来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-17
从实战辩例看非法集资犯罪案件如何成功数额辩
张王宏律师 金融犯罪大要案辩护律师
广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护研究中心主任
刑事辩护中，一向有无罪辩、量刑辩（罪轻辩）、轻罪辩、程序辩、证据辩等区分。在非法集资犯罪辩护中，刑事律师围绕犯罪数额辩护，将涉案数额降低到法定入罪数额或法定刑升格数额以下，能实现无罪或减轻处罚。实务中的数额辩兼有无罪辩、罪轻辩、证据辩的成分，也受多种因素影响。
一、非法集资犯罪数额计算的特点
非法吸收公众存款罪按吸收资金计算，案发前归还的，作为量刑情节；集资诈骗罪按取得数额计算，案发前归还的扣除，支付利息除折抵本金外，计入犯罪数额。
为什么会出现这样的区别？非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，都属于非法集资犯罪，是指，遇到非法集资类犯罪，往往会涉及到这两个罪名。但非法吸收公众存款罪，并不是占有刑犯罪，也不是结果犯，其属于破坏金融管理秩序类犯罪，从刑罚上，要从行为人客观行为对金融秩序的破坏程度考虑，资金量影响量刑。而集资诈骗罪属于取得型犯罪，行为人自始具有非法占有的目的。
正因如此，集资诈骗罪的主观恶性较高，而量刑也较重，之前是可以适用死刑的，而按现行法律规定，最高也可以判处无期徒刑，明显高于非法吸收公众存款罪的最高刑10年。
比如江西省高级人民法院以（2018）赣刑终21号刑事裁定书中，被害人余某等人被骗金额的计算，“吸收剔除投资已付本息等款项的余额为61，505，800元”。杨建平被认定犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
类似裁判文书还有（2018）京刑终199号裁定书等。
相比，根据（2018）苏0412刑初1208号裁判文书，向某作为南京易乾宁公司常州武进分公司员工，被法院认定在2014年10月至2016年4月，伙同他人“共计向公众吸收资金1.5743亿余元，尚未兑付金额为5000余万元”。一审被判处非法吸收公众存款罪，有期徒刑二年六个月。
类似裁判文书还包括（2018）苏0411刑初71号。
二、非法集资犯罪涉案数额与刑罚的对应关系
1.非法吸收公众存款罪法定刑与宣判刑在数额上并非一一对应
根据最高院法释[2010]18号文的解释，个人或单位非法吸收公众存款，在吸纳数额、造成损失、投资参与人数上，分别达到30万、10万、20人时构成犯罪，如果行为人有吸纳存款行为，但达不到相关数量者，则属情节显著轻微社会危害性不大的无罪。同时，“数额巨大”也是非法吸收公众存款罪的法定刑升格条件之一，个人吸纳存款达100万、涉100人或造成损失50万元的，单位吸纳500万、涉500人或造成损失250万元的，构成刑法规定的“数额巨大”，相应处罚较重。然而现实中，犯罪数额与法定量刑规定并非一一对应。
①绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初328号。
钟张英、潘福水，分别是南京易某1宁金融信息咨询有限公司被控非法吸收公众存款的直接负责的主管人员、直接责任人员，先后共向256名社会不特定对象吸收存款4619万元，案发前后已赎回1580万元。钟张英被判处有期徒刑三年，缓刑五年，潘福水判处有期徒刑一年三个月。
②常州市武进区人民法院（2018）苏0412刑初1208号
2014年10月至2016年4月，南京易乾宁金融信息咨询有限公司常州武进分公司共计吸收资金1.5743亿余元，尚未兑付金额为5000余万元。其中，向某伙同他人共同吸收资金人民币1.57亿余元；方某伙同他人共同吸收资金人民币1.06亿余元。一审判处向某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月；方某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年。
