来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-01
梁栩境律师：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状走私犯罪辩护研究中心秘书长
走私珍贵动物制品罪案件中，关于鉴定问题一直是案件的核心及关键。根据笔者办理案件的相关经验，实务中存在不少因鉴定问题而无法进行定罪的情况，辩护律师针对鉴定意见进行质证时，会发现因鉴定主体、方法等原因，而导致案件缺乏定罪量刑的关键证据。现笔者根据一起经办案例，分析辩护律师对涉及走私珍贵动物制品罪，尤其是走私象牙案件中对鉴定意见进行质证的案例。
【办案文书】
某市人民检察院《起诉书》认定：朱某某走私珍贵动物制品，17件象牙制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，构成走私珍贵动物制品罪。
我们认为：朱某某持有涉案物品的行为不构成走私珍贵动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：
一、控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院应作出朱某某无罪的判决
其一，HN野生动物物种鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”
根据上述法律规定，只有某省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。HN野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非某省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。
其二，HN野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。
控方提交的第二份鉴定意见，即HN野生动物物种鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第N号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告某某号涉案象牙制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：
《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条规定：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第31条规定：“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（一）有本通则第二十条第一款规定情形的；（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”
本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是HN野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳某和胡某。HN野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品进行两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。HN野生动物物种鉴定中心未指定阳某和胡某以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。阳某和胡某应回避而未回避，明显违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定。显然，两份鉴定意见，因程序违法而无效。
再者，鉴定人胡某职称“造假”，不具备鉴定象牙野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡某的职称/职务是“研究员”；第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡某的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡某根本不具备对象牙野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备象牙制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。
最后，《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。2013年10月8日，侦查机关委托HN野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。
其三，HN野生动物物种鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。
HN野生动物物种鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为大象动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为象科制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定。
辩护人查找象牙及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工象牙原料或整体形态保留完整的大象雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但象牙的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为象牙制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定？是年代久远，或者根本不是象牙制品？司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。
综上所述，HN野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出朱某某无罪的判决。
（因部分内容涉及案件隐私情况，故在此不予发布）