网络赌博类犯罪研究系列（一）：辩护律师如何 从《专项审计报告》的角度否定开设赌场罪/赌博罪 经过“鉴定”的意见
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-22
车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心秘书长
笔者根据自身办理赌博罪和开设赌场罪的实务经验，针对家属普遍关心的赌博罪和开设赌场罪中已经经过“鉴定”的赌资数额等鉴定意见的质证作出以下总结。
实务中，开设赌场罪和赌博罪案件中涉案赌资数额、参赌人数的确定是不仅是一个影响涉案人员行为轻重对其量刑的重要标准，也是准确对涉案人员的相关款项进行收缴和判处罚金的重要参考。因此，赌资数额、参赌人数等相关事实的认定不可谓不重要。
一、实务中开设赌场罪和赌博罪案件中的《专项审计报告》属于“书证”还是属于“鉴定意见”
在开设赌场罪和赌博罪案件中，公安机关为了准确的认定赌资数额、获利金额、抽水数额、参赌人数，会聘请第三方机构（一般而言是会计师事务所）对以上数额和人数进行相应的鉴定，会计师事务所会在完成相应材料的分析之后形成报告，往往叫做《专项审计报告》。
值得注意的是，《专项审计报告》与我们平时办案所见到的《鉴定意见》名称并不相同或相似，甚至于在整个《专项审计报告》中任何一个“鉴定”的字眼都难以发现，那么这样的《专项审计报告》到底是不是鉴定意见呢？在出庭辩护的时候到底时候按照“书证”来进行质证，还是要按照“鉴定意见”来质证呢？
这个问题的定性，意味着对于该类证据发表质证意见时有着不同的方向。按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第69条-73条的规定，是属于对于“书证”的审查和认定规则，而该司法解释的第84条-87条是针对“鉴定意见”的审查和认定规则。从法条的不同就可以简单了解到两者审查和认定的规则的不同，审查和认定规则的不同，必然导致辩护律师在发表意见时方向出现不同。
本律师认为，《专项审计报告》是“鉴定意见”应该按照“鉴定意见”的审查认定规则来决定采信为定案的根据与否，相应的辩护律师在出庭辩护时也要围绕该证据种类发表意见。根据我国《刑事诉讼》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，从法条规定的内容可以看出书证与鉴定意见最本质的区别在于：书证所针对的是“事实问题”，而鉴定意见所针对的是“专门性问题”。而开设赌场罪和赌博罪案件中的《专项审计报告》就是会计师事务所的会计师凭借自己的专业知识对已经掌握的材料进行专业分析并得出意见的表现。以本律师办理的意见开设赌场罪案件的《专项审计报告》为例，侦查机关为了查清涉案赌资数额，特意委托某广东某会计师事务所对该类问题进行“鉴定”。在该《专项审计报告》中，审计人员明确提及自己是按照相应的专业规范来进行审计工作（具体如下图）。
从审计人员的表述来看，其审计工作是按照了《中国注册会计师审计准则》的规定来进行审计工作。这一细节也同样能够表明《专项审计报告》的“专业性”，是属于需要“有专门知识的人”遵守相应的专业的规范要求来进行的工作。
另一方面，从鉴定意见的本质的视角考虑，鉴定意见本质上是专业人员根据专业知识所形成的专业判断，这种判断是主观的，而且是形成于案件事实之后。相应的，书证这类证据则是形成于案件发生之时，是不以后来人的意志为改变的。
二、实务中开设赌场罪和赌博罪案件中的《专项审计报告》既然属于专业人员作出的专业的鉴定意见，能否被推翻
面对鉴定意见，无论是《专项审计报告》还是《某某鉴定意见》，很多涉案人员家属包括一部分律师都会觉得，该份证据已经经过专业的人士进行鉴定了，肯定是没有问题的，再针对该类证据发表意见也是没有意义的。
事实上，这种观点是完全错误的。有这种想法的人都属于对于“鉴定意见”的本质认识不清导致的。鉴定意见本质上与其他证据并无采信规则上的优先性。一个案件，如果最终要采纳“鉴定意见”，需要在庭审中经历完整的举证、质证、辩论和法庭审查和认定的整个过程。
既然鉴定意见并非“天生”可以作为被采纳的证据，那么开设赌场罪和赌博罪案件中的鉴定意见可以从哪些角度由律师提出专业的法律意见呢？下面笔者就结合自己办理该类案件经验做出几点总结。
第一，从鉴定所依据的材料来源、内容是否完整的角度考虑是否符合鉴定的前提条件
依据我国《司法鉴定程序通则》第十四条规定：“司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理”,第十五条规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”鉴定委托不得受理。依据该规定，司法鉴定机构在接受委托之前，要审查委托鉴定方所提供的材料的完整性、真实性，如果经过审查材料不具有完整性。真实性，则不能接受委托并进行鉴定工作。以本律师办理的一个案件的《专项审计报告》为例，在该份报告中，鉴定人员为了使其结论“严谨”，特意注明：