③常州市新北区人民法院（2018）苏0411刑初71号
2012年9月至案发，李纯伙同他人成立常州市诺瑞电子科技有限公司。郭星自2013年12月起担任睿逸公司法定代表人、总经理，从事公司对外宣传等事务并提供部分虚假借款人信息资料，协助李纯等人面向社会公众吸收资金。至案发，睿逸公司向社会不特定对象170余人吸收资金共计人民币1亿余元，已返还部分投资款。截至案发，造成损失共计人民币8000余万元。郭星因非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。
4北京市高院（2018）京刑终199号裁定书
德金申富公司员工张天翼、姜沙沙等采用电话宣传、发放传单等手段向社会公众吸收资金，共骗取300余名被害人钱款共计人民币4000余万元。其中，被告人张天翼向20余人非法吸收资金共计300余万元；被告人姜沙沙向10余人非法吸收资金共计200余万元。张天翼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；姜沙沙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；继续追缴张天翼、姜沙沙之违法所得，退赔投资人经济损失。
通过上述判决可知，首先，非法吸纳存款数额有差异，宣判刑亦存在差异，涉案数额较少的刑期较短。
其次，上述四个案例，非法吸纳存款金额分别为4600多万（钟张英、潘福水）、1.57亿（向某）、1.06亿（方某）、1亿多元（郭星）、300多万元（张天翼）、200多万元（姜沙沙），宣告刑（实刑）从一年三个月到二年六个月，判处三年有期徒刑适用缓刑一例。远低于构成数额巨大的法定最低刑三年。
2.集资诈骗罪宣判刑与法定犯罪数额关联紧密
1北京市高院（2018）京刑终199号裁定书
朱琦以非法占有为目的，以德金申富公司名义，虚构“警银亭”等项目，以投资该项目可获得高额返利为名，通过员工采用电话宣传、发放传单等手段向社会公众吸收资金，共骗取300余名被害人钱款共计人民币4000余万元（以下币种均为人民币）。朱琦犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。责令朱琦退赔投资人经济损失。
2江西省高级人民法院以（2018）赣刑终21号，杨建平犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴杨建平人民币六千一百五十万五千八百元，发还各被害人。
上述两份判决，在适用没收财产的同时，前者不追缴违法所得的，但后者在没收财产的同时追缴涉案款项。相比较来说，后者对投资人（被害人）更有保障。
3．非法集资犯罪中宣告刑与法定犯罪数额的对应关系
就非法吸收公众存款罪围绕数额辩护，辩护空间较大。上述判决中，涉嫌公司犯罪的总经理、主管、其他责任人员、理财师等主观恶性较低，结合在共同犯罪中的作用及自首、立功、如实供述等情节，可争取在相应数额法定刑以下的宣判刑。比如郭星之所以被轻判，缘于其辩护人提出的从犯、初犯等辩护观点有关，钟张英之所以被轻判，与其律师提出其构成自首及犯罪事实、情节、认罪悔罪等情节有关。
集资诈骗罪由于主观恶性较大，而且作为经济犯罪，常常存在携款潜逃、拒不交待资金去向、隐瞒销毁财会账簿等行为，故而刑罚较重，在达到数额巨大、数额特别巨大的法定刑数额的条件下，无法实现在法定刑以下宣判的效果。
4.非法集资犯罪的财产追缴
