来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-10-08
车冲：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长
2018年世界杯的热度褪去不久，欧洲足球五大联赛、美国NBA新赛季随即拉开帷幕，足球、篮球比分竞猜向来都是博彩业的热门项目，随着赛事战火点燃，庄家又迎来新一轮赚钱的好时机。
赌博方式可谓层出不穷，日新月异。过去，足球、篮球比分竞猜皆以“波胆”作为赌博方式，如今，一种新型的赌博方式“反波胆”面世。庄家建立的网络赌博平台以所谓全新的模式、新颖的玩法、超低的门槛、丰厚的佣金，吸引全球多个国家和地区的玩家参与赌博。
然而，在前段时间，多个“反波胆”赌博平台相继出现崩盘跑路的情况，“反波胆”赌博平台相关人员或将面临法律追究。那么，“反波胆”赌博平台相关人员涉案期间所实施的行为应如何定性以及应当承担何种刑事责任呢？笔者为“反波胆”赌博平台相关人员的合法权益得到有效维护，避免被错误定罪和量刑，有必要结合自己的办案经验对该类犯罪的定罪、量刑的辩护要点进行归纳，以求确保该类案件的各行为人不构成犯罪的不被追究，构成犯罪的不被错误认定罪名、错误量刑。现笔者根据“反波胆”这一新型的赌博方式，研究和分析该类型案件涉及的罪名和量刑问题提出相应的辩护策略。
一、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为模式分析
（一）新型赌博方式“反波胆”之解读
“波胆”是一个足球、篮球比赛竞猜的术语，“波胆”就是预测比赛最终正确比分，而“反波胆”就是预测比赛不正确的比分。比如2018世界杯总决赛法国对克罗地亚的比赛，比分结果为4:2。按照“波胆”，只有购买的比分是4:2才能获利，购买其他比分失去本金；而按照“反波胆”，只要购买的比分不是4:2即可获利，如果恰巧购买的比分是4:2则失去本金。不难发现，“反波胆”获利的概率明显高于“波胆”，虽然赔率低于“波胆”，但依然深受玩家欢迎。“反波胆”赌博平台相关人员为开拓更多客源，吸引新玩家参与其中，又在“反波胆”的基础上推出“包赔”玩法。所谓“包赔”，以33包赔为例，就是购买“反波胆”比赛比分为3:3，出现这个比分的几率相对较低，没有出现3:3，玩家获利，即使出现了3:3的比分，赌博平台也会返还投注的本金，实现包赔。
（二）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为模式分析
行为人建立赌博网站，推出“反波胆”新型赌博方式，以“稳赚不赔、无风险高收益”作为宣传，以推荐返佣机制作为引诱，吸引玩家参与赌博，允许玩家以现金或者虚拟货币作为赌注。行为人则在背后通过对玩家投注进行分析，根据投注比例操控赔率，让少部分玩家获利、大部分玩家“打水漂”，而行为人从中赚取差价、稳赚不赔。
由于赌博平台允许玩家以虚拟货币作为投注，行为人需要在暗网上操作赌博平台以进行虚拟货币赌博交易，从中攫取巨额利益，而虚拟货币兑换技术难度高，一般会员不会操作，赌博输赢交易内部对冲群亦应运而生。
由此可见，以“反波胆”作为赌博方式所建立的赌博网站把传统网络赌博、暗网技术、区块链虚拟货币交易、聊天工具推广运营集于一身，是当今互联网+时代背景所衍生的一种网络犯罪新形态。
二、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪
（一）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为定性
根据我国《刑法》第三百零三条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据该规定，开设赌场罪是指以营利为目的，开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。 同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”以及《最高人民法院, 最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《解释》）第一条：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为:（一）建立赌博网站并接受投注的。”的规定可知，行为人以“反波胆”赌博方式的建立赌博网站，该赌博方式依然是以赌博网站作为载体，其本质仍属于开设赌场的行为，构成开设赌场罪。
（二）以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪对“情节严重”的认定
根据我国《刑法》第三百零三条第二款之规定，犯开设赌场罪的，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
对于“情节严重”的认定，《解释》第一条第二款作出以下规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’:
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。”
从我国对开设赌场罪的量刑可以看出，如果抽头渔利数额累计达到3万元以上的、赌资数额累计达到30万元以上的、参赌人数累计达到120人以上的、参与赌博网站利润分成或违法所得数额在3万元以上的、为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注的，则有可能被认定为“情节严重”，面临三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。
三、以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为的辩护策略
（一）与定罪有关的辩护要点
1.对于以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注行为的，应当主张构成开设赌场罪而不是诈骗罪
以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站的行为人的目的一般都是为了营利，行为人推出“反波胆”这种新型赌博方式是因为其难度较低，玩家获利的几率高，可以吸引更多玩家参与其中，那么行为人就能在赌博交易中攫取更多经济利益。在这种情况下，赌博平台实现营利的目的是通过建立赌博网站并接受玩家投注，根据获胜几率上的差异而赢取多数玩家的财物，以及收取交易费和提现费等来实现的，通常会被定性为开设赌场罪。