该种做法看似“严谨”，实则问题很大，这个截图反映的问题在于，鉴定机构将接受委托之前的“审查”责任予以免除，其假设委托人员提供的材料是完整、真实的。通过这样的方式不对材料是否完整、真实予以审查，这属于完全违反《司法鉴定程序通则》的错误做法。也是属于不符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条规定的情形：“（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”，本律师认为，仅凭这一点就完全可以动摇《专项审计报告》的真实性的根基，因为作为鉴定基础的材料都不具有真实性和完整性，就不可能做出与事实相符的“鉴定意见”，所作出的意见会与事实偏差较大。
第二，从计算“赌资”数额的逻辑入手，结合在案其他证据否定与赌资数额相关的鉴定意见
还是以本律师办理的案件的《专项审计报告》为例，该报告在计算赌资数额时，采用的逻辑是将被告人用于收取赌资的银行卡中的所有“转入”记录的金额均认定为赌资，并累计相加得出最终的“赌资”数额。经过阅卷，该赌资数额的计算方式也存在与事实不符合的情形。根据证据的综合审查与认定规则，证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。通过查看《专项审计报告》后面所附的转账记录，鉴定人员是将所有款项均予以计算在内，包括金额低至0.08元、4元的转账记录（如图）。
针对这一逻辑，如果只是单纯的从《专项审计报告》入手，则看不出问题，但是如果综合审查证据，则能发现问题所在。因为根据辩护人阅卷的结果显示，本案的多名被告人均供述，在他们开设赌场的过程中，所收取的赌资都是整数，并且最低为400元(如图)。
因此，结合被告人的供述来看，只有金额大约等于400元的转账金额才有可能是赌资，而转账金额少于400元，甚至于只有几元钱、几分钱的转账肯定不能认定为赌资。而且，在实务中，基本没有可能赌客参赌至充值8分钱的情形发生。经过全案证据的综合审查，才能发现《专项审计报告》的荒谬所在。
第三，从“赌资”转账所使用的银行卡等工具启用时间的角度，来否定赌资金额的鉴定意见
在本律师办理的案件中，存在一种情形，即鉴定机关将用于收取赌资的银行卡的所有时间段内的流水均计算在被告人名下的情形。这种做法也往往得出与事实不符合的鉴定意见。因为从事该类行为的行为人，收取赌资所使用的银行卡、支付宝、微信等往往都是通过购买得来，虽然购买之后为行为人所实际使用，但是在购买时间之前所使用的流水则肯定与本案无关。因此在购买之前，该银行卡、支付宝、微信还未实际受控于案件行为人，难以证明两者之间的关联性。举例而言，如果行为人A购买支付宝的时间是2019年3月份（购买即实名绑定A）且使用该支付宝的员工在2019年1月份入职，那么在计算其使用的支付宝所收取的赌资时，应该按照2019年3月份购买时间作为统计的时间起点，而非该行为人A入职的2019年1月份。
第四，从“参赌人数”是否采用身份信息作为判断是否具有唯一性的标准的角度来否定与“参赌人数”有关的鉴定意见
在《专项审计报告》中，鉴定人员往往在统计参赌人数时，着重考察与用于收取赌资的“银行卡”的往来明细，并将与之发生转账关系的“账号”数量作为计算参赌人员多少的关键。以本律师办理的案件为例（如图）
在该图中，鉴定机构将支付宝账号予以列举，并编号，已经通过支付宝账号的 数量将参赌人数统计到675人，而且还将微信账号另外统计，最终得出“参赌人数”为上千人之多，但是该种计算逻辑并未考虑到支付宝账号和微信账号为同一人使用或者同一名赌客使用多个不同的支付宝账号、微信账号进行赌资结算的情形。为了排除以上要素的干扰，在计算参赌人数时应该以“身份信息”作为识别赌客的唯一标准，这样在统计参赌人数时才不会出现“重复”的情形。
第五，从“参赌人数”是否扣除掉非赌客账号的角度考虑推翻与参赌人数有关的鉴定意见
在实务中，同一赌博网站的不同代理之间和代理与上级代理之间会存在相互结算赌资的情形，那么在该种情形下，就容易出现代理A的账号将钱转入代理B的账号的情形，如果在统计代理B的参赌人数时，不将代理A的账号和普通的参赌人员的账号加以区分，则会出现错误的将代理账号计算为参赌人数的情形，这种鉴定方式显然也容易做到与事实不符。
以上是车冲律师根据办理赌博罪和开设赌场罪的实务经验结合相关实务案例对实务中辩护律师该从哪些角度提出针对《专项审计报告》的意见所进行的归纳和总结，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。