就财产追缴部分看，有判决中有向被告人追缴的内容，但也有判决对没有追缴与退赔内容的。比如（2018）苏0412刑初1208号判决书中的方某与向某，判决理由：向某与方某向不特定人吸收存款后，均直接汇至南京易乾宁金融信息咨询有限公司，故由该公司负责资金的统一管理及支配，本案涉案金额的退赔应在南京易乾宁金融信息咨询有限公司或相关人员（本案主犯刘某、薛某、黄某、虞某均另案处理）涉嫌犯罪案件中统一处置。经裁判文书网搜索，未见刘某、薛某等四人公开的判决书，但有南京易乾宁其它城市的判决书，其中，根据绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初328号判决书，对钟张英等人先后共向256名社会不特定对象吸收存款4619万元的判决中，“涉案金额的退赔在南京易某1宁金融信息咨询有限公司涉嫌犯罪一案中统一处置”。
就笔者经办的北京诺某资产涉私募基金非法集资犯罪案件中，一方面，部分公司高管被警方采取刑事强制措施，另一方面，公司仍积极与投资人就到期兑付问题进行协商，这种协商在司法实务中也会对相关刑事判决内容产生影响。
5.根据以上裁判文书表述可知，退赔、自首、如实供述是轻判的重要依据。
（2018）浙0603刑初328号判决书中，潘福水有犯罪前科，被从重处罚。相比较钟张英的有期徒刑三年（缓刑五年）、罚金七万元和沈玉娟和有期徒刑二年（缓刑三年）、罚金五万元,潘福水判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三万元；
数额辩护以外的量刑辩护，须结合具体司法解释，比如就退赔的轻判依据，在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发(2017)7号)中，“三、常见量刑情节的适用8. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃，退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”
三、数额辩在庭审程序上的特殊要求
刑事辩护一般需要律师从法庭发问、法庭质证、法庭辩护三个环节重点准备。数额辩，意味着辩护律师就相关涉案金额提出异议，相应地，律师需要提供相关证据，因此，辩护律师需要在法庭调查阶段，出示证据，接受质证，提供原件以备核对，这个是与许多刑事案件庭审的不同之处。
另外，在辩方提出应减少数额、提供相关证据的情况下，法官在不明了辩护律师辩护意图时（这个一般确实是没办法提前了解的，就算是之前与法官有沟通，开庭时法官也会怕律师临时“反水”），为平衡庭审压力，会以“查清案件事实”为名，要求辩方提供涉案投资人中，某个人或某几个人资金往来情况的证据。由于法官提出的提交证据时间紧迫（一般为一星期内），辩护律师如果在庭后指定时间内忙于其它案件的开庭等工作，无暇整理，或者千头万绪、手忙脚乱导致提供证据出错，进而造成证据证明力被否定的被动局面。为此，辩方必须在庭前就有充分准备。
在笔者经办的长三角某市非法吸收公众存款罪案中，为案件办理需要，先期已自行整理出，所有本应由侦查机关调取，但在辩方提出专门申请后仍未调取的原始单据，并复印归类。在遇到补充提交的“证据突袭”后，按时提供了装订精美的后续证据，有力地回应了法庭举证的要求。
三、与数额辩有关的几个问题及辩护应对
司法会计鉴定意见，是认定非法集资犯罪的重要依据，也是法定证据之一。最高检2017年14号文16条对此有专门规定。实务中，司法会计鉴定意见并非必须提供，以下分两种情况分别阐述。
（一）案件没有司法会计鉴定意见的数额质证
1.没有司法会计鉴定意见会被发回重审
没有司法会计鉴定，可能直接导致案件因“事实不清、证据不足”被发回重审。比如在千木灵芝广州总监李某某案中，笔者作为辩护律师提出，案件存在将任职前的总监的集资数额错误计算到名下、网络吸纳金额与会计账簿登记实际为相同人员部分投资款重复计算、在广州市区划范围内的某区实际由其上司直接管理不应计入李某某等问题，该案上诉后，广州市中级法院以事实不清发回重审，为改判、轻判赢得了机会。
2.对没有司法会计鉴定意见案件所涉数额持异议时，需综合在案证据质证