但是，如果行为人以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站的基础上，还增加了“包赔机制”，并对外宣传“稳赚不赔、无风险高收益”，则有可能因为宣传口号中含有虚假成分，从而认定行为人是以虚构事实、隐瞒真相为手段骗取玩家的财物，构成诈骗罪。在司法实务中，由于“反波胆”这种赌博方式中玩家获利几率高于“波胆”，且“包赔机制”的存在容易使人产生赌博平台根本无法持续运营的错觉，而以“稳赚不赔、无风险高收益”作为宣传属于虚构事实、隐瞒真相的行为，最终目的就是想“圈钱”，即推断出行为人建立赌博网站时已具有非法占有玩家财物的目的，对此，笔者认为，即使行为人推出“包赔机制”，以“稳赚不赔、无风险高收益”进行宣传也不一定是构成诈骗罪。如果行为人严格按照“包赔机制”的规定经营，以33包赔为例，如果玩家购买“反波胆”比赛比分为3:3，没有出现3:3的情况，行为人按照赔率把盈利给玩家，即使出现了3:3的比分，行为人即返还玩家投注的本金，此时行为人所建立的赌博网站确实如其宣传所说“稳赚不赔”，不存在欺骗一说。退一步讲，即使认为行为人“稳赚不赔、无风险高收益”的宣传不切实际、弄虚作假，但该宣传行为人基于经营赌场的需要而进行，是为开设赌场犯罪而服务的，属于开设赌场犯罪其中一个环节，是开设赌场犯罪中不可分割的一部分。因此，对于行为人所从实施行为应从整体上进行定性，将其行为定性为开设赌场行为，构成开设赌场罪。
2.在辩护工作中应注重对鉴定意见的审查以确定行为人不具有非法占有玩家财物的目的
公安司法机关之所以认为建立“反波胆”赌博平台的行为人构成诈骗罪，除了因为“反波胆”赌博方式中“稳赚不赔”的宣传含有欺骗成分之外，还因为某些“反波胆”赌博平台自称受到黑客攻击以致玩家无法提现的问题，而该问题又关乎行为人是否具有非法占有为目的的认定。
为确认赌博网站受到外来黑客攻击的真实性，需要对行为人声称的黑客攻击进行相应鉴定。通过鉴定可以证明行为人是否具有非法占有他人财物的目的，对案件的定性起着极其重要的作用。首先，在鉴定中，辩护律师要强调对黑客攻击的方式进行鉴定，如果鉴定中显示存在黑客攻击，则行为人对于赌博网站受到黑客攻击导致玩家无法提现的说法属实。其次，确定存在黑客攻击后，鉴定意见中应确定黑客攻击的IP地址归属，以确认黑客攻击是行为人自我攻击造成的还是受到真实黑客攻击所造成的。如果鉴定中显示黑客攻击的IP地址不属于赌博网站相关人员的，以及根据现有证据无法证明行为人与外来黑客勾结实施攻击的，则可以证明黑客攻击与赌博网站相关人员无关，从而证明行为人不具有非法占有他人财物的目的。
（二）与量刑有关的辩护要点
如前文所述，以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注的行为涉嫌开设赌场罪，笔者在该基础上归纳与开设赌场罪相关的量刑辩护要点。
1.“反波胆”赌博案件中赌博网站的会员账号数、用于接收、流转赌资的银行账户转入或转出的银行账户数量可以认定为参赌人数，如果出现多个账号或账户由一人使用的情况，主张按照实际使用人数计算参赌人数
大部分“反波胆”赌博平台存在推荐返佣机制，层层招揽代理、发展会员，并从代理、会员的投注中“抽水”牟利。其中，一些代理、会员为了可以发展更多下线人员，可能存在一人注册多个账号的情况。此时，参赌人数有可能存在被重复计算的情况。
根据《解释》第三条的规定:“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”根据这一规定，在“反波胆”赌博案件中，可以将赌博网站的会员账号数作为参赌人数的认定标准，其中如果出现代理、会员一人注册多个账号并使用的情况，应当按照实际使用的人数最终确定参赌人数，而不应按照赌博网站的会员账号数重复计算参赌人数。
同时，《解释》第三条的规定:“向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”根据这一规定，以“反波胆”赌博方式开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户数量也可以作为参赌人数的认定标准，其中如果出现多人使用同一账户的情况，此时应当按照实际使用的人数最终确定参赌人数，避免以银行账户数量重复计算参赌人数。
2.“反波胆”赌博平台遭受黑客攻击导致交易数据紊乱时，对于真实性存疑、无法恢复的交易数据，按照证据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，主张剔除该部分交易数据所涉及的赌资
对于赌资确定的问题，根据《解释》第三条：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”根据这一规定，我国对于开设赌场罪犯罪中赌资数额的确定规则相对明确。在交易数据正常的情况下，按照这一规则可以较为准确地计算赌资，但是如果交易数据遭受黑客出现数据紊乱的情况，则需要对紊乱的交易数据提出相应的处理方法。
有些“反波胆”赌博网站曾遭受过黑客攻击导致交易数据紊乱的情况，此时，对于一部分真实性存疑、无法恢复的交易数据，辩护律师应主张证据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，剔除该部分交易数据所涉及的赌资，以现有的、能确认真实性的交易数据确定最终的赌资。
3.针对行为人在共同犯罪中的地位和作用，以从犯为切入点提出有效的辩护意见
根据《解释》第二条第一款：“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”之规定可知，明知是“反波胆”赌博网站，为其提供技术、资金结算、投放广告等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。而上述服务均是围绕“反波胆”赌场网站开展的，主张该服务提供者在共同犯罪中起次要、帮助作用，属于从犯的辩护意见。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对以“反波胆”作为赌博方式建立赌博网站并接受投注涉嫌开设赌场罪的行为模式分析及辩护策略总结，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。