一线毒辩律师黄坚明收集、整理:贩卖毒品案十二种未遂情形

办案律师/作者: 黄坚明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-07-23



黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

我们是长期专注于毒辩研究的专业律师团队。我们已推出一系列毒品案件无罪案例,还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。我们办理了2015年之李某涉嫌贩卖毒品案(涉案毒品冰毒重260千克,获无罪释放)、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案(“相当于海洛因1.87吨”,案件已撤销,获彻底“无罪释放”)、2017年之台湾籍蔡某被控贩卖、走私冰毒96公斤(蔡某系第一被告人,案件办理中)、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪(不捕释放)、2017年之周某涉嫌贩卖、运输毒品罪(某高院审理,两人被判死立刑,已被高院裁定发回重审)。我们期望更多毒辩爱好者关注我们。具体分享如下:

未遂一:因毒品上线购毒未果而未遂,全案因无毒品而未遂

(2018)皖刑终239号刑事判决书中载明:齐春周收到34500元毒资后联系齐明辉购买冰毒,因齐明辉没有冰毒而未能完成毒品交易。后齐春周将收到的34500元毒资退还到张小峰持有的何彦伟邮储银行卡内,张小峰将王洪勇和温振东购买冰毒的毒资分别退还。温振东将潘艳军的毒资退还。

依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议纪要)精神,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。对于贩卖毒品罪,只要毒品进入交易环节即认定为既遂,无论毒品是否交付。

未遂情形二:有退货的相反证据可证明涉案毒品已被退货

(2015)玉中刑一终字第44号判决书载明:2014年5月28日21时许,被告人蓝礼驾驶小轿车从博白县新田镇携带2包毒品氯胺酮(K粉)到博白县城,通过“阿林哥”出卖给他人,“阿林哥”出卖未果后于次日凌晨0时许将毒品交还给被告人蓝礼,3时许被告人蓝礼在博白县某娱乐城停车场被公安民警抓获,公安民警当场从被告人蓝礼驾驶的小轿车内缴获2包毒品氯胺酮(K粉,净重1003.41克)。 

无罪情形三:因贩卖未得逞而无罪

(2014)驻刑二终字第141号刑事判决书载明:根据相关司法解释规定:“被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量。”故原判决将从张某某家中查获的毒品7.24克计入其贩卖毒品的数量并无不当。张某某原为吸食而购买毒品,在吸食中有转卖行为,该转卖行为构成贩卖毒品罪,后查获的7.24克毒品贩卖未得逞,系犯罪未遂。原判决未认定张某某的犯罪形态不当,本院予以改判。根据张某某所犯罪行及其系犯罪未遂、自动投案、未在毒品犯罪中获利等情节和社会危害程度,对其予以减轻处罚。

未遂情形四:因对象不能犯而未遂,因毒品疑似物系假毒品而未遂

其一,涉案毒品疑似物并非是毒品,如拿面粉当白粉,拿冰糖当冰毒,这属于典型的对象不能犯未遂情形。

其二,涉案毒品疑似物未能检验出海洛因、冰毒、鸦片等有效毒品成分,这是司法实务中最常见的未遂情形。

(2008)三亚刑终字第4号认定:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。被追诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后被追诉人涉案行为被认定为未遂。

其三,涉案毒品疑似物有危害性,但并非法定的毒品范畴,或者是因“货不对板”而未遂。如:涉案毒品疑似物属于一类精神药品,同样属犯罪对象不能犯的犯罪未遂情形。再如,(2015)粤高法刑一终字第321号载明:在第一宗贩卖毒品中,卢水木主观上是为双方介绍交易毒品氯胺酮,实际缴获的是普鲁卡因胺,对该宗犯罪事实,卢水木依法构成犯罪未遂,可以对其从轻处罚

其四,法院观点:在我国,对毒品犯罪的未遂认定,一般是指走私、运输、贩卖、窝藏假毒品的,才以未遂论;对于有证据证明被告人所持有的毒品是用于贩卖的,对于被查获的毒品,均以贩卖毒品罪的既遂论处。

来源:(2015)鄂公安刑初字第00204号

其五,法院观点:在其中共同贩卖、运输2200.84克甲基苯丙胺的犯罪中,程建国、郭庆以贩卖为目的购买毒品,由于所购为假毒品而未贩卖,均系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚。

