来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-01
梁栩境律师：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状走私犯罪辩护研究中心秘书长
前言
根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄珍贵动物、珍贵动物制品进出国（边）境的行为。
“珍贵动物”是指我国特产的珍贵稀有动物以及虽然不属于我国特产，但在世界上已被列为珍贵濒危种类的野生动物。属于我国珍贵稀有野生动物的主要有大熊猫、金丝猴、白唇鹿、扬子鳄等一百多种动物；属于珍贵濒危种类的野生动物主要有丹顶鹤、白鹤、天鹅、野骆驼等，珍贵动物的“制品”，是指珍贵野生动物的皮、毛、骨等制成品。
本罪所侵犯的客体是国家对珍贵动物及其制品禁止进出口的制度。本罪的犯罪对象则是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。所谓珍贵动物，是指国家重点保护的珍贵稀有的陆生、水生野生动物。其不仅包括具有重要观赏价值、科学研究价值、经济价值以及对生态环境具有重大意义的珍贵野生动物，亦包括品种数量稀少、濒危绝迹的濒危野生动物。既可以是我国特产的，亦可以是虽不属于我国特产但已在世界上列为珍稀濒危种类的动物。根据国家《野生动物保护法》的规定，国家重点保护的珍贵动物分为一级保护动物和二级保护动物。再根据国务院1998年12月10日的《国家重点保护野生动物名录》，属于珍贵动物的有256个种或种类，如大熊猫、金丝猴、猕猴、文昌鱼、白唇鹿、扬子鳄、丹顶鹤、天鹅、野骆驼等。至于珍贵动物制品，是指珍贵动物皮、毛、骨等制成品。上述珍贵动物及其制品还必须为国家禁止进出口，才能成为本罪对象。否则，虽为珍贵动物及其制品，但不为国家禁止进出口，即使有走私行为，亦不能构成本罪。
本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，进出国（边）境的行为。
本罪的主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人及单位都可以构成本罪而成为本罪主体。
本罪在主观方面只能出于故意，过失不能构成本罪。行为人不知道属珍贵动物及其制品或虽知道为珍贵动物及其制品但却不知道为国家禁止进出口，即使有走私的客观行为，亦不能构成本罪。至于其目的，既可以是为了非法牟利，也可以是其他目的，但这不会影响本罪成立。
随着中国经济的快速发展，中国对珍贵野生动物资源的需求日益增多；加之珍贵野生动物非法贸易具有暴利的属性，因而近年来，中国的珍贵野生动物走私犯罪（即野生动物非法贸易）日益猖獗。珍贵野生动物走私犯罪，作为跨境环境犯罪的重要组成部分，具有严重的社会危害性。在司法实践中，走私珍贵动物、珍贵动物制品案件占据了走私类刑事案件的相当比重，笔者通过研究相关典型案例，归纳出关键辩点，以供参考。
目录
一、走私对象为珍贵动物和珍贵动物制品之间的巨大区别。
在走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，走私对象的认定直接影响定罪量刑，我国刑法对走私珍贵动物的量刑幅度以其数量计算，而走私珍贵动物制品的量刑幅度以其价值计算，两套量刑标准存在巨大差异。
二、走私对象是否可以确定为珍贵动物制品。
在走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，走私对象是否为珍贵动物、或珍贵动物制品是区分罪与非罪的界线之一，即使被告人认为其走私对象就是珍贵动物制品，但若没有足够证据表明这些动物制品确实为珍贵动物制品，依然难以定罪。
三、主观上是否清楚走私对象为珍贵动物或珍贵动物制品。
在走私案件中如果被告人仅仅发挥了运输，交接的作用，没有证据证明其对自己运输的物品为珍贵动物或者珍贵动物制品知情，则难以认定其构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。
四、能否确定走私对象是否属于珍贵动物以及珍贵程度。
我国刑法中《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物。不同等级和不同附录中的野生动物都有不同的量刑标准，在辩护时应注意严格区分。
一、走私对象为珍贵动物和珍贵动物制品之间的巨大区别。
参考案例
(2015)琼刑二终字第20号
基本案情：
