坤家时看到石坤家客厅茶几上有一玻璃瓶装的冰毒,后被警察查获。证人李某证实其于2016年2月29日14点多钟到石坤家时看到石坤家客厅茶几上有一玻璃瓶装的冰毒,后被警察查获。上诉人石坤归案后稳定供述警察在其家中客厅茶几上查获的用玻璃瓶装的冰毒是其向他人买来用于吸食的,警察查获该毒品后用物证袋当场进行了封存。公安机关《搜查笔录》证实公安机关于2016年2月29日17时30分许抓获石坤后在石坤家客厅茶几上查获一玻璃瓶疑似冰毒。查获毒品的照片证实公安机关在石坤家中查获毒品后用物证袋对毒品进行了封存。上述证据足以证明公安机关在石坤家中客厅茶几上查获的用玻璃瓶装的40.9克甲基苯丙胺系石坤所有,虽公安机关未在玻璃瓶上检出石坤的指纹和DNA,但能否在玻璃瓶上收集并检出指纹和DNA受多种因素影响,该问题不影响本案事实的认定。

来源:(2017)渝05刑终489号

,现场缴获的毒品及制毒工具都较为隐蔽,并非正在制造毒品的过程中被缴获,在并非人赃并获的情形下,侦查机关应对涉案的制毒工具、毒物进行指纹鉴定

法院观点:上诉人郭华演构成制造毒品罪的事实不清,证据不足:缴获毒品及制毒工具的场所并非郭华演长期居住,缴获当时并非正在制造毒品,也没有制毒工具、涉案毒品做指纹鉴定,不能认定上诉人郭华演参与制毒。

来源:(2017)粤刑终337号

有相反生物物证证明被追诉人没有到过案发现场。

法院观点:没有客观性证据证实黄焕到过案发现场,现场另有未查明身份人员所留手印。公安机关现场勘查时,在现场装有液体的塑料盒外表面刷显一枚指纹,经比对不是黄焕手印所留,该手印的遗留者不明。

无罪案号:(2017)粤刑终937号

十一,现场存有第三人的生理遗留物质,不能排除制造毒品行为为第三人实施

辩护律师观点:本案没有证据证明上诉人制造了毒品,也没有证人看到上诉人制造了毒品,原审在没有充分的证据下推定上诉人制造毒品缺乏依据,属认定事实错误,请求二审法院依法改判。

法院观点:虽然在案发现场缴获了毒品实物及制毒工具,但本案没有证人或其他证据指认或证实上诉人薛金校在案发现场有制造毒品的行为,且在该新建的一层楼房内查获的7个烟蒂中有两个为一未知男性所留,现有在案证据可以证实薛金校与现场查获的毒品、制毒工具等制造毒品的行为有一定的联系,但无法确定薛金校是否有制造毒品的行为,因此,本案证实薛金校犯制造毒品罪的证据未达到确实、充分的标准,薛金校的行为不宜定性为制造毒品罪。但现有证据足以认定现场毒品均属于薛金校所有,薛金校对涉案的毒品具有足够的控制力,故薛金校的行为依法已构成非法持有毒品罪。

来源:(2018)粤刑终258号

其十二,关键物证权属存疑,致使控方指控不成立。如:在涉案场所查获了制毒工具、涉案毒品,但在案证据不能证明毒品是否为被追诉人所制造的,不能认定构成制造毒品罪。

法院观点:虽然公安机关在抓获黄孝华时,在其家中查获了大量粉末状、晶体状、块状、片剂状等形状不同的物品及真空泵、搅拌机、电子称等物证,但检察机关所举证据不能证明黄孝华是如何制造毒品、哪些毒品是黄孝华制造的以及制造毒品的数量,现有证据不足以证明黄孝华制造毒品的事实。原判认定黄孝华犯非法持有毒品罪定性准确,检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见不能成立,本院不予采纳,辩护人提出黄孝华犯制造毒品罪证据不充分的辩护意见成立,本院予以采纳。

来源:(2017)鄂96刑终151号

法院观点:虽然在案发现场缴获了毒品实物及制毒工具,但本案没有证人或其他证据指认或证实上诉人薛金校在案发现场有制造毒品的行为,且在该新建的一层楼房内查获的7个烟蒂中有两个为一未知男性所留,现有在案证据可以证实薛金校与现场查获的毒品、制毒工具等制造毒品的行为有一定的联系,但无法确定薛金校是否有制造毒品的行为,因此,本案证实薛金校犯制造毒品罪的证据未达到确实、充分的标准,薛金校的行为不宜定性为制造毒品罪。但现有证据足以认定现场毒品均属于薛金校所有,薛金校对涉案的毒品具有足够的控制力,故薛金校的行为依法已构成非法持有毒品罪。

来源:(2018)粤刑终258号

十三,侦查人员重返涉案车辆中搜查,应出示充分的证据证实查获的涉案毒品权属

法院观点:应当对在浙C×××××公安机关公务用车上查获的黑皮包内毒品包装袋上的指纹进行鉴定。需要侦查人员对在浙C×××××公安机关公务用车上发现毒品的过程作出进一步解释说明。应当对见证人吴某的的身份情况及整个见证过程进行补充侦查。应当对浙C×××××的公安机关公务用车案发前车里情况进行核实。

来源:(2017)浙03刑终659号

十四,毒品权属不明影响被追诉人涉案行为的定性。

法院观点:针对公诉机关指控被告人刘翠伟犯非法持有毒品罪,被告人刘翠伟辩解查获的毒品不属于其持有的毒品经查,被告人刘翠伟虽然吸毒,但其未带回过毒品,对其他被告人带至租住制毒场所内的毒品又缺乏拥有和支配权,故指控被告人刘翠伟犯非法持有毒品罪的证据不足。显然,在被追诉人涉案毒品种类及数量均无法查明的前提下,办案机关应认定被追诉人涉案行为不构成犯罪。

来源:(2011)郑铁中刑初字第18号

法院观点:因为被告人苏琼芬与被告人叶继琴被同一副手铐铐住,造成了二被告人一同上厕所的情节,致使产生对便坑内排出的毒品无法分清的客观情况。其次,对于被告人苏琼芬的供述,反复无常且只能证实被告人叶继琴与其共同吞食毒品,对于叶继琴是否将毒品吞入了腹中,以及吞了多少均无法证实。判决被告人叶继琴无罪。

来源:(2001)昆刑初字第369号

来源:(2016)辽14刑终19号

十五,涉案侦查人员查获了冰毒11928克(白色晶体),但被追诉人仅仅与运输涉案毒品的运毒车辆有关,与涉案的冰毒11928克无关。为此,一审判决被追诉人七年有期徒刑,后被改判无罪,核心理由是被追诉人与涉案毒品实物无关,没有刑法上的关联性。

参考案例:(2016)粤09刑终133号

十六,被追诉人的涉毒数不应包括对同案被追诉人私自夹藏的毒品

法院观点:经查,本案的证据不能证明被告人张德生主观上对何燕身上携带的20.34克甲基苯丙胺,1.20克的3、4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺(MDMA)明知,故公诉机关将侦查机关扣押的上述毒品计算入张德生运输毒品的数量不当。辩护人相关所提辩护意见有理,予以支持

