来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-27
如何为代购进口药案件做无罪辩护
——兼论销售假药罪中的“销售”行为如何定性
作者：胡丹律师，广强律师事务所经济犯罪辩护律师
近来本律师接到了不少海归朋友和代购圈朋友的咨询，说自己每次出国都应亲友要求顺手帮他们带一些常用进口药，有些还赚了一点辛苦钱，但听说有销售假药的法律风险，心里有些六神无主。接到的咨询多了，于是本律师决定以案释法，梳理一下此种“药代”们的刑事法律风险和破解之道。
所谓销售假药罪，实务中的关注要点主要是“假药”和“销售行为”的定性。
我们先来看何为法律意义上的“假药”。
《刑法》第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《刑事立案追诉标准规定(一)》第十七条第二款亦规定：“本条规定的‘假药’，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
也就是说，法律意义上的假药包括：“实质上的假药”和“形式上的假药”。
实质上的假药包含：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
形式上的假药包含：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
对于良心药代们而言，由于其大部分药品的来源都是国外正规的药妆店和免税店等正规渠道，这些药品在国外并不属于假药的范畴，但是喝了一圈洋水转回来定性可能就变了，所以最大的风险来源应该是形式上的假药——“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。
实务中如果针对是否构成假药有争议的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
我们再来看本罪的另外一个构成要件——“销售行为”。
对于销售假药的行为，《刑法》中并无明确规定。总体而言一般是指向不特定的多数人有偿转让的行为。我们结合现代药企的药品经营方式来看，根据《药品管理法实施条例》第七十七条对本法用语含义的解释：“药品经营方式，是指药品批发和药品零售。……药品批发企业，是指将购进的药品销售给药品生产企业、药品经营企业、医疗机构的药品经营企业。药品零售企业，是指将购进的药品直接销售给消费者的药品经营企业。”所以，传统理解上的销售方式主要包括向不特定的多数人有偿批发和零售。
此外，对于医疗机构和其工作人员的销售行为，司法解释亦进行明确界定。《刑事立案追诉标准补充规定(一)》对《立案追诉标准（一）》第十七条修改的规定:“……医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的，属于本条规定的‘销售’”。
应当说，传统的“出售”“出卖”“贩卖”行为被纳入本罪的“销售”范畴是没有什么争议的。但是随着经济水平的提升，出国留学、旅游、购物人数的增多，以及海淘的流行，“代购”行为是否应当被纳入本罪的销售范畴，我觉得不应当一刀切。
我们先来看两个真实案例。
第一个案例发生在2017年的湖南。徐某某经营一家药店，其客户和亲友要求其联系某厂家帮忙购买某药品，购买后徐某某以每瓶高于购买价2元的价格将该药品交给了客户和亲友（据其所述多出来的钱贴补邮费和交通费）。后又持续帮其购买该药品，当地公安以涉嫌销售假药罪对其立案侦查。
最终，检察院认为，徐某某按照熬某某和向某某的请求，通过二人提供的厂家和联系电话帮二人购买药品，没有从中牟利，徐某某将所购买的药品全部交给了熬某某和向某某，没有向二人以外的人销售这两种药品，徐某某的行为应认定为代购而不是销售，不认为是犯罪。对徐某某做出了法定不起诉的决定。
第二个案例是大名鼎鼎的陆勇案，也就是电影《我不是药神》的原型人物。
湖南省沅江市人民检察院经审查认为，陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪，最终对陆勇作不起诉处理。
这两个案件最终能够不起诉，很大程度上得益于其行为没有被认定为刑法意义上的“销售行为”。
我国刑法对于销售假药罪的立法采用了“销售”一词，而没有采用“买卖”“购买后出售”一类的表述，那么，对于本罪的“销售”二字的理解，就应当严格依照刑法的文义解释和谦抑原则，不应做过度的扩张解释，它不应当包括“帮助购买行为”。本罪立法的本意也是处罚销售的一方，而不处罚购买的一方。相应地，司法实务中处理案件时，既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴，也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为，从而运用共同犯罪的理论而将之入罪化。
在上面的两个案例中，徐某某和陆勇并未实施有偿转让药品的行为，而只是立足于购买者（其他病患）的利益，经其请求后（协助）向相关厂家购买药品，其行为不成立销售行为，也不能视为销售行为的帮助行为，而只能理解为购买行为的帮助行为。从当然解释的举重以明轻的原理出发，既然立法不处罚购买行为，购买行为的帮助行为自然更不应当纳入犯罪的范围。所以，从以上两案的情况来看，其行为并不符合销售假药罪中的“销售”要件。与此相应，对司法解释中有关医疗机构、医疗机构工作人员有偿提供给他人使用的行为也成立“销售”的规定，亦有必要做限制性的理解。如果医护人员应特定患者的要求，从他人处购买特定药品，之后收取一定的费用有偿让患者使用该药品，则此类行为也宜认定为是购买行为的帮助行为，不应认定为“销售行为”。
虽然我们看到了“代购药品”最终不起诉的无罪案件，但是实务中这类案件最终被定性为绝对无罪的比例是比较少的，特别是代购者在从中赚取一定差价的情况下，在实务中往往被执法机关一刀切地以销售假药罪先行立案侦查。
值得注意的是，即使行为人在中间收取一定的辛苦费，也并不能必然得出其行为构成“销售”的结论。如果在药品的买卖过程中，行为人始终是站在买方的立场，受购买人之托，为后者寻找药品销售商或制造商，疏通购买渠道，转达购买的需求，为购买人转交货款，则其行为并未超出购买行为的帮助行为的范围。即使行为人收取一定的居间费用，该费用也只能视为是其提供居间服务而得到的报酬，而不能单凭谋利本身便直接认定为“销售”行为。因此，行为人基于特定人的请托，为后者代购特定药品，并以高于购入的价格向特定人提供与交付药品的行为，不应认定为本罪中的销售行为。行为人所得的获利，宜认定为是为购买行为提供居间服务而得到的报酬。所以，实务中对此类种代购行为做泛化的入罪处理并不妥当。当然，这些少有的无罪空间需要法律人一步步去争取，以力求情理法的平衡。
最后说一句，药代有风险，入行需谨慎。