来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-29
车冲：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长
随着网络技术的发展和普及，传统的线下赌博活动也借助网络技术在“线上”展开，实务中已经出现较多的利用微信、电报、WHATSAPP等社交软件招揽他人赌博的案例，生活中主要表现为境外赌博网站或境内赌博网站担任代理获得“代理”“股东”账号，并在该类账号之下设置下级账号以发展会员扩大参赌人群。随着公安机关对赌博网站担任代理行为打击力度的加大，许多行为人会通过获得赌博网站账号之后提供给他人使用的方式招揽他人赌博并从中“抽头”获利。随着这类做法的扩大，该种行为在司法实务中如何评价则成为了涉嫌赌博罪/开设赌场罪的行为人所关注的重点，笔者结合办理此类网络赌博案件的实务经验，对该种行为的司法认定进行简要梳理，以求维护当事人的合法权益，促进司法公正。
一、只有拥有赌博网站“会员”账户且并未设置下级账户的行为人才能被认定不属于为赌博网站担任代理
将自己从赌博网站所获得的账户提供给他人使用的行为在刑法中如何定性，根据该种行为的细节差异而有所不同。该类行为主要表现为三种方式：
第一种，利用自己的账户为他人在该账户之下设置新的下级账户，将该下级账户提供给他人使用；
第二种，将自己所控制的“代理”账户直接提供给他人使用；
第三种，将自己所控制的“会员”账户直接提供给他人使用。
针对第一种行为，该类行为涉嫌的罪名是开设赌场罪而非赌博罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”用自己所有的账号设置下级账号的，应该认定行为人在担任赌博网站的代理。该条款之所以这样规定，因为实务中，赌博网站通过广告等各种方式吸引他人注册账号，具有设置下级账户权限的账号均属于具有代理权限的账户，而该类具有代理权限的账户都是赌博网站的代理，而不具有设置下级账户权限的账号一般均属于普通的“会员”账号。按照该条文的规定，即使行为人的账号并未出现“代理”的字样，但属于实质上为赌博网站担任代理的行为。因此，如果行为人利用自己的账户为他人在该账户之下设置新的下级账户，将该下级账户提供给他人使用。这说明行为人的账户具有设置下级账号的权限，属于实质上为赌博网站担任代理的行为。
而这种担任代理并将账号交由他人使用（投注）的行为，已经被《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条明确定性为开设赌场行为，其中规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为……（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；”。因此，如果行为人利用自己所拥有的账户为他人设置下级账户，并将该部分账户交由他人使用的行为涉嫌的罪名是开设赌场罪而非赌博罪。
针对第二种行为，行为人是将自己所控制的“代理”账户直接提供给他人使用，并未利用自己所控制的账户为他人设置账号，但是其所拥有的账号本身即属于“代理”账号，属于为赌博网站担任代理的行为，因此，无论该行为人是否将自己的账号提供给他人使用，只要有接受他人投注的行为均已经完全符合为赌博网站担任代理的规定，属于开设赌场的行为。
针对第三种行为，该种行为通常来讲不属于开设赌场的行为。该种行为下的行为人仅具有普通的“会员”账号，不具有代理的权限，也不属于实质上为赌博网站担任代理的行为，因此尽管其将该账号提供给他人使用可以认定属于“接受他人投注”的行为，但是根据前文引用的司法解释，只有“担任代理”和“接受他人投注”同时具有才符合开设赌场的规定，否则仅具有“接受他人投注”的行为是无法认定属于开设赌场的行为的。
二、只有短时间、小范围内招揽他人利用自己拥有的“会员”账户赌博的行为才能被认定赌博罪