来源:(2017)粤08刑初76号

十七,称重程序违法,致使部分涉案毒品不计算在内

检察院观点:扣押该98.8克毒品时,在扣押清单上未有重量标记(其他毒品均有相应重量),扣押后、送检前、公安部鉴定前没有证据证明张建桥对此物品重量知情,也没有见证人知情,未在张建桥本人及见证人见证的情形下进行称重,称重程序不完善,有瑕疵,虽然可以证明此物质系从张建桥住处搜查并扣押,经鉴定为毒品,但认定该毒品重量客观性、取证程序合法性的证据不足,不应做为认定持有毒品的数量。

法院观点:鉴于河北省人民检察院检察员出庭意见认为所搜缴的烟灰缸内物质称重程序不完善,不应认定为毒品数量,被告人张建桥亦认为不是毒品,对该98.8克不再计入毒品数量的意见,本院予以采纳,从张建桥家中搜缴出的毒品数量认定为156.7218克。

来源:(2016)冀刑终75号

十八,辩方观点:搜查行为不合法,不能排除物证在李楠家中被污染、替换,李楠在搜查过程中接触到物证的可能性。另封存程序违法不能排除物证在由李楠家转移到侦查机关的途中遭受污染,在案毒品与现场搜查的物证不具有同一性的可能

法院观点:关于公诉机关指控从被告人李楠房间客厅沙发上查获了甲基苯丙胺片剂4.81克,从客厅储物箱内查获甲基苯丙胺67.26克。在案证据表明,侦查人员在李楠家中进行搜查时仅有证人张1、李某在场,未有见证人见证。侦查人员在该房间客厅沙发上一个黑色圆形钥匙包内查获一包蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物时,未当场打开该塑料小袋以确认内装物品性状,随即在已经装入物证袋的情况下未予以现场封存;在客厅地上一储物箱内查获一内装有白色不明物质的敞口透明塑料袋时,侦查人员当着李楠的面装入物证袋,但未当场封存。因现场查获的甲基苯丙胺片剂疑似物性状不明,甲基苯丙胺疑似物未合理封装,且在能现场封存的情况下,侦查机关对未现场封存的原因未做出合理说明。故本院对该指控不予确认。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。 

来源:(2017)渝0103刑初22号

十九,关键物证不具有证据的唯一性。

法院观点:对于在休宁县“利民宾馆”8202房间的一台自动麻将机内搜查出的毒品19.6克(毛重),不具有证据的唯一性,无充分证据证实为被告人刘乾呈所贩卖的毒品,故对该指控本院不予支持。

来源:(2015)祁刑初字第00054号

二十,人赃并获260公斤冰毒,但涉案毒品归陈某某(化名)直接控制,客观上并非归李某某(化名)控制被追诉人涉案行为,系直接持有涉案毒品,还是间接持有或碰触涉案毒品,有时案件结果会相差十万八千里。涉嫌直接控制涉案毒品的陈某某有可能人头难保,但仅仅涉嫌间接控制涉案毒品的李某某已获无罪释放。

参考案例:黄坚明律师亲办的李某某涉嫌贩卖260公斤冰毒无罪案。

三、书证采信常识

毒品犯罪案件常见的书证包括银行账户历史交易明细、房屋产权证书或房屋租赁合同、通话记录、货物出口凭证等。聊天软件内含的聊天记录、来往文件或转账记录,应属于电子数据的范畴,但有时办案机关直接将涉案的电子数据认定为书证。在案书证证明力的高低,以及在案书证之间能否形成完整的证据锁链,有时会直接关系到被追诉人涉案行为罪与非罪。

,因缺乏相应银行账户历史交易明细书证佐证,致使毒资来去不明,案件事实没能查清

法院观点:在查明余长辉贩卖毒品给林时雷的基本事实上应当对余长辉持有的银行卡资金来往情况及余长辉持有的手机里面的支付宝和微信内容及资金来往情况进一步侦查,以进一步证明余长辉贩卖毒品给林时雷。

来源:(2017)浙03刑终659号

其二,涉案银行卡归属不明,致使银行账户历史交易明细书证不能证实涉案款项系毒资。

法院观点:经查,第一,检察机关针对原审被告人李某在2015年间多次向王某贩卖毒品的事实,提交了王某的证言及辨认笔录、李某3的证言、王某的建设银行活期交易明细、电子数据检测报告等证据,但王某建设银行活期交易明细单上显示收款人李某,收款账号为62×××79、62×××71的银行卡是否系本案被告人李某所持有使用、转账款项是否为毒资,仅有证人王某的证言,检察机关未提供其他证据予以佐证。

来源:(2017)鄂01刑终12号

,通话清单不能证明犯意联络,则不能以此推定被追诉人有贩卖毒品的主观故意。

法院观点:本院认为,认定构成贩卖毒品罪的事实必须有证据证明被告人具有犯罪的故意。本案中公诉机关提供的证据“通话清单”只载明被告人徐毅与证人丁某通话的时间,不能证明通话的内容中存在贩卖毒品的犯意联络,也没有其他证据证明被告人徐毅实施了刑法规定的贩卖毒品的犯罪行为,故公诉机关指控被告人徐毅犯贩卖毒品罪罪名不能成立。

来源:(2016)黔0502刑初135号

,通话清单与证人证言以及被追诉人的供述相矛盾,致使案件事实不清,疑点重重。

法院观点:关于上诉人石某某的上诉理由,经查,原判认定2013年8月23日、24日、25日石某某在佛罗镇丹村向林某三次贩卖少量毒品海洛因的事实,虽有证人林宝证言、通话记录、鉴定结论等证据,但证人证言与手机通话记录之间存在矛盾,且上诉人辩解原审认定证人林宝购买毒品所拨打的手机号183****292并非其所有,现有证据不能得出证人林宝在8月23日、24日、25日所购买的毒品海洛因确系石某某贩卖的唯一结论。因此,认定上诉人石某某实施该三起犯罪事实的证据不足,不予认定,故其上诉理由成立,本院予以采纳。

来源:(2014)海南二中刑终字第109号

其五,被追诉人不认罪,手机通话记录为复录件,且没有其他证据予以佐证,不能证明通话记录的真实性。

法院观点:二审期间,检察机关出示宁波市公安局鄞州分局禁毒大队提取的傅高霓贩卖毒品相关手机通话内容监听资料誊录件,用以证明傅高霓贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上给岑某的事实。经二审庭审质证、认证,傅高霓否认与岑某有毒品交易方面的通话。鉴于该份手机通话联系内容不是监听资料原件,而是监听资料的誊录件,在被告人否认的情况下,其真实性无法得到印证。抗诉机关、支持抗诉机关以及出庭检察员关于傅高霓贩卖毒品给岑某的意见,无确实充分的证据予以支持,因此二审法院不予支持。对傅高霓的辩护人要求驳回抗诉、维持原判的辩护意见予以采纳。

来源:(2017)浙02刑终218号

不排除通讯记录、微信转账记录是关于正常的生活交流的,不能将其认定被追诉人实施贩卖毒品行为的证据。

法院观点:王某、程某、杨某与姜某某的手机通话详单能证实三证人与姜某某通过手机联系过多次,但并不排除三证人与姜某某之间的联系系正常社交联系的可能,三证人与姜某某也均承认相互之间相识,且平时也互有联系和往来。王某、程某手机微信与姜某某手机微信转账记录,能反映二证人与姜某某之间有经济往来,但并不能排除二证人与姜某某之间系正常经济往来的可能。因三证人与姜某某本身就相识,王某、程某、杨某对姜某某的指认笔录,并不能印证姜某某向其三人贩卖毒品的事实。