2013年6、7月间，张振龙（在逃，另案处理）在福建向被告人陈某甲提议由其负责境外订货及境内交货，陈某甲负责驾船到境外海域接驳印尼的走私“冻货”运回国内，每次酬劳为1万元，陈某甲表示同意。同年8月，张振龙来海南三亚找被告人魏某甲，叫魏某甲负责安排走私“冻货”在海南港口的接货事宜。在张振龙的建议下，魏某甲、陈某甲分别出资参股了走私活动。张振龙购买了一艘“三无”船舶并叫陈某甲带人到浙江岱山对该船进行冷柜、喷涂“浙岱渔运01308”字号等改装，用于出境走私偷运。陈某甲找到被告人方某、毛某及“阿强”（姓名不详，另案处理），还通过张振龙介绍找到被告人余某、郑某，告知上述人员一同驾船到境外海域接驳印尼“冻货”，每次可领取6000元至10000元不等的报酬，方某等人表示同意。上述人员的具体分工为：陈某甲负责开船和船务管理，方某负责开船和导航、毛某负责制冷设备维护、余某负责抛锚及搬运、郑某负责煮饭等。
同年8月下旬，张振龙指使被告人陈某甲、方某、毛某、余某、郑某等人驾驶着“浙岱渔运01308”渔船到马来西亚、印尼附近的海域，将一批白色编织袋包装的“冻货”运到海南省三亚市西岛。按照张振龙的指令，陈某甲联系到被告人魏某甲，魏某甲遂派木船到“浙岱渔运01308”船停泊点将“冻货”接驳上岸装车运走。事后，张振龙付给陈某甲、方某、余某、毛某、郑某2000元至10000元不等的工资报酬。同年10月中旬，在张振龙的指使下，陈某甲、方某、毛某、余某、郑某等人又驾驶“浙岱渔运01308”船，以同样方式将一批白色编织袋包装的走私“冻货”运到海南省文昌市清澜港环球码头，并在魏某甲的安排下，连夜运往广东。事后，张振龙付给陈某甲、方某、毛某、余某、郑某1000元至10000元不等的工资报酬。同年11月底，张振龙通知陈某甲准备驾船再次到境外海域接驳走私“冻货”，被告人陈某乙经郑某介绍上船打杂。12月5日凌晨，陈某甲、方某、毛某、余某、郑某、陈某乙及林拥志驾驶着“浙岱渔运01308”渔船从海南文昌清澜港出发，于12月8日深夜抵达约定地点---马来西亚、印尼交界附近海域，将一批白色编织袋包装的“冻货”和8筐活体龟从国外渔船接驳到“浙岱渔运01308”船上，随后，陈某甲等人驾驶该船按照张振龙的指示驶回海南，并于12月14日凌晨到达文昌清澜港环球码头。在张振龙、魏某甲的安排下，除卸下8袋“冻货”存放在宝龙公司的冷冻仓库里，其余的“冻货”全部装上关某驾驶的一辆牌号为琼d×××××箱式冷藏车，并从宝龙公司购买了200箱重约2吨的乌母鱼装车进行伪装后运往广东省罗定县；同船运回的8筐活体龟，其中6筐搬到魏某甲驾驶的闽a×××××小轿车上，后被张振龙派人取走，2筐留存在“浙岱渔运01308”船上。存放在宝龙公司冷冻仓库里8袋“冻货”，其中5袋被魏某甲及其朋友食用，3袋在文昌宝龙公司冷库里后被查获。
2013年12月15日晚，海口海关缉私局在文昌市清澜港内查获“浙岱渔运01308”渔船，抓获被告人陈某甲、方某、余某，并查获船上的10只活体龟和宝龙公司冷冻库里的3袋共10只冻体。经海口海关缉私局委托国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，送检物证分别为穿山甲属的动物和马来闭壳龟，穿山甲属的动物是国家二级重点保护动物，二者均为《公约》附录二中的动物，参照国家二级重点保护动物执行。经海南省价格认证中心鉴定：涉嫌珍贵动物穿山甲（冻体）的鉴定价格为1400元／公斤，10只总价值为72310元（10只重51.65公斤×1400元）；涉嫌珍贵动物马来闭壳龟（活体）的鉴定价格为200元／公斤，10只总价值为1446元（10只重7.23公斤×200元）。
关键辩点：
野生动物法保护的野生动物物种，应当是指具有该种动物完整躯体的不曾被人为宰杀的动物个体，野生动物制品显然包含了动物肉体，本案中，穿山甲冻体是指被宰杀并除去鳞甲内脏的穿山甲肉体，已经不是完整的穿山甲躯体，现有法律和司法解释并未明确规定国家重点保护动物的冷冻死体是珍贵动物还是珍贵动物制品，但结合生效判例和现行法律规定， “珍贵动物”是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。珍贵动物制品是指上述动物的皮、毛、骨等的制成品，肉制品亦应包含在内。根据各被告人供述，在海上交接“冻品”时穿山甲的状态就是以塑料膜密封包装好、并在包装膜上印有外文字样的冰冻死体。从现场勘查笔录和现场照片看，穿山甲的内脏及鳞片均已被剥离，各被告人参与走私的仅为穿山甲的肉体部分，具备肉制品初步加工的特征，除作为食材外，已不可能具有完整的野生动物观赏或其他价值。因此，扣押在案的穿山甲冷冻死体应当准确表述为冷冻的穿山甲肉制品，属于珍贵动物制品的范畴。
各被告人走私的对象为珍贵动物制品，应当适用走私珍贵动物制品罪的相关法律规定。走私珍贵动物罪是数量犯，以走私的动物具体数量确定量刑幅度，而走私珍贵动物制品罪则依据制品价值来确定量刑幅度。
参考法条：
第四条 刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
走私国家二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准或者走私珍贵动物制品价值十万元以下的，属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍贵动物及其制品，具有下列情节之一的，处五年以上有期徒刑，并处罚金：
