来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-12-24
从最新判例看理财师、营业部经理等被控非法吸收公众存款罪的９个无罪辩护思路与有效辩点
——基于全国中级法院对e租宝案件的判决结果分析
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
判例被认为是“行走中的法律”。通过既有判例分析裁判规律，包含了不同地区法院对现有法律法规和司法解释的理解，也包含了法官对法律规定的具体适用。今年，笔者承办了国某基金陈某某、善林金融某两分公司负责人Z某某被控非法吸收公众存款罪案，其中陈某某作为理财师被以非法吸收公众存款罪名拘捕。笔者发现，由于理财师是较低层的业务人员，又与基层管理人员存在一定交叉（实践中往往同时以营销副总的身份开展工作），因此，理财师处在罪与非罪的边缘状态，对其是否构罪以及如何定罪处刑的分析，也就是对该罪名罪与非罪以及如何有效辩护方法与策略的集中体现。为全面剖析，以下正文，兼涉分公司负责人、营业部经理等管理人员。
为此，笔者搜索了相关判例，方法是输入“非法吸收公众存款罪 理财师”。在网络给出的49个案例中，选取了全部10个中级法院的判例，去除一个实际为合同诈骗罪的判决结果，去除一个字眼有理财师但实际为前银行中级理财师职务的案例，有效案例8个，其中2018年裁判结果6个，2016年裁判结果2个。
一、理财师可能构成非法吸收公众存款罪
从内容看，判决中认定理财师构成犯罪的，实际系一个案件中，分案处理并形成的2份法律文书，即河南省商丘市中级人民法院刑事裁定书（2016）豫14刑终180号、河南省商丘市中级人民法院刑事判决书（2016）豫14刑终226号。以下仅以理财师吕某为例分析。
吕某作为涉案公司的理财师，以月息1.5分至5分不等的高息为诱饵，为商丘xx房产信息咨询有限公司、金xx珠宝有限公司、华x投资信息咨询有限公司三家公司，向社会吸收存款。存款由三家公司互为担保，并有商丘宏福鼎盛酒店、商丘酒点半酒吧公司、金xx珠宝公司提供黄金及其他房地产项目等抵押物。吕某经手签订非法吸收公众存款合同118份，金额791万元，造成实际损失654.385万元。一审判处吕某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。吕某上诉后，二审维持原判。
但是，8个案例中，除上述2个外，其它6个案例中的理财师，均不被认定为构成犯罪。
理财师不被认定构成犯罪的案例，包括内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事判决书（2017）内07刑初20号、浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书（2018）浙01刑终413号、山西省临汾市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋10刑终141号、湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书（2018）湘01刑终18号、辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑事裁定书（2016）辽14刑终264号、天津市第一中级人民法院刑事裁定书（2018）津01刑终561号等判决书中所述及的理财师。上述6份判决书，为全国不同省份中级法院关于e租宝案的判决结果，其中，所有的理财师的身份均系证人。
二、从组织层级和职务行为看理财师的无罪辩护
理财师只是一个称谓，可能构成犯罪，也可能不构成犯罪，具体应以其在公司管理架构中所处位置及履行的职责行为来分析。
1.从层级上看
以（2018）津01刑终561号判决书为例，四名被告人分别为钰诚融泰（北京）商务咨询有限公司副总裁、钰诚融泰（北京）商务咨询有限公司第二区域经理、钰诚融泰（北京）商务咨询有限公司天津第三分公司负责人、钰诚融泰（北京）商务咨询有限公司天津第二分公司负责人，而各分公司均下设若干营业部。营业部聘有理财师。本案中，没有被追究刑事责任的理财师，只是最基层营业部的工作人员。
对比来看，在（2016）豫14刑终180号案件中，杨光是涉案公司的法定代表人或总经理，其下即为理财师（业务员），包括吕萍、王红娟、尚梦、李宁、张晖、邵某、郝倩倩、韩玉珍等，也就是说，除了公司主管人员，其下没有更多的层级。很明显，本案中的理财师被认为系业务人员，属杨光等主管人员的下属，在杨光管理、领导、指挥下完成了非法吸收公众存款的犯罪行为，故而被追究刑事责任。
2.从具体行为看