来源:(2018)皖08刑终84号

单凭在案聊天记录截图,不足以认定被追诉人具有贩卖毒品的主观故意,还是具有非法持有毒品的主观故意。

法院观点:但对于公安机关从常剑随身挎包内查获的甲基苯丙胺0.41克和甲基苯丙胺片剂0.07克,因现有证据证实常剑系吸毒人员,证人艾某与常剑的QQ聊天记录截图证实常剑在案发当日要请艾某吸食毒品,上述证据足以证实常剑持有该毒品不是用于贩卖,故不应计入常剑贩卖毒品的数量,二审对此予以纠正。

来源:2019渝05刑终218号

其八,单凭租赁合同书证,不足以证明控方指控成立。房屋租赁合同不能证实为被追诉人所居住,且缺乏对毒品包装进行指纹鉴定,则涉案房屋所获得的毒品与被追诉人不具有关联性。

法院观点:公诉机关指控秦皇岛市海港区广顺后现代城小区6栋446室是被告人刘冬梅租住,查获含有甲基苯丙胺疑似物净重84.22克系刘冬梅为贩卖而持有,经查,公诉机关提供的证人刘玉荣的证言和房屋租赁合同,不能证实广顺后现代城6栋466号房间是被告人刘冬梅租住;被告人刘冬梅在侦查机关查获84.22克毒品疑似物时就否认该物为其持有,但侦查机关没有采取对该毒品包装进行指纹鉴定、生物物证鉴定等侦查措施,来证明毒品的归属,公诉机关现有证据不能证明其指控成立,故对公诉机关此指控不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号

 

四、证人证言采信常识

证人证言是一种重要的证据种类,证人证言有助于查明真相。但孤证不能定案,且在没有其他证据佐证的情况下,单凭证人证言不足以查清案件事实;在多份证人证言矛盾的情形下,办案机关轻信其中的个别证人的证言,就认定被追诉人有罪的做法,也是不合理的。

公诉机关未能提供购毒者的证言致使在案证据链不完整,不足以定案。

法院观点:根据刑事诉讼法的规定,证据必须确实充分,只有被告人的供述,不能证明被告人有罪和处以刑罚,即被告人不能自证其罪。起诉指控被告人徐相喜伙同程海林、或雇用程海林运输23克毒品贩卖给栗六的事实,经庭审质证,该事实仅有徐相喜的供述,被告人程海林供述运送毒品给栗六系与徐相喜从长治运输回的毒品中的部分毒品,辩解不应重复计算,据此,对于运送给栗六的毒品,毒品来源是否重复计算,是否系其他毒品,徐相喜、程海林的供述不能互相验证,公诉机关未能提供购毒者栗六的证言综合全案证据,该指控事实不能达到证据确实充分的标准,事实不清。被告人徐相喜的辩护人张春梅、被告人程海林的辩护人李亚芬就该所作辩护意见,予以采信。

来源:2018晋0524刑初93号

,唯凭证人证言不足以定案单凭多名或多名证人的证言,也不足以定案。

法院观点:公诉机关指控被告人刘冬梅犯容留他人吸毒罪,经查,公诉机关提供的证据只有证人张杰、张智红的证言,没有其他证据予以佐证,且被告人刘冬梅对二证人证言予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号

,孤证不足以定案,唯凭言辞证据不足以定案

法院观点:公诉机关指控被告人刘洪艳2013年10月至11月间,在其家中,容留陈某某吸食冰毒一次的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有证人陈某某陈述,没有其他证据予以佐证,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,故对此指控不予支持。公诉机关指控被告人冯某在孟某某家卖给孟某某冰毒6克、麻古3粒的犯罪事实,经查,公诉机关提供的证据只有被告人孟某某在侦查机关的供述,被告人冯某对此一直否认,且被告人孟某某在庭审中对此事又予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持;公诉机关指控被告人冯某容留他人吸食毒品的犯罪事实,经查,被告人冯某否认容留孟某某吸毒,证人孟某某在庭审中又否认在公诉机关指控的地点和被告人冯某一起吸食毒品,公诉机关提供的证据不能证明其指控的犯罪事实成立,故对此指控不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号

,购毒者的证言属于孤证,同样不足以定案。

法院观点:关于上诉人刘凤树及其辩护人所提原判认定刘凤树向张某3、张某2、苗红月贩卖毒品证据不足,不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见,经查,原审认定刘凤树贩卖毒品的事实仅有买毒人的陈述,刘凤树对此始终予以否认,且没有其他证据予以佐证,事实不清,证据不足,不应予以认定,本院依法予以纠正,故对此节上诉和辩护意见予以采纳。 

来源:(2018)辽14刑终198号

,在未查获涉案毒品的情况下,不能仅凭在案涉毒人员的供述认定涉案毒品的种类、性质及数量

法院观点:原审在未查获毒品、无法对毒品成分含量进行鉴定的情况下,仅凭吸毒人员代X的口供,就认定涉案毒品为甲卡西酮和咖啡因混合物不当。

来源:(2014)长刑终字第210号

其六,证人多次供述不一,与在案其他证据相矛盾,致使其证言不能作为定案根据。

法院观点:上述证人证言本院分析认为,从2016年9月中下旬开始,付清义通过电话联系,本人从贾国玉处购买毒品海洛因4号及王某1通过付清义从贾国玉手中购买土制海洛因共5-6次,王某2通过付清义在2016年9月中旬从贾国玉手中购买海洛因4号1次。对付清义供述在2016年10月15日、16日其与王某2向贾国玉购买毒品4次,因付清义数次供述对此情节前后不一,与王某2、王某1供述在时间、地点亦有较大差别,故对该两天贾国玉向二人售卖毒品(约0.1克)的事实不能认定。

来源:(2018)晋1021刑初29号

法院观点:在案的韩X证言前后矛盾,对同一事实既肯定又否定,代X、王X、胡俊富对毒品数量及价格的供述不吻合,且上诉人又多次否认购买毒品,故原审认定上诉人应他人要求代购毒品25克并从中获利,证据不足。

来源:(2014)长刑终字第210号

其七,两名或多名证人的证言无法相互印证的,不足以证明控方指控成立。

法院观点:检察机关提交的张某1、李某1、刘某、李某2等人的证言,虽均证实案发之前在原审被告人李某处购买过“麻果”,但购买毒品的种类、数量、金额、支付形式除证人证言之外,没有其他证据予以印证,且案发当天与原审被告人李某一起吸毒被抓获的张某1、李某1等人的证言,亦不能证明案发当天与李某有实质的毒品交易行为发生。

来源:(2017)鄂01刑终12号

法院观点:关于刘洪艳是否贩卖20个甲基苯丙胺片剂的问题,经查,刘洪艳否认贩卖20个甲基苯丙胺片剂,刘冬梅、王凌宇的供述也并未证实,故刘洪艳贩卖20个甲基苯丙胺片剂的事实不清,证据不足,对抗诉理由和支持抗诉意见不予以支持。公诉机关指控被告人刘冬梅犯容留他人吸毒罪,经查,公诉机关提供的证据只有证人张杰、张智红的证言,没有其他证据予以佐证,且被告人刘冬梅对二证人证言予以否认,公诉机关提供的证据不能证明其指控成立,对此指控不予支持。