(一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;
(二)走私珍贵动物制品价值十万元以上不满二十万元的;
(三)走私国家一、二级保护动物虽未达到本款规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等恶劣情节的。
具有下列情形之一的，属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私国家～、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;
(二)走私珍贵动物制品价值二十万元以上的;
(三)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准，并造成该珍贵动物死亡或者无法追回的;
(四)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准，并具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的。
走私《濒危动植物种国际贸易公约)附录一、附录二中的动物及其制品的，参照本解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行。
二、走私对象是否可以确定为珍贵动物制品。
参考案例
(2016)粤刑终870号
基本案情：
2013年10月，被告人邝某某、陈林海、周鹏经商量后，由被告人邝某某、周鹏出资，然后由被告人陈林海联系津巴布韦的客户，通过邮寄方式将费用汇给境外客户，同时将被告人邝某某联系的收货人张伟明张某明（另案处理）的深圳地址和联系电话提供给境外客户，由客户按上述地址将60多只象牙手镯邮寄到广东省深圳市。张伟明张某明在深圳市收货后送到广东省台山市交给被告人邝某某。随后，被告人邝某某将象牙手镯交给被告人周鹏加工后销售，被告人周鹏将该批象牙手镯销售后得款人民币8万元。经查，涉案象牙手镯是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品。
2014年1月，被告人邝某某、陈林海经商量后，利用走私象牙手镯所得的款项，由被告人陈林海联系非洲的白人客户组织货源犀牛制品，并要白人客户按照被告人邝某某提供的收货人张伟明张某明的信息，将3.16公斤白犀犀牛角碎料寄到国内。同年2月，该批货物被上海浦东国际机场海关查获。经鉴定，查获的动物制品为白犀犀牛角碎料，是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币79万元。
2014年6月，被告人邝某某、陈林海经商量后，决定再次从南非邮寄进口犀牛角。随后，被告人陈林海联系南非的客户组织货源，要求客户按照被告人邝某某提供的收货人张伟明张某明的信息，将7块白犀犀牛角片寄到香港，张伟明张某明收货后于同年9月19日将上述货物交给被告人邝某某。次日零时许，被告人邝某某驾车从深圳返回台山市台城街道办事处，途经新台高速台城出口时被抓获，当场查获了该7块共重0.615公斤的白犀犀牛角片。经鉴定，该查获的白犀犀牛角片是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币15.375万元。
关键辩点：
根据各原审被告人的供述、查获的记账本，可以认定邝某某、陈林海、周鹏曾共同走私进口一批他们主观确信为象牙制品的手镯并销售了其中50只得款8万元。然而，该批象牙手镯已销售的部分没有缴回实物，不能鉴定这部分手镯是否属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》所列的现代象的象牙制品。即使缴回一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯，且假设该手镯是指控的该批手镯中的一只，也不能推定出其他手镯是现代象的象牙制品。虽然有象牙加工经验的周鹏供述其看过该批手镯后认为是现代象的象牙制品，但没有具备鉴定资质的鉴定机构、鉴定人作出鉴定，仅凭周鹏的供述不能认定未缴回的其他手镯是现代象的象牙制品。故对该部分事实，只能评判缴回的一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯是否为三被告人共同走私入境。根据现有证据，认定缴回的一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯为三原审被告人共同走私入境的证据不足：原审第一次庭审后，检察机关发函要求侦查机关补充侦查，邝某某的家属在此期间才向侦查机关上交在案手镯。邝某某通过辨认，指认该只手镯就是该批走私手镯的其中一只。