在笔者经办的长三角某市涉案金额1.6亿元的非法集资罪案中，没有司法会计鉴定意见。对此，辩护律师需要与当事人沟通，就集资金额进行统计、核对，指出其中存在计算错误的问题。在前述长三角某市的案件中，18名集资参与人中，当事人对其中3人支付的本息总合已超过投资人的本金。法庭上，辩护律师就此提出异议，指出被告人在15次笔录中对此均有辩解，而且辩解内容一致，同时提交了提供的证据，法庭接受了律师意见，并在重点审核后减少了相关数额的指控。
（二）对司法会计鉴定意见的质证要点归纳
在案卷宗提供了司法会计鉴定意见的情况下，同样存在若干错漏，常见的包括以下几种：
1.程序和委托主体不合法
《公安机关鉴定规则》第二十三条规定：“公安机关查办案（事）件需要进行鉴定的，应当委托公安机关的鉴定机构进行鉴定。公安机关的鉴定机构无法鉴定的，经县以上公安机关负责人批准，可以委托其他专门机构进行鉴定。”根据这一规定，首先，鉴定有程序要求，公安机关应优先委托其内部的鉴定机构进行鉴定，只有公安机关的鉴定机构无法鉴定的，才可委托其他鉴定机构鉴定。其次，委托公安机关以外鉴定机构鉴定，需经县级以上公安机关负责人批准。比如笔者承办的黑龙江詹某某涉嫌11亿美元地下钱庄非法经营罪案，其鉴定意见的委托方为市公安局刑警大队，而且未提供材料，证明之前由公安机关鉴定部门无法鉴定。
2.鉴定主体不合法
鉴定意见，需由有资格的鉴定机构，由两名有专业司法会计鉴定资格的人员做出。其依据是《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。在笔者经办的某起金融犯罪辩护案件中，补充的司法会计鉴定只有一名鉴定人周某某，不符合法律规定，不能作为证据使用。因此，对鉴定主体的审查也是一个重点。
3.鉴定报告不合法
鉴定意见是法定证据种类之一，与司法审计意见有所区别。从辩护律师角度看，司法审计因为要求不同、文体不同、结论不同，并非刑事案件的法定证据种类之一，但实务中，仍有以司法审计报告作为依据的情况。比如，杭州市中院以（2018）浙01刑终413号判决书对施云舟等人作出的有罪判决，依据包括司法会计鉴定意见，而呼伦贝尔市中院对（2017）内07刑初20号对张某作出有期徒刑三年的判决，其依据却是司法审计结果，在(2016）豫14刑终180号生效判决书，对吕萍作出非法吸收公众存款罪的有罪判决依据的是“司法鉴定检验报告”。同样，在笔者经办的梁某涉嫌联某公司非法集资犯罪案件中，也存在将司法审计报告作为证据的情况。
4.将不符合证明标准的证据计入犯罪金额，导致犯罪金额真实性出现问题。
针对司法会计鉴定意见中数额统计存在错误进行质证，与针对原始证据材料质证的区别，重点是对已归类证据关联性、合法性进行审查。以笔者亲办的梁某涉嫌联某公司涉嫌非法集资犯罪案为例，其中司法会计鉴定意见存在以下问题：
其一，将未提供转入凭证的数额，计入涉案金额。比如，司法审计报告书P3-4页显示的“已报案受害人—未提供转入凭证”1.1亿多元。对此，笔者在辩护时指出，被害人已经报案，但并未提供转入凭证，按照司法解释，没有银行账户交易记录、POS机支付记录、资金收付凭证、书面合同等，不能认定为犯罪数额。
其二，将“疑似”“无法判定”数额，计入涉案金额。比如，该案审计报告将“疑似未报案人员转入”5000多万元、“无法判定具体事由”800多万元，认定为涉案金额。同时，报告专门说明这两笔款项的来源无法查清，也没有提供收款凭证、书面合同等证据。对此，笔者认为，这两笔款项已经标明“疑似”、“无法判定”，也就是款项性质不能准确认定，即就是不能排除该两笔收入，可能为公司合法经营收入的合理怀疑，进而对影响量刑的相关数额，不应计入涉案金额。
该案中，辩护律师对应司法解释相关规定，层层剥茧，指出《起诉书》所指控的犯罪金额达2.7亿多元，存在鉴定文书不合法、没有形成书证与被害人陈述及司法审计报告等相互印证的完整证据链，属于证据不足，而按相关司法解释，可认定的涉案金额仅为3000多万元，引起了法官的重视，现案件已开庭，尚未作出判决。
（三）为当事人提供无罪辩护的同时如何进行数额辩？
无罪辩护，基于客观方面没有实施非法集资犯罪的辩护意见，是否还需要就犯罪数额为当事人辩护？