来源:(2016)辽14刑终19号

 

五、被告人的供述和辩解采信常识

侦查机关往往以获得被追诉人的有罪供述作为侦破案件的首要突破点。但现代司法文明不予许单凭被追诉人有罪供述而认定其有罪,在被追诉人翻供,且没有其他证据予以佐证的情况下,我们应审查被追诉人的翻供是否有理,其不断坚持的无罪辩解是否成立。

其一,孤证口供不能入罪。

法院观点:关于上诉人方某某、卢富锴及其辩护人提出没有证据证明在上诉人黄咏琳家缴获的毒品系三上诉人于2017年12月12日在惠州购买的相关上诉理由及辩护意见。经查,在上诉人黄咏琳住所缴获的毒品系2017年12月12日在惠州购买的事实仅有黄咏琳本人的供述,此外并没有其他证据可以佐证该供述,无法排除合理怀疑。按照存疑有利于被告人的原则,本院认为,该部分毒品不应计入上诉人方某某、卢富锴贩卖毒品的数量中,相关上诉理由及辩护意见有理,本院予以采纳。

来源:(2019)粤03刑终1022号

法院观点:原审认定上述事实的直接证据只有原审被告人马文福、马瑞宏的供述,无关联性客观证据和其他直接证据。同案人冶金义一直不认罪,上诉人马国斌当庭否认参与贩毒,公诉机关也未将侦查阶段的有罪供述提交法庭。纵观全部证据材料,不能形成完整的证据链,达不到证据确实、充分的证明标准,认定上述犯罪事实的证据不足,本院不予确认。

来源:(2016)青刑终54号

其二,我们应审查被追诉人的翻供是否有理。

法院观点:起诉书指控被告人熊某某参与了第二起犯罪,从公诉机关提供的证据来看,被告人张某某在7月2日前的十余次供述中均未供述该起犯罪,而在2011年4月22日供述中称是刘某某和一个穿红衣服的人,并不认识熊某某,而在7月2日的供述中证明熊某某参与了该起犯罪,当庭又证明熊某某曾在贩毒的现场但一会儿离开了,另外上次开庭时被告人熊某某、刘某某均已推翻前供述,故对公诉机关指控该起犯罪被告人熊某某曾经参与共同作案的证据不足,不予认定。被告人熊某某的辩护人辩称被告人熊某某第二起犯罪不应认定的辩护意见予以采信。

来源:(2012)涉刑初字第84号

,在同案被追诉人翻供,没有证据证明被追诉人具有运输毒品的主观故意,宣告被追诉人无罪

法院观点:对被告人朱某飚的主观故意方面,本案中现场相片显示公安机关在被告人朱某飚驾驶小轿车副驾驶位脚踏处查获甲基苯丙胺(俗称冰毒)重计49.44克,该位置是被告人陈彬所坐,查获的毒品是被告人陈彬所有。本案中能证实被告人朱某飚明知被告人陈彬运输毒品的证据仅有被告人陈彬在公安机关的供述,除此之外没有其他证据予以印证,且在原审的庭审中被告人陈彬翻供称被告人朱某飚不知道其身上带有毒品一事,直至二审、重审的庭审中均供述被告人朱某飚对其身上携带毒品均不知情。又本案发回重审期间,被告人陈彬供述毒品是在其身上查获的,在案证据中,被告人陈彬对毒品指认的照片中也说明毒品是在其身上查获的,无法认定被告人朱某飚明知被告人陈彬运输毒品的事实。证人朱某职、朱某柱证言及被告人朱某飚供述均证实被告人朱某飚作为的士司机,驾驶汽车运载客人是其工作,现有证据无法认定被告人明知有毒品在车上,其主观上没有运输毒品的故意。公诉机关指控被告人朱某飚构成运输毒品罪事实不清,证据不足,不予支持。

来源:(2017)粤1581刑初112号

 

六、电子证据与视听资料采信常识

,基站信息佐证了被追诉人参与运输毒品的运输轨迹反之,被追诉人涉案运动轨迹不明,足以证实控方指控不成立,起码使得案件存疑。

法院观点:从手机轨迹、通话清单反映的基站位置显示,马健案发当日从五合驶上高速,上诉人马健波、刘飞提出未参与运输毒品犯罪的上诉理由及辩护人所提辩护意见,与在案证据和客观事实不符,对上诉理由与辩护意见不予采纳。

来源:(2018)云刑终1138号

法院观点:邓洪军手机号码通话清单及通话基站记录显示,案发当晚22时许从郫县犀浦镇出发,途经金牛区金泉路、青羊区西三环路三段,再至双流县九江镇马家寺。手机通话基站记录能客观反映邓洪军的运送时间和路径,而邓洪军的供述则表明其为掩盖事实真相而编织谎言。综上,现有证据足以证实邓洪军主观明知其所运送的包裹内有毒品。故对被告人邓洪军及其辩护人所提的该项意见,本院不予采纳。

来源:(2013)成刑初字第311号

,用汽车作为工具运输毒品的案件中,如部分运输行为得不到汽车运动轨迹的佐证,相关的涉毒数量可被排除。

法院观点:甘LQ2326号车行车轨迹,证明甘LQ2326号现代车仅有2017年1月、2月、5月车辆运行轨迹,无2017年3月至4月行车轨迹反映,导致高度一致的证人证言与其他关联的在案证据出现矛盾,且存在无法排除的合理怀疑,亦属指控被告人柯义林于2017年3月至4月间,向吸毒人员袁小龙出售毒品海洛因2次计40克的犯罪事实证据不足,不能认定。

来源:(2017)甘0802刑初419号

,通讯信息过于隐晦,发送对象未能查明,不能证明与他人有犯意联络

法院观点:郭华演手机短信内容虽有敏感字眼,但只能作为一种涉毒推测,不能直接说明其与在案人员有制毒的犯意联络。

来源:(2017)粤刑终337号

其四,电子数据信息内容模糊,不能以此推断被追诉人存有犯意,更不能推断实施了毒品交易。

法院观点:王某关于在2015年夏天的一天,其向原审被告人李某购买毒品的证言,与在场证人李某3证实的购买毒品的数量、购买毒品的钱数均不能印证一致;电子数据检测报告显示的短信和彩信内容只能证实李某可能贩卖毒品,但并不能证实毒品交付的情况,检察机关提交的上述证据不足以证实原审被告人李某在2015年间曾多次向王某贩卖毒品的事实。

来源:(2017)鄂01刑终12号

其五录音录像不完整致使不能证实所查获涉案物品的收集程序合法

法院观点:按照起诉书指控,被告人张桂香其间已贩卖2包,每包约0.1克。但公诉机关未举证证明该2包毒品不在这160包内而有其他来源,录音录像也未展示涉案160包毒物的收集过程,二者在毒品的品种、重量和数量上存在明显差异,致使案件事实不清。

