来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-19
胡丹：经济犯罪辩护律师
公安机关管辖的刑事案件在侦查终结后会从公安移送到检察院，即进入了“审查起诉阶段”。在此阶段检察院会对案件进行审查，整个阶段走完（包括退回公安补充侦查）一般会有两个结果：起诉或不起诉。检察院认为证据确实、充分，符合起诉条件的，会依法起诉，移交法院处理；若检察院认为不符合起诉条件或没有必要追究刑事责任的，会作出不起诉处理，或者在第二次退回公安补充侦查后不收案（俗称疑罪从挂，本文暂不探讨）。对于律师而言，当案件移送检察院后，应当第一时间去检察院阅卷，及时会见当事人，调查取证（视案件情况区别处理），最终形成法律意见书，并约见检察官，尽力争取不起诉，让案件终止于此。
对广州市销售假药罪不起诉案件的研究，既能体现广州地区检察院对一般刑事案件作出不起诉决定的共性情形，亦能体现销售假药罪个罪的构成要件的特点。根据实务案例，总结销售假药罪不起诉的情形及归纳辩点，可为律师在检察院阶段(包括法院阶段检察院撤回起诉后，作出不起诉决定)实现有效辩护提供参考，具有极其重要的现实意义。
为此，我专门收集了广州市48份不起诉决定书，并结合过往的办案经验，总结了广州地区销售假药罪案件的无罪辩点，以期为后续案件提供方向性指引。
不起诉有三种类型，分别为：法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。
下面分别阐述。
一、法定不起诉
无罪辩点1：没有销售假药的犯罪事实
不起诉决定书：穗增检诉刑不诉[2015]48号
要旨：经本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为广州市公安局增城区分局认定的事实有误，主要理由：本案被不起诉人卢某某只是受雇帮同案犯刘某某、蔡某某雇佣下运输物品，但无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪。综上，被不起诉人卢某某没有销售假药的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对卢某某作不起诉。
评析：
这个案件最主要的突破口系律师对“销售假药的行为”以及“明知他人生产、销售假药而提供帮助的共同犯罪”的理解和运用。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“药品刑事案件解释”）第八条的规定：明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供广告宣传等帮助行为的。
应当说，上述司法解释在一定程度上对卢某某是不利的。被不起诉人在案件中的主要角色是“运输”，系被雇佣人员。其运输行为刚好被上述司法解释所囊括。然而，要想构成销售假药罪的帮助犯，还有一个前提条件是“明知”，而明知与否是一个主观心理，一般公安机关会重点从“口供”着手突破，再辅之以“参与时间长短”“在共同犯罪中参与的程度”“事后是否分赃”等要素来判断明知与否，所以口供的回答至关重要。再加之卢某某客的确没有销售假药的客观行为和主观故意，最终检察院对其作出不起诉决定。
无罪辩点2：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品或未经批准的进口药未致伤害
不起诉决定书：穗南检诉刑不诉[2014]4号
要旨：2013年2月至6月间，被不起诉人黄某某在未取得《进口药品注册证》或《医药产品注册证》的情况下，将“余仁生保婴丹”“位元堂猴枣除痰散”等7个品规的进口药品（价值共计人民币433元）在本市南沙区**镇**路**号**层**号铺其经营的“**”婴儿用品店中进行销售。2013年6月8日，本市南沙区食品药品监督管理局工作人员将该店查获，并缴获上述药品。经鉴定，上述药品均应按假药论处。2013年6月24日，被不起诉人黄某某向公安机关投案。
黄某某的上述行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。
评析：
这类案件的场景更多地发生于代购“港药”等进口药，在夫妻档经营的服饰店、零售店、便利店中顺带卖一卖进口药给街坊，在微信朋友圈中卖少量进口药给朋友，本身作为癌症患者帮助病友代购昂贵的进口药，等等。根据《药品刑事案件解释》第十一条第2款规定：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。几乎与当年轰轰烈烈的陆勇案同一时期出台，这部司法解释进一步明确了销售假药罪在此种情形的出罪要点：少量、未致伤害、情节显著轻微。