比如笔者经办的梁某涉嫌广州联某公司P2P和z某某涉嫌善林金融非法集资犯罪案件中，辩护中律师以梁某本是涉案公司的供货方与涉案金额无关作无罪辩护。但是，针对控方依据司法审计报告书认定本案的涉案金额为2.7亿多元，鉴于法庭宣判无罪的现实难度，如果放弃数额辩，会导致“赢在纸面上的法律，输了现实判决，甚至因为数额巨大可能面临重判”的尴尬局面。对此，笔者认为，辩护律师展开全面的无罪辩护，要从客观事实、在案证据、法律规定三方面入手全面阐述，考虑到既有观点达成的现实难度，同时就司法会计鉴定意见存在问题一一列举，并举证说明，一方面揭示案件证据方面存在的问题呈现于法庭，另一方面，也为司法解释“二段式”辩护所允许。
1.无罪辩护与量刑辩护可以并行的法律依据
《人民法院量刑程序指导意见》(试行) 明确了定罪与量刑辩护可以分开进行。最高人民法院〔2010〕36号文规定：“适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实:在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”由此可见，我国法庭上，对刑事案件审理过程中，无论是法庭调查阶段，还是法庭辩论阶段，都可分别就定罪和量刑发表辩护意见。
之后的刑事诉讼法和司法解释吸收并细化了以上规定。比如，2012年新《刑事诉讼法》 第一百九十三条规定:“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据，都应当进行调查辩论。”二O一八年刑诉法修订后，相关条文变更为第一百九十八条。同时，最高法刑诉法解释规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”之后，两高三部在2015年联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》也有类似规定，稍有差异的是，认为辩护律师可以庭后提交量刑辩护意见。
（四）新旧司法解释对数额统计方法出现差别时的适用问题
近年，就非法集资案件，有权机关频频出台司法解释、意见、座谈会纪要，而相关解释往往在数额计算等方面存在差异，实务中，相关解释适用问题上，是否适用刑法溯及力的问题？
2019年1月30日，两高一部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，按此意见，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”，相关资金应计入犯罪数额。这一规定相比之前最高检2017年14号文，明显不利，《座谈会纪要》第11条：“以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”由于非法集资犯罪中，公诉方、法官往往从非法性、公开性、利诱性、社会性四个方面认定相关人员行为是否构成犯罪，在四方面特征均符合的情况下，必然地会认定犯罪嫌疑人、具有“明知”“放任”的故意，进而将有关亲友的投资计入犯罪数额。
在笔者办的善林金融z某某涉嫌非法吸收公众存款罪案，于2018年4月案发，之后的2019年1月，两高一部新的工作意见出台前，对此，能否从刑法溯及力的角度，为当事人提供辩护，进而减少涉案数额？
关于刑事法律溯及力的问题，规定在《刑法》第12条，同时，根据高检发释字[2001]5号文，司法解释同样适用这一溯及力的规定。
那么，对于前述最高检座谈会纪要、两高一部工作意见，是否适用刑法溯及力的规定呢？即是笔者办理的z某某涉嫌善林金融罪案的情形。对此，笔者认为，辩护律师应提出从“有利于被告人”的原则出发，主张适用之前的司法解释，即按照“从旧兼从轻”原则,适用原最高检座谈会纪要计算方法。
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张王宏律师撰写于2019年2月16日