陈林海称没有见过这只手镯，与走私的手镯不符。周鹏称其没有见过该手镯，该手镯与其加工的手镯有区别，不能确认该只手镯就是该批手镯中的其中一只。邝某某的家属称，邝某某的朋友雷连昌雷某昌说这只手镯是邝某某以前给他的，但不能证实这只手镯是邝某某等人走私入境的。侦查机关也没有找到雷连昌雷某昌作证及辨认。另外，陈林海及周鹏的辩护人所提如不能认定该手镯是走私的珍贵动物制品，则不能认定周鹏构成犯罪，则邝某某协助抓获周鹏的行为就不能认定为立功，因此不排除邝某某的家人为帮助认定邝某某立功而找来一只真象牙手镯的可能性，故该手镯的来源存疑的意见，有一定合理成分。在只有邝某某一人供认的情况下，虽然在案手镯确是现代象象牙制品，但不能得出该手镯就是指控为走私入境的一批手镯中的其中一只的唯一结论，认定该手镯是三原审被告人共同走私入境的证据不足。
三、主观上是否清楚走私对象为珍贵动物或珍贵动物制品。
参考案例
(2015)新刑三终字第83号
基本案情：
2014年6月13日，被告人尼扎木丁通过电话联系征得红其拉甫边防检查站工作人员范某（另案处理）同意帮助其在国门倒装黑池龟并放行后，在新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县（下称塔县）雇佣司机，并让司机驾驶皮卡车到红其拉甫口岸与范龑一起去中巴边境线界碑处，从巴基斯坦人开来的皮卡车上倒装了十个装有黑池龟的行李包，后司机返回塔县将等候的尼扎木丁接上一同前往喀什市途中被海关人员抓获，当场查获涉案黑池龟229只。次日，在喀什海关缉私分局布控下，尼扎木丁与接货人在喀什市交易时，海关人员当场抓获前来接货的被告人袁超等人。经鉴定，黑池龟被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的野生动物（在我国按国家一级重点保护动物对待），涉案价值824400元。
关键辩点：
原审被告人袁超虽受他人委托接收尼扎木丁运送的黑池龟，但现有证据不能证明其明知黑池龟是国家保护的珍贵动物且系尼扎木丁走私入境，无法认定其有走私珍贵动物的犯罪故意。
四、能否确定走私对象是否属于珍贵动物以及珍贵程度。
参考案例
（2007）厦刑初字第131号
基本案情：
2006年11月中旬，被告人王江都、王天尖经合谋，欲为台湾人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王天尖驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭从、王乌皮二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王江都与王天尖多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时09分，王天尖等人驾驶上述运载54箱货物的船只在浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王江都在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。
经福建闽林司法鉴定中心鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体）均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称<国际贸易公约>）附录Ⅰ中的物种。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述4箱甲鱼蛋共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。
另查明，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件应用法律解释》）附表中列明的爬行纲鳄目动物仅有原产于我国的扬子鳄；根据生物学有关纲、目、科、属、种的五级分类及《国际贸易公约》附录的说明，本案涉及的窄吻鳄与扬子鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科。窄吻鳄属于鳄目中的鳄科，扬子鳄则属于鳄目中的鼍科。
关键辩点：
该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同目，但不同属不同科，故依现行立法及司法解释，走私窄吻鳄缺乏认定情节特别严重或情节较轻的数额及数量标准。其次，窄吻鳄虽然属于《国际贸易公约》附录Ⅰ列明的物种，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。综上，起诉指控罪名虽然成立，但不能认定为情节特别严重。
参考法条：
第四条 刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。