在理财师未被追究刑责的e租宝系列案中，在案被告人作为副总裁、区域经理、分公司负责人，对下属单位及人员负有业务管理和行政管理的职责，并负组织招聘人员、组建营销团队，而理财师具体负责产品的宣传、推广和销售，通过发放宣传单、随机拨打电话等方式向社会公众宣传、推广e租宝系列投资理财产品。对线上方式的投资，理财师指导集资参与人进行网上注册、实名认证、绑定手机号和银行卡，集资参与人在充值后选择产品进行投资；对线下方式的投资，集资参与人直接通过钰诚融某公司签订融资租赁债权转让合同等书面材料，采用POS机刷卡、银行转账的方式进行产品投资，集资参与人投入的资金最终进入钰诚集团账户。
对比来看，法院认定吕萍等理财师接受杨光等公司高层的授意，以三家公司互相担保或者转存、续存集资户存款，并对外承诺有公司提供黄金、房地产项目做抵押，以高息为诱饵，向社会不特定人员吸收存款。吕萍经手签订非法吸收公众存款合同118份，相关行为构成犯罪。
三、理财师不构成犯罪的三个辩护思路
根据上述基于判决书文字表述的梳理，以下分别从单位犯罪、层级较低两个方面，结合法律法规和司法解释及司法解释类文件，总结理财师不构成犯罪的三条辩护思路。
1．主体上不构成犯罪
前述案例中，不构成犯罪的为单位犯罪中的理财师，而构成犯罪的系以公司为名义实际认定为自然人犯罪的理财师。
我国刑法对单位犯罪的规定是：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”
何谓“直接负责的主管人员”？何谓“其他直接责任人员”？《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员”。最高检2017年14号文进一步规定：“分支机构认定为单位犯罪主体的，该分支机构相关涉案人员应当作为该分支机构的‘直接负责的主管人员’或者‘其他直接责任人员’追究刑事责任。仅将分支机构的上级单位认定为单位犯罪主体的，该分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的‘其他直接责任人员’追究刑事责任。”此外，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》除明确单位犯罪中应追究刑事责任的人员外，还明确：在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
辩护思路：单位犯罪对低层人员可不追究刑事责任，理财师作为具体执行人员，会被认为无罪。在本文选取的e租宝理财师不构成犯罪的案例中，法院认定公司副总裁、区域经理、分公司经理分属“主管人员”、“其他直接责任人员”，需要承担刑事责任，而更低层级的营业部理财师尽管从事了宣传、推广等工作，不构成犯罪。
2．主观方面不构成犯罪
犯罪的主观方面是行为人对自己实施的犯罪行为以及犯罪结果的心理态度。非法吸收公众存款罪要求具备直接故意，同时，因为主观故意属行为人内有的心理状态，司法实务中，需要可以从外在客观的职位层级、行为等，推断行为人是否具有主观的犯罪故意。
根据2017年高检座谈会纪要：在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定…在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据。
辩护思路：结合理财师的从业时间、所处层级、专业背景、培训经历等，特别是结合行为人自身存在大量投资行为的情况，综合提出理财师不明知所从事职务行为为犯罪行为，不具备犯罪的主观故意，按照主客观相统一的要求，理财师并不构成犯罪。
3．从客体上分析不构成犯罪
刑法13条规定，情节显著轻微危害不大的行为，不构成犯罪。该条文中的情节，指行为过程中影响行为的法益侵害性与行为主观罪过性的各种情况。危害不大，指整体性评价结论，即没有达到应受刑罚处罚的程序。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款对此也有专门规定：非法吸收公众存款…情况显著轻微的，不作为犯罪处理。
辩护思路：非法吸收公众存款罪规定在刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪项下的第四节，即破坏金融管理秩序罪中。而理财师由于层级低、所吸纳资金额相对少，对国家金融管理秩序的破坏小，依法不构成犯罪。
四、理财师涉案财物的分类处理
有效辩护既包含轻判，也包括对涉案人所投资财物的争取，在此，也需要厘清以下几个概念。
1．佣金能否没收?
根据（2018）浙01刑终413号判决书中,韩洁清上诉提出原判追缴其工资不当,认为对其工资不应追缴.但法院认为韩洁清的行为既然构成犯罪，其参与实施本案犯罪所获得的报酬依法应认定系犯罪所得，因此依法予以追缴。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称公通字[2014]16号）规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人酬金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
2．集资参与人被追究刑事责任的，其投资款如何返还?