来源:(2011)长刑初字第287号

法院观点:长葛市公安局的搜查笔录、现场勘验检查工作记录、照片等证明在张桂香租住屋“床北侧地面上”发现“手提包”,内装有毒品。长葛市公安局刑警大队民警刘水荣出具的“情况说明”未提及当场搜查出“手提包”及毒品的情况,民警张少飞出具的“情况说明”则证明是“从张桂香所躺的床头当场搜出可疑毒品若干包”。现场录像上也不显示“手提包”从何处发现。如果说在“手提包”与“皮夹”,“黑色”与“褐色”在认知上可能存在误差,那么在现场有无“手提包”或者“皮夹”,以及毒品、毒品在“床北侧地面上”的“手提包”内搜出还是“从张桂香所躺的床头当场搜出”问题上则不容含糊。虽然公诉机关在本案重审中补充有长葛市公安局民警谢超勇、张少飞出具的“情况说明”,但仍不能有效排除疑点,该毒品在何处搜查出存在明显矛盾;有关现场照片中显示的“床北侧靠东墙铺的泡沫垫上搜查到黑色手提包”与打开搜查出160包毒品及诺基亚手机的“棕色皮夹”在外观上有明显差异。

来源:(2011)长刑初字第287号

 

七、不诉、无罪案例非法证据排除常识

,本案的书证、物证之收集不符合法律程序,在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵,可能严重影响司法公正,公安机关不能补正或者作出合理解释,亦应当依法排除。

毒辩常识:物证、书证、证人证言均可申请非法证据排除。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

,本案的所有物证(包括毒品)没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单,不能证明物证的真实性、合法性,均应予以排除。

毒辩常识:毒品实物亦可以认定为非法证据并予以排除。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

,公安人员的单方面证明,不足以证明物证提取过程合法,不足以认定物证的合法性和真实性。

相关法律规定,在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为,这一程序设计的立法本意,就是要在物证等关键证据的提取上,不能仅有公安人员的单方面证明,而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性,通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中,整个物证提取过程无物品持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,即便有再多的公安人员证明,亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。

毒辩常识:对侦查权的限制和监督,目的是最大程度保护人权、防止冤假错案。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

,提取指纹程序违法,该指纹证据被认定不能作为定案的根据。

法院观点:对侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取的被告人刘某的指纹问题。本案侦查人员控制被告人后,未能依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本,而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹,且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名;本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补作,而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人,且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名,而是由侦查人员签名,上述取证行为均严重违反法定程序;虽然参与现场抓捕的侦查人员及治安队员出庭作证称抓捕时没有非法取证的行为,但是现场抓捕录像呈片段式,相应录像片段的时间不能一一对应,录像内容缺乏连贯、完整性,而侦查机关出具的情况说明及证人证言对抓捕录像多次中断的解释、说明并不具有充分的合理性综上,在案证据不足以排除相关物证被污染及被告人被抓捕时接触到涉案毒品外包装并留下指纹的可能性,故该指纹不能作为定案证据。

毒辩常识:虽不涉及非法证据排除,但办案机关认定关键生物物证不能作为定案根据。

案号:(2014)佛中法刑一初字第74号

,收集、扣押、称量程序违法,致使毒品来源不明,数量不清的,应依法予以排除

法院观点:原判认定2014年5月29日晚在温臣影家搜出的71.02克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量,因侦查机关对毒品的搜查、提取、扣押、称量、送检程序存在瑕疵,导致毒品来源、数量不清,致使事实无法认定,同时原审违反上诉不加刑原则,属认定事实错误,予以纠正。关于上诉人温臣影及其辩护人所提“扣押71.02克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见,经查符合法律规定,予以采纳。

来源:(2018)黑05刑终22号

其六,关键证言被认定为非法证据,其余证据不足以定案

毒辩常识:检察院启动非法证据排除程序,该案吸毒者证言被认定为非法证据。

案号:平坝检公诉刑不诉〔2016〕13号

,被追诉人体表上的伤痕无法排除系刑讯逼供造成的合理怀疑,其两次认罪口供被排除。

毒辩常识:被追诉人身有打伤斑痕,无法排除其被刑讯逼供。

案号:澄检公诉刑不诉〔2018〕3号

,被追诉人的口供被认定为非法证据并予以排除,排除其认罪口供后,此案仅剩毒品买家的孤证供述,致使在案证据无法形成完整的证据链。

案号:衡检公诉刑不诉〔2017〕14号

,被追诉人认罪口供被认定为非法证据并予以排除。

法院观点:审讯录像显示录音录像不连贯,并非全程录音录像;陈泽雄在整个审讯过程中处于非常疲劳的状态;录像中陈泽雄称“自己是清白的”,没有供述他主观上明知或者怀疑同案人庄成发庄某发携带的是毒品或违禁物品,而文字笔录中则记载着陈泽雄称“我有所怀疑车上的货是可疑违禁物品,在返回的路上我也会紧张”;陈泽雄在阅读笔录,要求修改笔录时,录像传出责骂的声音,随后录像中断。录像再次恢复时,已是录制的最后一秒,显示陈泽雄在签名。

法院观点:陈泽雄在庭审上坚称自己受到刑讯逼供,并当庭指认出庭说明情况的侦查人员麦某某和周某某对他实施了殴打行为。陈泽雄的辩护人认为陈泽雄没有供述的内容被记录在笔录里,供述的内容却没有记录,本案不能排除侦查机关存在非法搜集证据的可能性,陈泽雄在侦查阶段的供述应当排除。

检察机关辩称:案卷中有侦查机关提供的光盘,经认真观察录音录像,录像里陈泽雄表情正常,回答自如,没有受到逼供或诱供的情况,陈泽雄辩称被刑讯逼供是不成立的。 

毒辩常识:被追诉人在某个时间段或某次被审讯时,表情正常,回答自如,不等于其被刑讯逼供的事实不存在。

无罪案号:(2016)粤刑终321号

,被告人身上有大量明显的不明伤痕,最终导致其认罪口供被排除。

毒辩常识:被追诉人被羁押期间身上有伤痕异常,公安机关对被追诉人的身上伤痕不能作出合理解释。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十一,对被追诉人进行审讯的警官并未出庭,接收法庭询问,无法排除被追诉人被刑讯逼供的合理怀疑。

毒辩常识:辩方应申请具体审讯的警官出庭接受庭询。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十二,重大案件,公安机关未对讯问过程及重要的侦查活动依法全程录音录像。

毒辩常识:审讯过程未全程录音录像违法。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十三,被追诉人的认罪供述是按照侦查机关事先准备好的稿子念的,并非是被追诉人的真实意思表示。

判决书中载明:被告人任朝峰在庭审中称办案干警对其刑讯逼供,其在刑警队及戒毒所所作有罪供述均是按照侦查机关事先准备好的稿子念的。其辩护人提出:公诉机关提交法庭的被告人任朝峰有罪供述的同步录音录像中确有被告人所说情节,并根据被告人魏继科、任朝峰供述2013年11月的一天贩卖毒品这起不存在的事实,申请法庭启动非法证据排除程序。经法庭审查,被告人任朝峰在刑警队被讯问时其面前确有多页纸张,且答问时的神态与辩护人描述相符,在戒毒所接受讯问时,有侦查人员从其面前茶几下面取走多页纸张之情节。同理,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》的规定。本院认为,被告人任朝峰及其辩护人指出侦查机关违法获取任朝峰审判前有罪供述,并且提供了相应的证据和线索,公诉机关移送的被告人任朝峰的全程审讯录音录像与被告人任朝峰辩护人所提意见相符,对相关问题出庭侦查人员也未做出合理解释。依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定:对被告人审判前供述的合法性,公诉人不能提供证据予以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的依据。故被告人任朝峰审判前的有罪供述不能作为定案的根据。对被告人任朝峰及其辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