正如前文提及，这种将自己拥有的“会员”账户提供给他人赌博的行为通常来讲是因为只符合“接受他人投注”而不属于“担任代理”而仅涉嫌赌博罪。但这种行为涉嫌赌博罪的成立并非没有其他任何条件的限制。在实务中，只有短时间、小范围内招揽他人利用自己的“会员”账户赌博的行为才能被认定为涉嫌赌博罪而非开设赌场罪，因为如果行为人将自己的账号出借给他人使用的行为已经在事实上建立起了赌客与赌博网站的联系，这种联系一旦在持续时间、规模等方面为一定范围内的公众所知晓，那么必然是具有了规模性、经营性、开放性的特点，而这些特点正是实体赌场所具备的特征，只是由于网络技术的运用，使得该类赌场没有了物理空间和时间的限制，在经营范围内所吸收的资金规模、吸引的人群数量等方面与传统赌场相比具有较大的优势，更具有社会危害性。
因此，如果行为人提供账号给他人赌博的行为如果持续时间短、规模小、没有固定的时间，则仅属于行为人利用自己的账号招揽他人聚众赌博并营利的行为，仅涉嫌构成赌博罪，如果抽头达到5000元、赌资累计达到5万元、参赌人数累计达到20人则可以赌博罪追究其刑事责任。
实务中也是按照该种处理方式对行为人的行为进行定罪处罚，以2016年底5期的《人民司法·案例》全鹏赌博案为例，该案的行为人自2014年6月28日开始，被告人全鹏在广州市天河区岑村东街其所经营的路路通讯店内，以营利为目的，接受六合彩参赌人员的投注，并利用其掌握的赌博网站账号和密码进行投注，至案发共接受了20名参赌人员投注六合彩。2014年7月3日20时许，被告人全鹏在上述地址接受六合彩参赌人员陈某的投注时被抓获归案，并缴获作案工具NESO电脑显示器1台、六合彩单据12张及赌资500元。该案的审理法院经过审理认为：“被告人全鹏使用其掌握的赌博网站账号和密码直接为20名参赌人员在网站上投注，收取投注款，从中牟利。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人全鹏以营利为目的，聚众赌博，组织的参赌人数达20人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。”
如果行为人提供账号给他人赌博的行为已经形成固定的时间、地点、规模，其运作模式在一定时间范围内长久持续且该种模式为一定范围内的公众所熟知，就意味着已经实质上形成了“网络赌场”，就应该以开设赌场罪追究刑事责任。
由以上内容可知，将自己所控制的会员账号提供给他人使用的行为有构成赌博罪和开设赌场罪的可能，而开设赌场罪的法定刑具有两个量刑幅度，这就意味着，如果行为人的行为被认定属于开设赌场罪，则存在适用三年以上十年以下有期徒刑的可能。如果辩护律师在介入案件之后，不能准确的提出赌博罪与开设赌场罪区分的正确观点，则可能导致出现本应认定为赌博罪而被错误认定为开设赌场罪的结果发生，该种结果必然是未能合法的维护当事人的利益。因此，为了避免该种结果的发生，有必要对该种情形下的赌博罪和开设赌场的区分予以阐述。
笔者结合办理该类案件的实务经验，将该类提供自己控制的会员账户给他人赌博行为涉嫌赌博罪或开设赌场罪的区分要点总结为以下几点：
1.涉嫌赌博罪的行为往往持续时间短，短则几日，具有临时性、短暂性的特征。而涉嫌开设赌场罪的行为往往持续时间多达几个月，具有持续性、稳定性的特征；
2.涉嫌赌博罪的行为往往在出借账号之时，对象相对固定，限于一定范围。而涉嫌开设赌场罪的行为则出借对象没有相对固定，反倒更具有范围大、对象不特定的特征；
3.涉嫌赌博罪的行为往往在出借账号之时，具有隐秘性或半公开性，仅为小范围内人群知晓。而涉嫌开设赌场罪的行为则具有公开性，甚至伴随着一定的宣传行为，具有被大范围内人群知晓的特征；
4.涉嫌赌博罪的行为往往在出借账号之时，出借人也参与投注，除收取借用账号的“抽水”之外，与其他参赌人员并无明显不同。而涉嫌开设赌场罪的行为则往往自己并不参赌，而专注于“出借”账号为他人使用其账号提供便利条件。
虽然以上要点为两者的主要区分，但两者的区分应结合在案证据综合分析、认定，因此并不能得出具有某个特征而必然不构成另一罪名的结论，否则容易出现辩护要点的偏差，这就对辩护律师提炼、归纳证据材料的能力提出了更高的要求。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对向他人提供赌博网站账号赌博的行为的司法认定进行的梳理，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。