首先，非法吸收公众存款罪中，投资人的投资款是需要返还的，比如在（2018）浙01刑终413号判决书中,法院判令在案冻结、扣押的款项分别按比例发还集资参与人；追缴被告人施云舟的违法所得427381.38元，按比例发还集资参与人。
其次，投资参与人以自有资金投资，同时担任涉案公司一定职务而被追究刑事责任，又成为犯罪嫌疑人、被告人的，其投资款如何返还？
对此，笔者认为应区分对待。为方便分析，将该类投资款分为自有款项、向亲友借来的款项、投资回报款项三项。对前两项，有司法解释明确其为投资款。比如高检会议纪要11条，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额。（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
这一规定，将投资人自有资金和向亲友借得的资金，与上一级负责人及所在单位非法集资款项作了切割，进而为保障犯罪嫌疑人的投资款提供了保障。
那么，对于第三项，即投资回报款，如何认定呢？
根据前述公通字[2014]16号文，各种投资回报应当依法追缴。现实中，投资参与人往往将大量资金用于投资以收取回报，只支取部分收益用于日常生活。那么，在大量投资无法收回又被认定为犯罪嫌疑人、被告人的，实践中就存在第一、二项款项与第三项款项折抵的问题。其中，投资与回报的计算，应按公通字[2014]16号文“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”对于不足部分的，以“查封、扣押、冻结的涉案财物”返还，仍不足返还的，“按照集资参与人的集资额比例返还。”
3. 退还赃款与退还集资款
在笔者今年办理的北京焦某某涉嫌睿信贷P2P平台非法吸收公众存款罪案件中,经律师向检察院提交《关于建议贵局对焦某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出不予呈请批准逮捕的法律意见书》（附12份证据材料），并通过与检察官积极沟通，在当事人被刑拘的第36天退还了“赃款”，争取检察院定性焦某某为“情节显著轻微危害不大”，焦某某得以在37天被取保释放。
本文选取的湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书（2018）湘01刑终18号文书中，吕萍被认定经手签订存款合同118份，合同数额791万元，造成实际损失654.385万元，案发后，吕萍家人退给集资户利息差共计42.58万元。一审认定吕萍为共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并能如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。判处吕萍有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元，对被告人违法所得依法予以追缴。吕萍认为量刑过重并上诉，后，二审维持原判。
对于集资款项用于生产经营活动，能及时退还的，可不作为犯罪处理。但从吕萍的判例来看，非法吸收公众存款的有效辩护，需要专业、全面的评估与准确衡量利弊方能实现。
五、有效量刑辩护的几个问题
1．如何认定非法吸收公众存款罪中的从犯？
从犯系共同犯罪中起次要或辅助作用的人员。被认定为从犯，构成法定从轻、减轻或免除处罚情况。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，减轻的幅度为20-50%，甚至以上。
在本文选取的案例中，湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书（2018）湘01刑终18号判决书中，王舟等三人即被认定为从犯后从轻处罚的典型案例。
该案中，长沙钰诚融泰商务咨询公司，系钰诚集团下属的钰诚融泰安徽商务咨询有限公司在长沙设立的分公司。李奕于2015年5月通过应聘担任长沙钰诚融泰商务咨询公司总经理，负责该分公司的全面管理工作，并按上级公司的安排，组织招聘人员，组建营销团队。长沙钰诚融泰商务咨询公司下设7个营业部，王舟、郑孝芳、胡迅分别担任长沙钰诚融泰商务咨询公司第一、二、三营业部经理，营业部经理负责整个团队的业绩目标。2015年5月以来，长沙钰诚融泰商务咨询公司，采用发放传单、电话、微信、业务员、新闻媒体广告的方式，以高额预期年化收益率9%-14.6%为诱饵，通过签订《融资租赁债权转让合同》或者《债权转让咨询服务协议》，向社会公众推广销售安徽钰诚集团开发运营的“e租宝”系列投资理财产品，吸收公众投资。其中，投资人通过在长沙钰诚融泰商务咨询公司的POS机刷卡、银行转账的方式，将投资款支付到钰诚融泰安徽商务咨询有限公司或上海钰申金融信息服务有限公司的银行账户上，后被安徽钰诚集团调配使用。