毒辩常识:全程审讯录音录像证实被追诉人是照着侦查人员准备的稿子念的,涉案侦查人员对此未能作出合理解释。

案号:(2014)并刑初字第123号

十四,拘留24小时之外的未在看守所所做的笔录,且无现场同步录音录像的,不能证明证据收集的合法性

法院观点:所有参与审讯张建桥、刘金红贩毒一案的公安人员均出庭作证,证实没有对张建桥、刘金红实施刑讯逼供,现有证据不能证明办案民警对该二被告人有刑讯逼供行为,但鉴于张建桥被刑事拘留后未及时送看守所羁押,亦无现场同步录像,2012年3月6日前所有未在看守所羁押期间采集的张建桥供述,经审查不能排除有以非法方法收集证据之情形,按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定应当予以排除。

来源:(2016)冀刑终75号

其十五,与物证有关的本案毒品的公(深)鉴(理化)字(2013)1564号检验报告,由于相关毒品无法证明与本案的关联性,予以排除

毒辩常识:没有关联性,可以成为鉴定意见应予以排除的核心理由。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十六重要证据被认定为非法证据并予以排除,办案机关无法补证,难以定罪。

毒辩常识:经办民警既参与侦查取证活动,又充当联系毒品交易事宜的证人,属于依法应回避但未回避的情形;因涉案侦查人员应回避而未回避,且涉案的扣押、称量、搜查活动均应当由两名以上侦查人员进行,但因相关文书上均有该经办民警签名,如予排除,导致仅有一名侦查人员合法参与,不符合上述程序规定,由于该部分证据均系现场制作,具有不可重复性,无法再次重新制作;办案人员补充提交的证据被认定为非法证据,最后被检察机关认定为非法证据并予以排除。

案号:鹿检公诉刑不诉〔2017〕99号

十七本案所有物证(包括毒品)的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单因侦查人员“倒签”时间,致使被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名合法性和真实性存疑,最后被认定非法证据并予以排除。

法院观点:本案所有物证(包括毒品)的提取笔录、扣押决定书及扣押清单,制作程序违法,无持有人合法签名,无适格的见证人,对相关扣押过程无录像及其他证据证明,公安机关亦不能作出合理解释或补正,均应予以排除。

毒辩常识:核实侦查人员是否存在造假的情况。

案号:(2013)深中法刑一初字第234号。

十八,采取技术侦查手段在刑事立案之前,属于重大的程序违法,侵犯了公民的自由隐私权,应当依法予以排除

法院观点:申请对梁景炫技术侦查措施时间是4月14日,立案是在4月18日,在采取技术侦查措施4天后才立案,该证据在对被告人梁景炫在立案前就采取了技术侦查措施,应当予以排除。

来源:(2017)甘12刑终156号

黄坚明律师亲办的周某某被控贩卖毒品罪一案,因没有立案决定书,也没有呈请采取技术侦查措施报告书,以及没有侦查机关同意对雷某某采取技术侦查措施的批准文书,被法院认定为重大的程序违法,二审法院判决撤销原判,发回重审。

来源:黄坚明律师亲办案件,案号暂不宜公开。

 

八、毒品案件法律适用常识

,废液、废料不计制造毒品的数量。

法院观点:民警在李建租住的房内查出的5处含有甲基苯丙胺的液体共计14650克,均为甲基苯丙胺含量少于1%的毒品废液。不计算在制造毒品的数量。

来源:(2017)川20刑初20号

法院观点:认为原判认定黄祖旺在黄凌星明确告知他系制造毒品的情况下仍参加制造毒品,且制造出含氯胺酮成分的液体达135.2千克系事实认定错误(应当扣除废液及废渣104千克,应当认定为氯胺酮半成品的液体只有31.2千克)。

来源:(2017)桂刑终250号

,毒品半成品的数量计入制造毒品的数量。

法院观点:公安机关在天湖村蔡木奖老厝查获的9盒疑似毒品的液体中检出甲基苯丙胺,属于毒品半成品,应当全部认定为制造毒品的数量。

来源:(2016)粤刑终1491号

,待售毒品计入在贩卖毒品的数量

法院观点:本院认为,周某某向他人贩卖毒品,其被查获的毒品应当认定为待售毒品,计入贩卖数量。

来源:(2018)湘01刑终484号

并非以贩卖为目的而购买,则不能以购买的数量来认定贩卖毒品的数量

法院观点:上诉人蒋振宇、张丽供述王学猛吸毒,证人吕雪证言及上诉人王学猛供述二人住在一起且共同吸毒,据此可证明王学猛购买的毒品并非全部用于贩卖。未查获部分的毒品,且亦无证据证明是贩卖的,不能推定为其贩卖数量,故王学猛贩卖毒品数量应以现有证据证明的贩卖数量和查获的毒品数量5.6克予以认定而非从蒋振宇处购买的20克认定。综上,上诉人王学猛及其辩护人提出原判认定事实不清,量刑过重,应予改判的上诉理由应予支持。

来源:(2017)辽11刑再1号

,制造毒品罪的既遂与未遂认定标准

法院观点:本案被告人已经实施并完成了采取化学方法加工、配制冰毒的行为,虽然查获时制造出的毒品呈液体状态,并有结晶物沉淀,还未结晶成固体冰毒,但经鉴定含甲基苯丙胺成分,对于已经制造出粗制毒品或半成品,应当以制造毒品罪的既遂论处,故被告人刘春富、戴素根、张云龙的辩护人关于认定制造毒品罪未遂及参照未遂予以量刑的辩护意见不能成立,但量刑时将对该情节予以充分考虑。

来源:(2011)郑铁中刑初字第18号

,主观认为是毒品,客观上实施了运输尸块的行为,应认定为未遂。

法院观点:被告人张筠筠、张筠峰将尸块误认为毒品,并帮助运往异地,其主观上具有运输毒品的故意,客观上实施了运输的行为,均已构成运输毒品罪,但因其意志以外的原因而未得逞,系未遂,应依法从轻处罚

来源:(1999)沪高刑终字第59号

,非法持有毒品也存在未遂形态

法院观点:被告人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪,但有80.1克已付款而尚未拿到手,属犯罪未遂,依法可减轻处罚。

来源:(2016)粤06刑初156号

,进入交易环节即可认定为贩卖毒品罪既遂

法院观点:被告人胡中平与任某某在肇东市五站镇内任某某的车中进行毒品交易时被公安机关当场捕获,原审判决认定上诉人胡中平具有犯罪未遂情节,与相关法律规定不符,应依法认定为既遂。

