来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-19
张毅：经济、职务犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任
根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称“套路贷意见”）第三条的规定，“套路贷”犯罪有五个手法和步骤，所以一个人几乎不可能实施把五个手法和步骤都实施了，所以“套路贷”犯罪都是以团伙的形式进行，既然是团伙，就必定存在共同犯罪，根据罪责刑相适原则，就必须区分团伙的性质，每个人在共同犯罪中的地位，本文试图根据法律、司法规定做一个梳理。
媒体报道总会听到“犯罪团伙”或者“团伙犯罪”的说法，虽然普遍流传，但刑法中并没有这两个名词，所以它们并不是刑法上的概念，只是刑事概念，认定案件性质要依据刑法的规定。
在1984年6月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》的第一个回答中有明确规定：“鉴于在刑法和全国人大常委会的有关决定中，只有共同犯罪和犯罪集团的规定，在法律文书中，应当统一使用法律规定的提法。即：办理团伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理，并根据其共同犯罪的事实和情节，该重判的重判，该轻判的轻判。对犯罪团伙既要坚决打击，又必须打准。不要把三人以上共同犯罪，但罪行较轻、危害较小的案件当作犯罪团伙，进而当作‘犯罪集团’来严厉打击。”
可能有人问，为什么这个解答没有提到黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪，原因是黑社会性质组织犯罪到1997年才写入刑法，恶势力犯罪直到2018年，才由两高两部的指导意见明确可以写在文书中。
因此，犯罪团伙根据性质恶劣程度、处罚严厉程度由小到大分为：一般共同犯罪——犯罪集团——恶势力共同犯罪——恶势力犯罪集团——黑社会性质组织。
《套路贷意见》第10条对“套路贷”犯罪团伙的性质做了区分，原文如下：
『10．三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。
符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。』
该条是一个层层递进的关系，从一般共同犯罪一直到黑恶势力犯罪，区分如下：
1、一般共同犯罪。《刑法》第二十五条规定了共同犯罪的概念，即：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此种情形下，根据不同的情况，既可以不区分主从犯，都认定是实行犯，都对结果承担全部责任；也可以认定主从犯，主犯对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任，从犯则相对于主犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。受雇于“套路贷”公司，未参与犯罪活动的，不应认定为犯罪行为。
2、犯罪集团。根据《刑法》第二十六条之规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。所以有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪，已经形成犯罪集团的，应当认定为犯罪集团。犯罪集团可以区分首要分子、其他主犯、从犯。
3、恶势力共同犯罪。2019年4月9日发布的两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条至第10条规定了恶势力的定义、特征，本文不详述。综合来说，3人以上，纠集者相对固定且经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，共同故意实施三次以上“套路贷”犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响的，会被认定恶势力犯罪。
4、恶势力犯罪集团。根据两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条的规定，恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。
5、黑社会性质组织。对于具备《刑法》第二百九十四条及相关司法解释等规定的黑社会性质组织四个特征的“套路贷”犯罪集团，要依法认定为黑社会性质组织。
在笔者办理的案例中，司法机关基于“扫黑除恶”时期从重处罚的冲动，在认定一般犯罪集团、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织方面标准放的比较宽，笔者认为这是错误的，应当坚守严格的法定标准，也希望犯罪嫌疑人、被告人及从事该类案件的同行，能够坚决依法提出严格认定标准的辩护意见。
《套路贷意见》第5条第2款、第3款对其他构成共同犯罪的情形进行了列举，也对判断标准进行了列明，原文如下：
『明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：
（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；
（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；
（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；
（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；
（5）协助办理公证的；
（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；
（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；
（8）其他符合共同犯罪规定的情形。
上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。』
第2款列举了7种具体情形和1个兜底条文，可以确定的是，这些行为基本都不涉及组织、领导、策划、指挥整个“套路贷”犯罪活动，因此有这些行为的基本可以认为都是从犯。特别提一下第（1）项，必须是“组织+发送”，只有发送行为不能认定，而组织则不要求是自己亲自发送，可以是组织其他人发送。
这一款使用的是“明知”，就是不要求事前有通谋，只要明知他人实施犯罪行为仍参与就构成共同犯罪。这种观点与侯吉辉、匡家荣、何德权抢劫案（《刑事审判参考》第491号案例）的观点一致，法院认为：事前无通谋，但行为人明知他人抢劫的情况下，于同伙暴力行为致被害人死亡后参与共同搜取被害人财物的，应以抢劫罪共犯论处。
第3款是如何认定共同犯罪中“明知”故意要件要素，第2款的客观行为非常容易判断，但真正能否构成共同犯罪的关键就在于是否主观“明知”。所以，对于“套路贷”公司或者团伙里的工作人员、马仔，如果主观上明知老板、股东、核心成员是在实施“套路贷”，则认定为共同犯罪；如果的确就参加一、两次，主观上不明知是“套路贷”，以为就是帮老板讨高利贷，可能构成寻衅滋事罪。对于全程参与的马仔，以其参与的所有犯罪认定从犯。要特别注意的是，对于个别事实、个别环节参与的马仔，如果是起主要作用的实行犯，则可能会被以其参与的犯罪认定为主犯，如果起帮助、次要作用，则以其参与的犯罪认定为从犯。
上述是关于案件共同犯罪中团伙性质认定的，在认定团伙性质之后，就要对团伙中的每个人的地位作用进行区分，以达到罚当其罪，罪责刑相适的目的。
《套路贷意见》第5条则对每个人的地位作用做了区分，原文如下：
『5．多人共同实施“套路贷”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。』
上面的共同犯罪是针对团伙性质的，这一条里其实有三个概念：主犯、从犯、首要分子，是对团伙中的个人的地位、作用做出的评价。
只要是共同犯罪，不论哪一种形态，都有主从犯的区分，但不一定有首要分子。犯罪集团（一般犯罪集团、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织）中都有首要分子的说法，而犯罪集团中即可以有首要分子也可以有主犯，即可以有整个犯罪集团的（大）主犯，也可以有几个共同犯罪行为中的（小）主犯，在这里，首要分子一定是主犯，但主犯不一定是首要分子。
首要分子、主犯、从犯的区别主要在于承担刑事责任的范围上。对于首要分子，以按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯只对参与的犯罪承担责任，而且应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
犯罪集团的首要分子是针对组织者、领导者，即“组织、领导犯罪集团的首要分子”是指在犯罪集团进行犯罪活动中，起组织、领导、策划、指挥作用的主犯；主犯是共同犯罪中起主要作用的人，指在共同犯罪中，出谋划策或者对发生危害结果起重要作用的人。
顺便说一下，共同犯罪的认定不论是团伙性质的认定，还是主从犯的认定，都是辩护必争的辩点。