经司法审计，长沙钰诚融泰商务咨询公司自2015年5月至2015年12月止，通过“e租宝”网贷平台向社会不特定对象共计非法吸收公众存款40833700元（其中第一营业部非法吸收公众存款24115576.56元，第二营业部非法吸收公众存款4585725.31元，第三营业部非法吸收公众存款688398.78元），投资人数776人（其中包括254名理财师的个人投资金额18511200元）。一审法院认定，李奕、王舟、郑孝芳、胡迅作为长沙钰诚融泰商务咨询公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪，而4人在接到公安机关电话通知后，主动投案，并如实供述案件事实，认定为自首，对4人减轻处罚并适用缓刑。判决后，郑孝芳提起上诉，二审湖南省长沙市中级人民法院认定原审判决对郑孝芳、王舟、胡迅所犯罪行定性准确，但量刑过重，遂改判免罚。
总结提示：郑教芳等三人作为钰诚集团下属安徽公司在长沙的分公司之下的营业部经理（本案中的理财师不构成犯罪），由于层级较低，被认定为在非法吸收公众存款罪中所起系次要作用或辅助作用，构成从犯。
2．没有退还集资款必然不能判处缓刑？
之前有一种说法，构成非法吸收公众存款罪，没有退还集资款的，法院不会判处缓刑。从上述郑孝芳等4人案例看，4人均没有退还集资款的情节，均被判处缓刑，而且在郑孝芳上诉后，3人进而被改判免罚。
类似判决书还包括（2017）内07刑初20号、（2016）辽14刑终264号、（2018）浙01刑终413号。
3．介绍包括亲友在内的人投资的，宜作无罪辩还是量刑辩？
根据天津市第一中级人民法院刑事裁定书（2018）津01刑终561号终审判决书，原审被告人魏征以本人及亲友也有投资等理由提起上诉，认为原判量刑过重。二审法院认为，原审被告人面向社会公众即社会不特定对象吸收存款，不特定对象亦包括亲友在内，故亲友的投资行为亦不影响本案的认定。
类似判决书还包括（2016）辽14刑终264号。
之所以出现以上上诉理由不被二审法院采纳，是因为介绍包括亲友在内的人投资，不等于仅仅介绍亲友投资，后者不构成犯罪，而前者仍然构成犯罪。正如前文涉案财物部分所述，在吸收包括亲友在内的人员的投资时，亲友的投资只影响投资金额问题的计算，而并不能影响定罪（前提是减去亲友的投资金额后，当事人行为仍构罪）。因此，包括亲友和非亲友都有参与投资的情况下，正确的辩护策略是落实量刑辩护，即通过打掉涉案金额以减轻刑罚。
比如根据河南省商丘市中级人民法院刑事判决书（2016）豫14刑终226号，一审认定王红娟构成非法吸收公众存款罪，判处有期造型五年，王红娟认为犯罪数额计算错误提起上诉。二审法院认定，孔淑清的172万元、张茂盛、余传静各20万元不是王红娟吸收的存款，应从王红娟的犯罪数额中扣除。后二审改判王红娟有期徒刑四年。
4．自然人与单位构成共同犯罪时自然人犯罪数额如何认定？
作为公司的员工，可能与公司构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。比如（2018）浙01刑终413号判决书中，法院认为，上海钰申金融信息服务有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人施云舟、韩洁清作为该公司的其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。在共同犯罪中，施云舟起主要作用，系主犯；韩洁清起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。
那么在这种情况下，吸收存款的数额如何确定呢？
同样是e租宝案判决书，在（2016）辽14刑终264号判决书中，一审认定于某某构成非法吸收公众存款罪，适用缓刑。于某某提起上诉，认为向亲友吸收存款不应认定为犯罪，而且原判决认定的发展投资人116人金额2256854.40元不正确，应为发展投资人3人金额20002元。二审法院认为，于某某的公司面向社会大众发放宣传单，在此过程中，有亲友等购买理财产品，不影响于某某的行为的定性，也不应在吸收数额中扣除。
对此，笔者认为，如确属亲友投资款，应从于某某总涉案金额中扣除，这一点，是有司法解释明文规定的。但是e租宝案中存在单位犯罪的问题，在单位与自然人构成共犯的情况下，上述金额不能从单位犯罪金额中扣除，即行为人仍应对自己参与的单位犯罪总额部分在帮助犯（从犯）的角度承担刑事责任，这样，才出现了于某某按116人2256854.40元而不是3人20002元认定的情况。
笔者认为，这种情况下，辩护律师一方面应将于某某投资中绝大部分投资款来自自己及亲友，可证明其不具有犯罪的主观故意；而扣除相关投资人和金额后，不能达到相关犯罪的量刑标准，应认定为情节显著轻微；对法院关于亲友投资金额不应从涉案总份额中扣除的认定，系不利于被告人的量刑解释，与既有司法解释矛盾，进而综合定罪、量刑，全面提出无罪的辩护意见，力求无罪、罪轻的辩护效果。
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