大数据分析“地下钱庄“涉及的罪名 及判处“缓刑”的有效辩点
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-19
沈大林：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师、暨金融犯罪辩护与研究中心核心成员
近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该解释的关键点之一就是对非法买卖外汇的“情节特别严重”作出了明确的规定。非法买卖外汇，“情节严重”的，按非法经营者定罪量刑，处五年以下徒刑或拘役。“情节特别严重”的，处五年以上有期徒刑。
此前1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法买卖外汇20万美元以上，或违法所得5万元人民币以上，属于“情节严重”。但没有规定“情节特别严重”的认定标准。在《解释》出台前，非法买卖外汇数额达到上千万的巨大数额的被告人如何量刑，没有一个明确的标准。按照罪刑法定原则，即使被告人非法买卖外汇数额达到千万、数亿，也只能按照“情节严重”来量刑，处五年以下有期徒刑。
为解决此模糊地带的问题，做到罪刑相适应，最高人民法院2010年在《最高人民法院公报》上发布了一则典型案例，以北京市第二中院作出的（2010）二中刑初字第689号判决，黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案为典型案例。该案例解决了争议焦点：行为人违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，数额巨大的，应如何量刑的问题？
该案法院所认定的事实：非法经营的事实被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司(以下简称迈健凯公司)等单位账户，经由郑晓微(已判刑)等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿余元(折合美元1.05亿余元)。法院认定：被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重，判处被告人黄光裕犯非法经营罪，有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元。
现在《解释》明确了“情节特别严重”的数额标准，以“情节严重”数额500万，违法所得10万的标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准，即非法经营数额2500万元以上，或违法所得50万元以上应该认定为“情节特别严重”。法定刑在五年以上，十五年以下。不得不说，该《解释》对于震慑“地下钱庄”类犯罪具有一定的作用。
出国在外，很多人都会有急需用钱的地方，如买房、投资。而按照中国目前的规定，个人的换汇限额是每年5万美元。于是，有些人就转向地下钱庄等不法途径。下面笔者就将无讼网上搜到的大数据裁判文书，来分析“地下钱庄”所涉及的罪名及有效辩点。
笔者通过搜索2005年—2018年涉及“地下钱庄”的裁判文书，共有533份刑事案件，案件数量总体上呈递增趋势，09的的个位数，15年的十位数，16年后，增长数量几以一倍的趋势大幅飙升上升至百位数。通过“地下钱庄”案件数量激增，可以看出司法机关为有效打击“地下钱庄”涉及的各类犯罪，出台《解释》，明确量刑的背景。
在地域分布上，广东省以207份裁判文书，几乎半壁江山的数量占据案件高发地的榜首，其后两位是浙江、福建两省。
案由分布上，以破坏社会主义市场经济罪为主。其中主要是非法经营罪、洗钱罪、走私类犯罪等。
判处缓刑的有53分裁判文书，从大数据分析来看，大概有10%的判缓刑率。下面笔者就将挑选几份有代表性的裁判文书的有效辩点进行归纳总结。
非法经营的涉案数额是量刑情节的一个重要因素，但也不是唯一。如深圳市宝安区人民法院作出的（2017）粤0306刑初2201号判决，法院查明被告人杨某从事非法结算型地下钱庄业务，违法所得大约为50万至60万元人民币，判处被告人杨某犯非法经营罪，有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初83号判决书，被告人陈某某，非法买卖外汇涉案金额约400万美元，法院判处被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
如果按照现在两高联合发布的《解释》，上述两案涉案金额均可以认定为“情节特别严重”，法定刑为五年以上。经过笔者归纳总结有效辩点：1.被告人初衷是为需要美元周转的朋友提供帮助，主要并不是为了获利，主观恶性小。2.被告人具有悔罪表现，如实供述，主动缴纳罚金，认罪态度好。3.被告人是初犯、偶犯，社会危害性小。
两高联合发布的《解释》，明确了“情节特别严重”的数额确定标准，无疑是为了从严打击“地下钱庄”，严控资金外流。笔者搜索出来的上述判处缓刑的案例，在《解释》出台后，也许很难再判处缓刑，但是对于被告人从轻、减轻处罚的有效辩点，对量刑辩护的价值，仍然具有借鉴意义。