来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-01
梁栩境律师：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状走私犯罪辩护研究中心秘书长
走私珍贵动物制品案件中，由于涉及的动物制品多种多样，因此在具体案件里面，辩护的切入角度各有不同。辩护律师在为涉案的犯罪嫌疑人、辩护人提供辩护意见时，除了需要考虑涉案动物制品的产地、年限、来源方式等，还需要因地制宜，根据动物制品的价值、鉴定等各方面情况进行全面考察。
笔者经办多起走私珍贵动物制品案后，根据案件的情况，总结了部分辩护要点，现以走私象牙制品行为为例，就走私珍贵动物制品案件辩护要点进行分析总结。具体如下：
一、考虑本案鉴定意见是否符合相关法律规定
涉象牙或其他珍贵动物制品的走私案件，均需要由相关权威机构进行鉴定，得出意见后才可证明犯罪嫌疑人、被告人所走私的物品系办案部门指控的物品。
鉴定意见系确定本案是否存在如象牙制品、是否构成走私珍贵动物制品罪的关键，若一起案件中，鉴定意见无法作为定罪量刑的依据，则因确实鉴定意见关键证据，依法应认定被告人无罪。关于鉴定意见的考察问题，笔者提供两个较为普遍的适用观点，具体如下：
1.鉴定机构、鉴定人是否具有鉴定资质
一方面，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》关于鉴定问题早有规定：
第二条：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”
第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”
第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”
第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”
根据上述法律可知，只有各省市、自治区司法厅官方网站公布载明的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》内的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。因此在面对鉴定意见时，首先需要考虑的便是鉴定机构是否具有相关资质。
另一方面，鉴定人的资质问题亦需关注。
笔者经办的案件中，曾存在以“助理研究员”身份主导鉴定工作，或以“昆虫研究员”身份对动物制品进行鉴定的情况。需注意，鉴定人的资质系鉴定意见是否准确的关键，故对于“跨界”鉴定的问题，辩护人应及时指出并提出相关意见。
2.鉴定方法是否科学
笔者经办的案件中，大多鉴定方法均采用形态学方法鉴定，即通过相关物品（如象牙、犀牛角）的形态学特征，将物品进行归类确属。
然后笔者在查找象牙及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，发现：虽然形态学特征方法因对样品不造成损伤而被广泛运用于整只未加工象牙原料或整体形态保留完整的大象雕工艺品的真伪鉴别。但考虑到象牙的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺，而准确性恰恰系案件定罪量刑的关键，因此笔者会根据案件情况，提出使用DNA鉴定的方法。
根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。若鉴定机构以无法提取DNA为由不使用分子生物学鉴定方法，进而采用准确性欠缺的形态学方法鉴定，则有缺乏科学严谨态度之嫌，依法不能作为定案证据使用。
二、考虑将象牙等物品带进国内的行为是否具有刑事违法性
尽管国务院办公厅在2016年根据《有序停止商业性加工销售象牙及其制品活动的通知》已明确：“在2018年前，全面停止商业性加工销售象牙及其制品的活动，并逐步禁止各类渠道的交易。”但相关物品从境外进入境内的行为，是否具有刑事违法性，仍具有讨论的空间。笔者办理的案件中，主要从如下几个角度，考虑此问题：
1.考虑涉案物品是否为已灭绝的动物制品
走私珍贵动物制品罪罪名以及我国所加入的相关国际公约，主要基于保护濒危野生动物而生，即保护仍生存在自然环境中的动物。对于行为人所携带入境的物品系已灭绝或年代久远的动物，此时是否应予认定构成犯罪，则需要考虑。
2.考虑购买地的相关情况
购买地是否允许购买，系考虑涉嫌走私犯罪的犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的参考因素之一。有部分刑事案例，携带象牙人员象牙获得地允许交易，并持有相关交易凭证。此时办案部门可能会根据当地情况，咨询我国在当地的使领馆，查明是否允许购买的问题。同时，能否购买并非单一简单的理解，还需要考虑当地的相关法律的变迁以及涉案动物制品的年代等问题。
3.分析珍贵动物是否在司法解释以及名录中均有涉及
2014年出台的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中载明关于走私珍贵动物制品罪的定罪量刑附表，但附表中所列明的珍贵动物类别与《国家重点保护野生动物名录》《濒危野生动植物种国际贸易公约》的有所不同。换言之，存在行为人所走私的动物制品，属于国家保护动物但却在上述司法解释中并未规定追诉标准的情况，存在定罪量刑上的空白。此时对于行为人是否应被追究刑事责任，是否构成犯罪，辩护律师应从不同角度考虑分析，争取为行为人寻找最佳辩护方案。
三、考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观故意问题
司法实践，存在大量行为人因务工、旅游回国后带纪念品，或受朋友所托带东西而被控走私犯罪的情况。对于此类案件，行为人主观上是否存在走私珍贵动物制品罪的故意，则成为案件的关键。笔者认为，对于此问题可从如下几个方面进行考虑：
1.涉案物品为纪念品性质
此种情况行为人可能知道相关物品为象牙等珍贵动物制品，但认为量少且无牟利的目的故不构成犯罪。对于此情况辩护律师应协助犯罪嫌疑人、被告人向办案部门充分说明购买物品的主观心态，明确对于监管法律的误解等。
2.涉案物品为帮助他人带进境内
对于帮朋友带货、或代购的行为，辩护律师应注意行为人是否就此情况收取他人的费用，同时亦应关注行为人是否明知物品为珍贵动物制品等。