来源:(2015)绥中法刑一终字第45号

,选择性罪名中,被追诉人走私毒品既遂,则走私、运输毒品罪既遂

法院观点:北京市人民检察院亦提出赖雯雯运输毒品行为有未遂情节的出庭意见。本院认为,刑法规定的走私、运输毒品罪是选择性罪名,赖雯雯对同一宗毒品连续实施走私、运输行为,其走私毒品犯罪已经既遂,其在北京首都国际机场转机被查获时,正处于运输途中,故对其走私、运输毒品犯罪应认定为既遂。故对赖雯雯的辩护人所提上述辩护意见及北京市人民检察院的相关意见,本院均不予采纳。

来源:(2012)高刑终字第527号

,贩卖毒品罪是缩短的二行为犯,只要为了贩卖而实施购买了行为或者实施销售行为,均可被认定为贩卖毒品罪既遂

法院观点:经查,我国法律规定,购买或销售毒品的行为依法均构成贩卖毒品罪,上诉人赵阳被查获的毒品虽未卖出,但其以出卖为目的买入毒品的行为已经构成贩卖毒品罪的既遂,故其被查获的毒品数额不能认定为犯罪预备。

来源:(2014)苏刑一终字第0036号

十一以贩养吸的被追诉人,在量刑上可酌定从轻。

法院观点:被告人熊杰是一名吸毒人员,其手中持有的毒品既用于自己吸食,也用于贩卖,具有以贩养吸的行为特征。公安机关在其车中查获的毒品数量应认定为犯罪数量,但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情予以从轻处罚。

来源:(2015)鄂公安刑初字第00204号

法院观点:被告人杜保生伙同王某某(另案处理)以兑钱的形式,多次在周口、许昌等地从一个叫“小强”的人手中购买毒品,二人将所购得的毒品平分,杜保生一部分用于自己吸食,另一部分卖给他人,以贩养吸。杜保生系以贩养吸人员,可以酌情从轻处罚阿

来源:(2015)焦刑一终字第00024号

十二对毒品掺假的被追诉人可以从轻处罚,这是酌定从轻情节。

法院观点:在量刑时也应考虑毒品含量掺假的客观事实对杨某从轻处罚”等辩护意见,经查证属实,故予以采纳。

来源:(2017)黔2701刑初338号

十三因形迹可疑被调查,主动交代涉毒案件事实的,应认定为自首

法院观点:公安机关在抓捕刘凤时并不知道她持有毒品,刘凤系主动交代藏匿毒品,其构成自首的理由经查,侦查人员因刘凤与犯罪嫌疑人高某交往频繁,而将刘凤纳入侦查犯罪,并未掌握刘凤的确切犯罪证据或线索,此时刘凤属于形迹可疑人员而非犯罪嫌疑人。侦查人员进入刘凤租住的28栋2单元501室后未获得有价值犯罪线索,经盘查教育,刘凤交代了其另两处租住房屋,并配合侦查人员搜查该两处房屋,在侦查人员搜查到毒品前主动交代了藏匿毒品的事实,构成自首。

来源:(2017)赣刑终240号

十四,公诉机关有时提出的量刑建议过重。

法院观点:公诉机关量刑建议未考虑毒品中甲基苯丙胺的含量以及第三起犯罪系公安机关采取特情介入的方式引诱被告人实施犯罪等情节,故不予采信。

来源:(2012)涉刑初字第84号

其十五,非法药物折算错误,致使一审量刑错误。

法院观点:故原审判决依据查获的海洛因和氯胺酮的净含量计算贩卖毒品的数量并无不当,但原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例进行折算错误。抗诉机关关于原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例折算错误,导致计算上诉人吴少平贩卖毒品的部分数量有误的抗诉意见理由成立,本院予以支持。

来源:(2016)粤05刑终210号

十六,涉案款项是否系毒资的证明责任归于控方。

法院观点:关于扣押的14万元是否为毒资的问题,证明扣押在案的14万元为毒资的举证责任在控方,但现有证据不能充分证实该笔款项为上诉人黄任有贩卖毒品所得或系用于购买毒品,一审认定14万元为毒资并予以没收,证据不足,本院予以纠正。

来源:(2019)桂10刑终48号

十七,毒物性质相同,不存在混合鉴定问题

法院观点:关于被告人李照全的辩护人所提”对查获的两包毒品的含量是混合鉴定,程序不合法”的辩护意见,经查,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定,毒品的数量以查证属实的贩卖、运输毒品的数量计算,不以纯度折算。本案所查获的二包毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成分,有关含量鉴定可以作为对被告人判处死刑的考量依据,但并非影响定罪量刑的关键证据,故上述辩护意见不予采纳。

来源:(2017)晋刑终203号

其十八,单凭被追诉人有毒品犯罪案底,不足以推定其主观方面有贩卖毒品的故意。

法院观点:本院再审认为,抗诉机关以原审被告人王龙宇此前贩卖过毒品,涉案第二节被查获的毒品数量较大,应当认定第二节行为属贩卖毒品的抗诉意见,本院认为,被告人王龙宇第二节犯罪事实是否构成贩卖毒品罪,不能以其之前曾贩卖过毒品就认定持有即贩卖毒品。法律没有规定非法持有冰毒30克、麻古40粒的数量即为贩卖毒品罪的构成。因此,抗诉机关以上抗诉意见没有法律依据,本院不予采纳。

来源:(2015)金刑再字第1号

 

九、贩卖毒品案之十四种未遂情形

未遂一:因毒品上线购毒未果而未遂,全案因无毒品而未遂

(2018)皖刑终239号刑事判决书中载明:齐春周收到34500元毒资后联系齐明辉购买冰毒,因齐明辉没有冰毒而未能完成毒品交易。后齐春周将收到的34500元毒资退还到张小峰持有的何彦伟邮储银行卡内,张小峰将王洪勇和温振东购买冰毒的毒资分别退还。温振东将潘艳军的毒资退还。

依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议纪要)精神,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。对于贩卖毒品罪,只要毒品进入交易环节即认定为既遂,无论毒品是否交付。

未遂情形二:有退货的相反证据可证明涉案毒品已被退货

(2015)玉中刑一终字第44号判决书载明:2014年5月28日21时许,被告人蓝礼驾驶小轿车从博白县新田镇携带2包毒品氯胺酮(K粉)到博白县城,通过“阿林哥”出卖给他人,“阿林哥”出卖未果后于次日凌晨0时许将毒品交还给被告人蓝礼,3时许被告人蓝礼在博白县某娱乐城停车场被公安民警抓获,公安民警当场从被告人蓝礼驾驶的小轿车内缴获2包毒品氯胺酮(K粉,净重1003.41克)。 

无罪情形三:因贩卖未得逞而无罪

(2014)驻刑二终字第141号刑事判决书载明:根据相关司法解释规定:“被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量。”故原判决将从张某某家中查获的毒品7.24克计入其贩卖毒品的数量并无不当。张某某原为吸食而购买毒品,在吸食中有转卖行为,该转卖行为构成贩卖毒品罪,后查获的7.24克毒品贩卖未得逞,系犯罪未遂。原判决未认定张某某的犯罪形态不当,本院予以改判。根据张某某所犯罪行及其系犯罪未遂、自动投案、未在毒品犯罪中获利等情节和社会危害程度,对其予以减轻处罚。