那么，何为少量呢？根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联签并下发的《关于办理销售假药刑事案件适用法律有关问题的座谈会纪要》的规定，销售根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售未经批准进口的国外、境外药品，非法经营数额不满三万元或者违法所得数额不满五千元的，可以认定属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的“少量”。
但值得注意的是，如果销售数量超过了“少量”的标准，就有可能涉嫌犯罪了，同时也有可能涉嫌非法经营罪或走私犯罪。我国对药品实行经营许可管理制度，在日用品店、便利店、微商店、朋友圈卖药的群体也需要依据国家规定申请取得《药品经营许可证》才能“合法持证上岗”。
根据《药品刑事案件解释》第七条：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上”作为刑事立案起点，即意味着销售进口药应缴税款满10万元则涉嫌走私普通货物罪。
二、酌定不起诉
无罪辩点主要包括：情节轻微、初犯、自首、坦白、立功、从犯、积极退赃、有悔罪表现等等
不起诉决定书：穗南检公刑不诉[2017]111号
要旨：自2016年起，被不起诉人刘某某在未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下，在本区**镇**路*街**号*座**号经营广州市古仙膏药业*****有限公司，通过自制制剂方式向蔡某某等患者销售古仙膏抗癌丹、古仙乳癌丸、古仙灭癌丹、古仙膏通脉丹等药品。2016年5月5日，广州市南沙区卫生局工作人员在上址查获上述古仙斑蜜丸、虫草海马丸等9种自制药品。经鉴定，上述药品均应按假药论处。同年8月22日，被不起诉人刘某某被公安机关抓获归案。
被不起诉人刘某某生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪。鉴于被不起诉人刘某某具有坦白情节，系初犯，犯罪情节轻微。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。
不起诉决定书：穗增检诉刑不诉[2016]23号
要职：2015年7月开始，被不起诉人陈某某在其经营的位于新塘镇广深大道中224号伟春伟日用品店销售假药。2015年11月4日，公安民警在该店内缴获：美国片3盒（每盒1粒）、金功夫1盒（内有15小盒）、狼毒花1盒（内有9小盒）、德国牛鞭11小袋、冬虫夏草1盒（内有2小瓶，每瓶10粒）、虫草鹿某某1盒（内有5小粒）、美国摩根1盒（内有10粒）、蚁力神1盒（内有10粒）、虫草强肾王1盒（内有8粒）、每粒坚1盒（内有11粒）、一片大好1盒（内有1粒）、享硬1盒（内有8粒）、伟哥1盒（内有1粒）。经鉴定，上述物品均按假药论处。
被不起诉人陈某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但鉴于缴获的假药数量少，价值不大，未造成严重的危害后果，犯罪情节轻微，且陈某某有悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对陈某某不起诉。
评析：
这类案件主要考察的是犯罪情节的严重程度和社会危害性等要素，律师应当从求情辩护角度切入，积极协调当事人和家属配合公安机关调查，如实供述，该退赃的积极退赃，该争取谅解的积极争取，以尽可能地争取更多的有利辩护情节，从而争取酌定不起诉。
三、存疑不起诉
无罪辩点1：现有证据不能证明投资、经营、销售行为
不起诉决定书：穗海检诉刑不诉[2016]95号
要旨：经本院审查并二次退回补充侦查，仍然认为广州市公安局海珠区分局认定林某某销售假药的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不能证实林某某投资了位于广州市海珠区**路**号**房母婴生活馆的母婴生活馆，参与了该母婴生活馆的实际经营活动，并伙同邬某某实施了销售假药的行为，故本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。
无罪辩点2：现有证据不足以证实销售假药的价值已达到刑事处罚的起刑点
不起诉决定书：穗海检诉刑不诉[2016]35号
