来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-12-22
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
一、如何认定骗取贷款罪中的基本形态（既遂或未遂）
骗取贷款罪既遂的基本构造：行为人实施欺骗行为（骗取贷款的欺骗行为发生在行为人办理贷款的过程中）→银行或其他金融机构因欺骗行为产生或者继续维持错误认识→银行或其他金融机构因陷入错误认识而实施发放贷款的行为→行为人获得或者使第三人获得贷款→银行或其他金融机构遭受重大损失，或者没有重大损失，但是有其他严重情节。欺诈行为与取得贷款以及给银行或其他金融机构造成损失之间具有刑法上的因果关系。
只有符合上述全部犯罪构成要件，才构成骗取贷款罪既遂。
关于未遂，刑法第23条第1款规定：“已经着手实际实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
由此可以看出，区分骗取贷款罪的既遂与未遂的标准的前提，在于行为人是否已经开始着手实施欺骗行为。其本质区别是在于既遂是已得逞，未遂是因意志以外的原因未得逞。
这里有两个关键点，一是“已经着手”，二是“意志以外原因而未得逞”。
关于“已经着手”，在骗取贷款罪中，往往表现在制作虚假购销合同、虚假存款单、编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等，向银行或其他金融机构申请贷款。因此，行为人只有在开始事实欺骗行为时，才是骗取贷款罪的着手，为了骗取贷款而伪造相关合同等行为，只是骗取贷款的预备行为。
关于“意志以外原因而未得逞”，“意志以外的原因”是区分犯罪终止与犯罪未遂的核心。若行为人是因为“主动放弃”而“未得逞”，通常情况下成立犯罪中止；若行为人并非主动放弃，而是由于“意志以外的原因”未能实现取得财物的结果，则成立犯罪未遂。 “未得逞”，这里刑法学解释是指没有发生行为人所希望或放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。
在司法实务中，认定骗取贷款罪是否“未得逞”的关键事实，理论上包括三点，其一是指未取得银行或其他金融机构发放的贷款；其二是指银行发放贷款并非因行为人的欺骗行为，即银行并未因行为人的欺骗行为陷入错误认识；其三是指行为人的欺骗行为并未给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节。
很多人会有疑问，为何行为人的欺骗行为并未给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节也属于“未得逞”的范围。这需要重新梳理一下骗取贷款罪的犯罪构成要件。
对于骗取贷款罪，其犯罪行为表现为通过虚构事实、隐瞒真相实施欺骗行为，行为对象是指银行或其他金融机构的贷款，结果要件是指给银行或其他金融机构造成重大损失，因果关系要素有两个，一是行为人的欺骗行为与取得贷款具有因果关系，二是行为人的欺骗行为与给银行或其他金融机构造成重大损失具有因果关系。本罪具备情节要件，即行为人的行为具有其他严重情节。行为人需要对上述所有条件均为故意，对于给银行或其他金融机构造成重大损失至少要有间接故意。
结合上述对“未得逞”的解释，又因为行为人需要对“造成重大损失”具有间接故意，可以得出，欺骗行为获取贷款，但因意志以外未给银行或其他金融机构造成重大损失这一结果，在理论上也应算是一种“未遂”。当然了，这种情况一般是发生在行为人采取欺骗行为取得贷款，但在还贷的时候提供了足额担保或已经有公司代为归还贷款。
在实务中，基于法院作出的相关判例、最高院相关纪要的内容，对于骗取贷款罪的三仲未遂情形，我们通常按照无罪思路进行辩护，因为行为人的欺骗行为实质上并未导致危害结果的发生。
二、在骗取贷款罪中，部分行为既遂、部分行为未遂并存的情况，如何量刑。
我们讨论骗取贷款罪的既遂与未遂，目的是在骗取贷款罪案件的辩护过程中，在部分案件确实无法打掉罪名的情况下，追求未遂的认定，实现对当事人从轻或减轻处罚的结果。
根据《刑法》第二十三条之规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
实务中，存在两种涉及骗取贷款罪未遂的案件类型:第一种，行为全部未遂的案件（即不存在既遂）；第二种，部分行为既遂、部分行为未遂的案件。
首先，对于行为全部为未遂的案件，其量刑是比较明确的，从刑事辩护的角度来说，综合全案事实与证据追求“从轻或减轻处罚”的结果。
其次，对于部分行为既遂、部分行为未遂的案件，怎样进行量刑则是一个比较复杂的问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
因此，对于在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。
如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节，作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。
如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。
骗取贷款罪是否可以使用诈骗罪的有关规定，毕竟诈骗罪是数额犯，而骗取贷款罪是结果犯或情节犯，笔者认为上述规定可以通用，因为骗取贷款罪中，骗贷金额可以侧面反映行为人的欺骗行为给银行造成损失是否特别重大、情节是否特别严重，因此在骗取贷款罪中，行为人部分行为未遂，其行为未遂所对应的金额可以间接反映损失情节与严重情节，通过与之相对应的量刑幅度，参照上述规定，确定行为人的基准刑。
三、理论与实践的融合
关于骗取贷款罪未遂，若存在骗取贷款但并未给银行或其他金融机构造成重大损失，或在银行明知的情况获取贷款等情况，在司法实践中，辩护律师通常是按照无罪思路进行辩护，因为往往未造成重大损失是存在足额担保或已经归还的情况，以行为人不存在主观故意没有造成危害结果为辩点进行无罪辩护并无不妥。
这并不说明上述论证是错误的，因为在司法实践中，法院往往会根据是否真正给银行或其他金融机构造成损失来认定行为人的行为是否构罪，或是否必须追究刑事责任，予以刑事处罚。
目前已经有地方司法机关出台规定，对于未造成重大损失等情况限制认定为犯罪。这不是对学术理论的推翻，而是为了防止骗取贷款罪在理论落实到实践时，被过度适用、过度扩张，目的是为了维护经济秩序的稳定，促进经济发展。