未遂情形四:因对象不能犯而未遂,因毒品疑似物系假毒品而未遂

其一,涉案毒品疑似物并非是毒品,如拿面粉当白粉,拿冰糖当冰毒,这属于典型的对象不能犯未遂情形。

其二,涉案毒品疑似物未能检验出海洛因、冰毒、鸦片等有效毒品成分,这是司法实务中最常见的未遂情形。

(2008)三亚刑终字第4号认定:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。被追诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后被追诉人涉案行为被认定为未遂。

其三,涉案毒品疑似物有危害性,但并非法定的毒品范畴,或者是因“货不对板”而未遂。如:涉案毒品疑似物属于一类精神药品,同样属犯罪对象不能犯的犯罪未遂情形。再如,(2015)粤高法刑一终字第321号载明:在第一宗贩卖毒品中,卢水木主观上是为双方介绍交易毒品氯胺酮,实际缴获的是普鲁卡因胺,对该宗犯罪事实,卢水木依法构成犯罪未遂,可以对其从轻处罚

其四,法院观点:在我国,对毒品犯罪的未遂认定,一般是指走私、运输、贩卖、窝藏假毒品的,才以未遂论;对于有证据证明被告人所持有的毒品是用于贩卖的,对于被查获的毒品,均以贩卖毒品罪的既遂论处。

来源:(2015)鄂公安刑初字第00204号

其五,法院观点:在其中共同贩卖、运输2200.84克甲基苯丙胺的犯罪中,程建国、郭庆以贩卖为目的购买毒品,由于所购为假毒品而未贩卖,均系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚。

来源:(2019)湘刑终84号

未遂情形五:因提前案发被抓而未遂

其一,被追诉人尚未进入交易场所,而是在前往交易场所,甚至尚未出发或刚刚出发数十米便被抓住归案了。如:(2015)鄂宜昌中刑终字第00019号载明:上诉人(原审被告人)杜辉以贩卖为目的携带含甲基苯丙胺成分毒品23.87克,在前往交易途中被抓获,其行为已构成贩卖毒品罪。依法应受刑罚处罚。由于其意志以外的原因而贩毒未得逞,是犯罪未遂。

其二,行为人涉嫌交易毒品,但涉案交易行为尚未开始,行为人即被抓归案。其归案后,侦查人员在其住处查获涉案毒品若干,最后办案机关认定其行为属于未遂。简而言之,涉案毒品实物仍处于行为人住处,在毒品买家不明,涉案毒品实物没有进入流通领域的前提下,办案机关利用认定其涉案行为属于未遂行为。

未遂情形六:未实际取得毒品而未遂

(2014)新刑一终字第28号载明:鉴于马占伟虽已给闵忠山打电话约定见面地点,并已交付毒资,但在尚未实际取得毒品的情况下,其贩卖毒品1100克应属未遂

(2016)鲁1202刑再1号判决书载明:对于起诉书指控的第一起犯罪事实,因原审被告人张永旺还未实际取得毒品,毒品交易行为因行为人意志以外因素而未能实施完毕,系犯罪未遂,依法可从轻处罚。 

未遂情形七:无罪案被一审法院认定为未遂

原审法院认为被告人曹阳身为人民教师,明知是毒品而违反国家法律的规定,携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易,其主观上有贩卖毒品的故意,客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》以及《最高人民法院关于执行<全国人大会常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条第四款的规定,被告人曹阳构成贩卖毒品罪,公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易,属于犯罪未遂。

注:(2016)晋09刑终185号判决证实,二审法院宣告曹阳无罪。

 未遂情形八:因购毒者身份不适格而未遂

法院观点:该起犯罪毒品的控制权形式上转移给了买方,但由于买方身份为公安特情人员,该毒品不可能流入社会危害公众健康,所以应属犯罪未遂,应当依法从轻处罚。

来源:(2012)涉刑初字第84号

未遂情形九:毒品买家先报案后交易而当然未遂

(2017)云刑终34号刑事判决书中载明:本案系王某向公安机关控告了有关其与上诉人周贤礼准备进行毒品交易的具体情况,后在公安机关布控下侦破的案件,本案毒品交易不能得逞,属犯罪未遂,结合上诉人周贤礼被抓获后如实供述犯罪事实的情况,可其对减轻处罚。原审法院未认定本案属犯罪未遂不当,应予以纠正。上诉人周贤礼及其辩护人关于原判量刑过重、请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见,本院予以支持。

未遂情形十:未进入实质交易环节,涉案行为应定性为未遂

法院观点:大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人刘X被查获的3.56克毒品和被告人高X被查获的29小包(0.99克)毒品均未进入实质交易环节,系未遂,可以从轻处罚。

来源:(2015)南刑初字第5号

未遂情形十一:未见面、未进入实际交易环节即被抓获应系未遂

法院观点:关于上诉人李付先、唐伟2010年9月4日贩卖毒品犯罪形态问题,经查,李付先供述“唐伟让拿20克毒品,每克320元,我就拿毒品到汝南”,唐伟供述“让李付先拿大烟样品,好了就要,未见毒品即被抓获”,故而根据证据的相互印证,可认定的事实是二人准备交易毒品,但数量、价格尚未协商一致,且未见面、未进入实际交易环节即被抓获,属犯罪未遂,依法从轻处罚。原判决未认定未遂不当,予以纠正。

来源:(2013)驻刑二终字第25号

未遂情形十二:持有的是真毒品,准备贩卖的是假毒品,最后被认定为未遂。

法院观点:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。上诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后上诉人涉案行为被认定为未遂。

来源:(2008)三亚刑终字第4号认定

未遂情形十三:进入实际型购买交易环节,但未完成交付,可认定未遂

法院观点:2015年12月23日,张林联系被告人王旭阳购买500元的甲基苯丙胺,二人约定在张店区富都洗浴附近交易,被告人张林取甲基苯丙胺时被民警抓获,被告人王旭阳在2015年12月23日向张林贩卖毒品,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。

来源:(2016)鲁03刑终305号

未遂情形十四:不知系假毒品而予以贩卖应认定为未遂

法院观点:抗诉机关提出黄剑不知道是假毒品而予以贩卖,应系贩卖毒品未遂,一审法院以贩卖毒品罪既遂对黄剑量刑不当。经查,本案中,黄剑共贩卖毒品两次,第二次贩卖的毒品经鉴定未检出甲基苯丙胺,黄剑在第二次贩卖毒品时不知道是假毒品而予以贩卖,属于对象不能犯,应认定为未遂,原判未予认定不当,本院予以纠正。

来源:(2018)桂09刑终264号

法院观点:二审期间,刘冬梅供述向刘洪艳贩卖30克毒品时,不知道毒品是假毒品,是事后知道的,刘洪艳供述向王凌宇贩卖毒品时,也不知道毒品是假毒品,在刘冬梅、刘洪艳不明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖获利的情况下,属“对象不能犯”,是犯罪未遂。

来源:(2016)辽14刑终19号

需要强调的是,在司法实务中,被办案机关机关认定为未遂情形的案例甚为罕见,被认定为既遂案件的占绝对主流地位,根源是国家严厉禁毒的政策性因素在司法实务中占主导地位;反之,形形色色的毒品犯罪案件未遂情形之出现,恰好说明辩护无定数,一切皆有可能。

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【关键词】 贩卖毒品罪 运输毒品罪 毒品犯罪辩护律师 无罪

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