要旨：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广州市公安局海珠区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证实崔某某销售假药的价值已达到刑事处罚的起刑点，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对崔某某不起诉。
无罪辩点3：现有证据无法认定当事人对其管理的仓库内的产品系假药具有主观明知
不起诉决定书：穗海检诉刑不诉[2016]27号
要旨：被不起诉人张某某自2014年10月开始，管理位于本市海珠区**路**号**楼的仓库，负责仓库内药品的收发货和清点工作。2015年5月28日15时许，张某某在上址被公安人员抓获，并当场查获施奈康牡蛎精片203盒、足浴神祛湿排毒80盒、妇圣康茵810盒、勃爱精30盒、满足不老汤爽足粉400盒、男女补肾21盒、风湿疼痛30盒、颈肩椎炎44盒、持久神油280盒。经鉴定，上述查获的9种产品应按假药论处。
根据现有证据无法认定被不起诉人张某某对其管理的仓库内的产品系假药具有主观明知，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。
无罪辩点4：现没有证据证实有销售假药的行为
不起诉决定书：穗海检刑不诉[2015]87号
要旨：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为：现没有证据证实王某某有销售假药的行为。首先，王某某辩解所查获的阁楼上的药品均是上一手老板所留，其不知情，也未销售过。其次，涉案店铺房东证实王某某确实于2014年10月左右才出现在涉案店铺，之前为其他人经营。与王某某的辩解相印证，致使不能排除药品为上手老板留下的合理怀疑。再次，附近证人只能证实涉案店铺有在营业，不能证实王某某有销售假药的行为。并且，本案两次搜查均没有现场勘查笔录，没有药品现场客观情况的证据。最后，涉案店铺上手老板未能找到，无法核实王某某的辩解。综上，本案虽有缴获物证“假药”，但没有证据证实王某某销售假药的行为。
因此，广州市公安局海珠区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，不符合“证据确实、充分”的起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对王某某不起诉。
无罪辩点5：其他事实不清、证据不足的情形
不起诉决定书：穗天检刑不诉[2015]48号
要旨：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广州市公安局越秀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对王某某不起诉。
写在最后：
辩护律师的最大作用是在法律框架内帮助当事人实现利益最大化，无罪、罪轻、降格量刑、缓刑、不起诉、不逮捕应当是辩护律师和当事人共同的追求。审查起诉阶段是律师可以首次接触全案卷宗的阶段。在每一单案件的初始，辩护律师应当抱着无罪的态度来审视每一单案件，仔细推敲每一本卷宗、每一页口供、每一份鉴定意见、每一条无罪的蛛丝马迹。在经过详细的阅卷与审查、向当事人核实证据并征求其意见、相关案例研究与检索之后，已经可以形成初步的辩护意见，是无罪辩护还是罪轻/轻罪辩护，是证据辩护还是量刑辩护，是程序辩护还是求情辩护等等，此时律师应该在与当事人达成一致意见的基础上及时约见检察官面谈，并提交书面的法律意见，以帮助当事人争取法律上的最大优惠。
在三大类不起诉案件中，法定不起诉的比例是最小的，但是横向对比刑法中的其他罪名，销售假药罪案件法定不起诉案件的数量占比不算少。这说明公安机关在侦查过程中也会“犯错误”，无论是主观原因还是客观原因，犯错误都是组织、个人不可能完全避免的事情。所以，如果案件被批捕了，审查起诉阶段是帮助侦查纠偏的最好时机。律师通过尽职尽责的阅卷和会见，及时发现不构成犯罪的线索和证据，通过约见检察官、递交书面法律意见的方式，让案件消化在审查起诉阶段。
存疑不起诉也是不起诉案件中较为常见的理由，这同样需要辩护律师对于公诉案件应当达到的证据标准娴熟掌握，准确把握刑事诉讼法“事实清楚，证据确实、充分”的共性要求和具体罪名中的“事实清楚，证据确实、充分”的个性要求，对于“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”有深入洞察和实务经验。
律师在阅卷后认为证据已达到上述证明标准的情况下，应当核查是否有自首、是否初犯、销售数额多少、获利多少、认罪态度如何、是否退赃、是否取得谅解等等，在此基础上建议当事人积极配合相关部门，以争取不起诉。