来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-26
胡丹：广强律师所经济犯罪辩护律师
在无罪辩护的大宝藏中，“证据辩护”往往是专业的刑事律师最偏爱的辩护手段之一。对于生产、销售假药罪案件而言，由于涉及的证据种类庞杂，定罪证据间的咬合度要求较高，所以证据辩护往往会成为该类罪名无罪辩护的最大切入口。笔者结合亲办案例和实务经验，以一起无罪案例为基础，进行阐释说明。
【案件背景介绍】
本案系一起医药公司推销员（负责人）涉嫌销售假药案。某医药公司胡某（不具备中药材推销员资格）从非正规途径购进中药材石膏后，销售给某诊所，诊所病人服用石膏后死亡。经检验，该石膏中砷盐量不符合规定，药监局认定该石膏为假药。
公诉机关和一审、二审法院认定：
（一）胡某不具有中药材推销员资格
胡某从另一人处购买某市中药材有限公司企业法人营业执照复印件等推销资质手续，假借该公司中药材推销员。
（二）胡某从非正规途径购进石膏，属于应当明知系加药
胡某私自从非正规途径购进药材，应当明知从非正规途径购进药材可能购进假药。
（三）胡某将购进的药材销售给某诊所
胡某应当明知系假药仍销售给诊所，而销售假药可能造成他人的人身损害，其对此采取放任的态度。
（四）被害人在服用该石膏后死亡，死亡原因为砷中毒。
（五）诊所现场扣押涉案石膏。
（六）经检验和鉴定，认定石膏为假药。
前面我们说过，假药类案件的证据种类庞杂，涉及到的检验与鉴定文件较多，专业性较强，且证据间的关联性和咬合性要求较高。所以，对律师专业度要求高的同时也为辩护提供了较大的空间。笔者结合过往的办案经验梳理出假药类案件的证据链条，从中抽丝剥茧，既从单个的证据的入手进行质证，又从整个证据链的全局着手寻找漏洞，层层突围，瓦解控方的证据大厦，有罪证据体系自然不攻自破。
一般而言，假药类案件的证据包括以下几个类别：
（一）言词证据：被告人供述与辩解、上下线的证人证言、被害人的证人证言等
（二）物证：包括现场扣押的药品、药渣、植物碎末、包装袋、器皿等
（三）书证：包括营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、进货单、销售单、处方笺等
（四）现场勘验的笔录和照片、辨认笔录等：现场勘验笔录、现场照片、购买假药地点的辨认笔录、对涉案物品和涉案人员的辨认笔录等
（五）检验、鉴定意见：药品检验报告书、药监局的认定意见、尸体鉴定、伤残鉴定、毒物检验报告等
（六）视听资料：案发现场的监控视频、讯问同步录音录像、现场勘验的录像等
（七）电子数据：转账记录、通话记录、聊天记录等
（八）其他证据：到案经过、受案登记表、拘留/逮捕证、被告人户籍资料等
被告人自述的确有销售石膏给该诊所，诊所的负责人也指认是从胡某处购买的石膏。而针对现场扣押的石膏，经鉴定总砷含量不符合国家规定，第二次从药房水池下查封的石膏总砷含量也远远大于规定值，被害人符合砷中毒死亡。从表面上来看，证据明显不利于被告人。但是，最终这个案件因“事实不清、证据不足”被判决无罪。
下面一一阐述如何利用“证据不足”对本案进行无罪辩护：
一、从涉案的石膏的真实性和关联性入手
针对假药类案件，现场扣押的涉案石膏系最主要的物证之一。但，现场扣押的石膏是否系被告人销售给诊所的石膏却需要关联证据来辅助证明。在侦查阶段，公安机关提取涉案石膏后未让诊所负责人和胡某分别辨认，公安机关随即将石膏与包装袋分离，将外包装送笔迹鉴定，但因不具有鉴定价值，外包装袋上字迹无法鉴定。在庭审中，公诉机关当庭出示在案扣押3900克石膏，胡某以石膏性状不一致否认该石膏是其所送，现仅有诊所负责人一人证言证实砷含量超标石膏系从胡某处购买，原判认定涉案石膏系胡某销售的证据不充分。
二、从被告人销售石膏的来源入手：来源未查清
