网络诈骗辩护的7个切入点

网络诈骗辩护的7个切入点

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

这些年网络诈骗成为“重灾区”，网络诈骗辩护也就成为刑事辩护律师的“重头戏”。我以毒品犯罪辩护、诈骗犯罪辩护、职务犯罪辩护为“主打曲”，结合这几年的诈骗犯罪辩护实践谈谈我的经验，与大家分享。我是技术辩护的拥趸者，主张从犯罪构成要件入手见招拆招。我们都不是“知道过去与未来”的全能神，也不在案发现场，因此只能从证据规则切入。

1、取证主体资格

网络诈骗大量证据都属于电子证据，因此“取证主体资质”是辩护律师需要考虑的第一要素。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》（公通字[2005]54号）、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字[2014]10号）对电子证据的取证主体资格进行了规定，应该由哪个级别的公安机关来取证，应该由公安机关的哪个部门来取证，辩护律师应该“循名以责实”。不属于县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施的电子证据取证，操作人员不具备相应的技术资质，辩护律师都可以提出“非法证据排除”。

2、取证程序规范

如果说网络诈骗辩护取证方面要解决第一个问题是“谁来取证”，那么要解决的第二个问题就是“如何取证”。上述3个文件对公安机关如何进行电子证据取证进行了明确规定，操作人员是否不低于2人、办案人员是否参与检查、有无佩戴相关证件、见证人是否合法、是否按照规定只做了勘查笔录、能否保证电子证据的完整性与真实性，都是律师的辩护切入点。许多毒品犯罪辩护中用到的“同一性”等辩护技术，在网络诈骗辩护中都可以“借用”。我曾在深圳市中级人民法院办理张某等网络诈骗2435.5万元案，就是对办案机关电子证据取证主体资格与取证程序提出质疑，该证据作为非法证据被排除。

3、是否以非法占有为目的

所有的诈骗犯罪都需要“以非法占有为目的”，这是诈骗犯罪构成要件之一。商业欺诈与刑事诈骗的区别，在在于行为人的目的在于“促进交易”还是“非法占用财产”。“促进交易”可能存在“夸大宣传”，但交易对象客观存在而且自身具有相应的价值。荷兰人把玻璃当成宝石出售给印第安人，这就是刑事诈骗，玻璃的价值远远低于宝石的价值，这点价值相对于宝石价值聊胜于无。许多茶叶诈骗，不是因为茶叶没有价值，而是茶叶价值相对于交易价值几乎为零。

4、是否虚构事实或隐瞒真相

行为人履行了“如实告知义务”，这就不属于诈骗。虚构事实或隐瞒真相并不必然构成刑事诈骗，但这种虚构事实或隐瞒真相足以让受害人做出错误判断，就会被视为刑事诈骗。辩护律师应该在询问当事人（犯罪嫌疑人、被告人）时向其核实究竟存在那些虚构事实、隐瞒真相，然后判断上述行为究竟属于夸大其词、溢美宣传的商业欺诈还是刑事诈骗，其强度是否成为受害人做出选择的主要因素。我曾办理某网络诈骗“讲师”案件，我就询问该讲师的“授课内容”是否有合法来源，他是否有误导投资人的行为。

5、是否主观明知

许多网络诈骗的当事人其实很无辜，他们往往是通过正常的招聘程序加入“某公司”，领取正常的薪酬，接受培训也是正常的宣传，甚至他们自己都在该网络平台投资。此时辩护律师就应当审查当事人是否“主观明知”这是诈骗组织，当事人的认知能力也是需要考察的要素。司法实践中经常对“应当知道”进行有罪推定，此时辩护律师应该从当事人获利情况、工作方式、教育程度、社会经验等方面寻找其确实不知情的证据，阻却办案机关的“有罪推断”。

6、是否存在合理信赖

一些网络诈骗案往往上游公司具有相应的商业资质甚至属于国有企业，这就使得当事人容易产生“合理信赖”。我曾在湖北代理某网络平台诈骗案，上游公司属于国有企业甚至出示了省政府批文，整个网络平台都是上游公司开发、维护，管理，当事人所在公司只是按照合同约定发展客户。我就认为当事人存在对上游公司与政府批文的“合理信赖”，在没有证据证明上游公司系非法行为之前，不应该认定处于从属地位的下游公司从事诈骗犯罪。此外，即使上游公司该行为系诈骗行为，下游公司处于对国有企业与政府批文的合理信赖，其行为只要没有超过合同范围没有参与对赌没有虚构事实或隐瞒真相，就不应该认定为有罪。该案被二审发回重审，也说明上级法院意识到“合理信赖”需要重新查明。

7、涉案金额

网络诈骗一般都是“数额巨大”，但也需要考虑涉案金额，尤其是在非法证据排除推翻一部分涉案金额后。涉案金额一般分为4个部分，第一是否属于非法证据需要剔除，第二是否属于当事人涉案金额需要甄别，第三是否属于“非法占有为目的”的数额需要查实，第四是否退还给受害人。涉案金额辩护已经属于轻罪辩护，毕竟达不到刑事立案标准的网络诈骗基本没有，网络诈骗动辄是数百万、数千万甚至以亿为单位。律师应该分清楚当事人“加入”诈骗组织的时间，并对其“经手”的数额予以审查，找到相应的数额，并将其与“合法收益”相区别。

网络诈骗极有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这就需要辩护律师有办理数额特别巨大经济犯罪案件的经验。一些人以为找律师咨询一下或者看一下律师写的案例分析就“懂了”，焉不知“阵而后战，兵法之常；运用之妙，存乎一心”？

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