来源:(2019)湘刑终84号

未遂情形五:因提前案发被抓而未遂

其一,被追诉人尚未进入交易场所,而是在前往交易场所,甚至尚未出发或刚刚出发数十米便被抓住归案了。如:(2015)鄂宜昌中刑终字第00019号载明:上诉人(原审被告人)杜辉以贩卖为目的携带含甲基苯丙胺成分毒品23.87克,在前往交易途中被抓获,其行为已构成贩卖毒品罪。依法应受刑罚处罚。由于其意志以外的原因而贩毒未得逞,是犯罪未遂。

其二,行为人涉嫌交易毒品,但涉案交易行为尚未开始,行为人即被抓归案。其归案后,侦查人员在其住处查获涉案毒品若干,最后办案机关认定其行为属于未遂。简而言之,涉案毒品实物仍处于行为人住处,在毒品买家不明,涉案毒品实物没有进入流通领域的前提下,办案机关利用认定其涉案行为属于未遂行为。

未遂情形六:未实际取得毒品而未遂

(2014)新刑一终字第28号载明:鉴于马占伟虽已给闵忠山打电话约定见面地点,并已交付毒资,但在尚未实际取得毒品的情况下,其贩卖毒品1100克应属未遂

(2016)鲁1202刑再1号判决书载明:对于起诉书指控的第一起犯罪事实,因原审被告人张永旺还未实际取得毒品,毒品交易行为因行为人意志以外因素而未能实施完毕,系犯罪未遂,依法可从轻处罚。 

未遂情形七:无罪案被一审法院认定为未遂

原审法院认为被告人曹阳身为人民教师,明知是毒品而违反国家法律的规定,携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易,其主观上有贩卖毒品的故意,客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》以及《最高人民法院关于执行<全国人大会常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条第四款的规定,被告人曹阳构成贩卖毒品罪,公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易,属于犯罪未遂。

   注:(2016)晋09刑终185号判决证实,二审法院宣告曹阳无罪。

    未遂情形八:因购毒者身份不适格而未遂

   法院观点:该起犯罪毒品的控制权形式上转移给了买方,但由于买方身份为公安特情人员,该毒品不可能流入社会危害公众健康,所以应属犯罪未遂,应当依法从轻处罚。

来源:(2012)涉刑初字第84号

未遂情形九:毒品买家先报案后交易而当然未遂

(2017)云刑终34号刑事判决书中载明:本案系王某向公安机关控告了有关其与上诉人周贤礼准备进行毒品交易的具体情况,后在公安机关布控下侦破的案件,本案毒品交易不能得逞,属犯罪未遂,结合上诉人周贤礼被抓获后如实供述犯罪事实的情况,可其对减轻处罚。原审法院未认定本案属犯罪未遂不当,应予以纠正。上诉人周贤礼及其辩护人关于原判量刑过重、请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见,本院予以支持。

未遂情形十:未进入实质交易环节,涉案行为应定性为未遂

法院观点:大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人刘X被查获的3.56克毒品和被告人高X被查获的29小包(0.99克)毒品均未进入实质交易环节,系未遂,可以从轻处罚。

来源:(2015)南刑初字第5号

未遂情形十一:未见面、未进入实际交易环节即被抓获应系未遂

法院观点:关于上诉人李付先、唐伟2010年9月4日贩卖毒品犯罪形态问题,经查,李付先供述“唐伟让拿20克毒品,每克320元,我就拿毒品到汝南”,唐伟供述“让李付先拿大烟样品,好了就要,未见毒品即被抓获”,故而根据证据的相互印证,可认定的事实是二人准备交易毒品,但数量、价格尚未协商一致,且未见面、未进入实际交易环节即被抓获,属犯罪未遂,依法从轻处罚。原判决未认定未遂不当,予以纠正。

来源:(2013)驻刑二终字第25号

未遂情形十二:持有的是真毒品,准备贩卖的是假毒品,最后被认定为未遂。

法院观点:关于从上诉人卖给杨国伟的两包可疑物品中未检出毒品成份之情节,因上诉人主观上认为是毒品而贩卖,客观上贩卖的是假毒品,对上诉人的这一部分犯罪应认定为对象错误的犯罪未遂,依法可以从轻处罚。上诉人身上持有的毒品是真毒品,但其实际贩卖的毒品疑似物经鉴定为非毒品,最后上诉人涉案行为被认定为未遂。

来源:(2008)三亚刑终字第4号认定

需要强调的是,在司法实务中,被办案机关机关认定为未遂情形的案例甚为罕见,被认定为既遂案件的占绝对主流地位,根源是国家严厉禁毒的政策性因素在司法实务中占主导地位;反之,形形色色的毒品犯罪案件未遂情形之出现,恰好说明辩护无定数,一切皆有可能。


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黄坚明

毒品犯罪案件辩护律师
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