胡某供称其是从某市××路101号药业公司矿石大全购买的石膏，公安机关询问了该矿石大全的经营者，称不记得卖给胡某石膏。公安机关未进一步从矿石大全提取石膏与从诊所扣押石膏进行比对鉴定，也未提取蛇皮袋与扣押的蛇皮袋进行比对，胡某从何处购买石膏未查实查清。
三、从已使用及查货石膏的数量与销售数量的对比入手：已使用及查获的石膏数量超出胡某所销售的石膏数量，超出部分来源不清
根据诊所负责人、胡某供述及药检所刘某1证言证实，诊所负责人从胡某处购进石膏5000克。而已使用及查货的石膏数量总计为5700克，超出胡某所送石膏总量700克。超出部分来源不明。
四、从涉案石膏的购买渠道入手：诊所负责人还从别处购进过石膏，从何处购进的尚不清楚
诊所负责人供述证实其买石膏并非仅从胡某处购买，还有其它进货渠道，但公安机关未对其它进货渠道进一步查证。虽诊所负责人供称涉案石膏系从胡某处购买，但其使用的总量明显超过购买数量，其供述与实际情况不一致，若仅根据诊所负责人证言就排除其它来源的石膏没有问题，证据不充分。
五、从检验报告、鉴定意见入手：在诊所内扣押的石膏砷含量和开给被害人中药中砷含量相差悬殊，检验结论矛盾无法排除
在经济犯罪案件中，检验报告、鉴定意见往往作为“铁证”之一无可置疑。然而，鉴定意见由过去的“鉴定结论”更名为“鉴定意见”，也就意味着鉴定意见并非最终的“结论”，更不是无坚不摧，也需要经过法庭的质证和辩护人的火眼金睛。它本质上只是专家出具的专门性意见而已，更类似于一种证人证言。笔者在过去办理的食药案件和经济案件中往往善于抓住鉴定意见的违法之处和矛盾之处，从而攻破控方证据大厦的基石，而得以取得良好的辩护效果。
本案中，三份鉴定结论砷含量均不一致，被扣押的3900克石膏与受害人未煎服中药检测出的砷含量相互矛盾，受害人未煎中药汤剂的砷含量和心血中的砷含量相互矛盾，检验结论矛盾无法排除。
六、从物证、书证的矛盾之处入手：娄某1给孙某1所开药方中药名“石膏”用笔的颜色与其它字体颜色不一致
诊所负责人在给被害人开的中药方中，其他13味中药的字体颜色为黑色，石膏是最后一味中药，但字体颜色为蓝色。诊所负责人对此情节出具过两次证言，但前后不一致，矛盾无法解释。
七、从取证程序的合法性入手
1、扣押石膏不是由公安机关扣押，而由药监局扣押，扣押物品描述不详细；
2、公安机关勘查现场，显示提取石膏等24种中药，但不显示提取石膏数量，邀请见证人一栏与见证人签名不一致；
3、公安机关勘查被害人家现场，没有提取被害人未煎服的中药，但后来的鉴定中出现了该中药；
4、××市药品检验所出具的石膏检验结果的情况说明与检验报告存在问题；
5、娄某1诊所内蛇皮袋中3900克石膏的查封过程不清楚。
最终，本案再审认定胡某销售假药给诊所负责人致人死亡的事实不清，证据不足，且胡某所销售的石膏是否为假药现无法确定，依法宣判胡某无罪。
写在最后：
在无罪判决率如此低的当下，证据辩护是律师的最大法宝之一。当然，这对于律师的专业性也提出了很高的要求。需要律师准确把握刑事诉讼法“事实清楚，证据确实、充分”的共性要求和具体罪名中的“事实清楚，证据确实、充分”的个性要求；对于“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”有深入洞察和实务经验；对于“事实不清、证据不足”的表现形式和证据链条的完整度有着敏锐的觉知；对于不同证据种类的质证做到既一针见血、又回归到事实和犯罪构成要件的本体。
对于辩护律师而言，刑事案件关乎当事人的生命、自由、财产与尊严，是所有类型案件里的“大要案”。律师一旦接受委托，必须穷尽一切合法、合理的手段为当事人争取合法利益最大化，这是每一名辩护律师的职责所在。
成功的刑事辩护案例，一方面需要辩护律师过硬的专业功底，在案件事实、证据的每一个细节里寻找对当事人无罪、有利的理据；另一方面，律师执着的办案态度和当事人的配合也至关重要，对于有理据的刑事案件，一旦接受委托，就应该坚持到底，不放过任何一个合法地实现当事人无罪的机会，抓住每一个办案节点，不抛弃、不放弃，坚韧不拔，才能最终赢来胜利的果实。