来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-06
周逸舒：广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员
笔者近日在参与一起特大开设赌场案的申诉工作中，发现该案的最大难点在于赌资数额的认定问题。由于该案涉及到一百多名参赌人员，并且投注较为零散，赌资的流转情况更为复杂，因此，对于被告人的个人账户是否存在转移赌资的认定上存在着极大的争议。
在司法实务中，对于赌资认定问题最常援引的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”
笔者在中国裁判文书网上搜索引用了该条规定的开设赌场罪判决书，共计119份。经过精心的阅读和分析发现，在赌资认定的问题上，被告人往往得不到有效的辩护，法院判决通常以“未合理说明资金来源情况”而笼统将被告人账户内的资金认定为是赌资，这使得被告人在失去人身自由的同时也无法得以保全自己的财产。
在对其中的9份判决进行仔细研读之后，笔者总结了被告人账户资金是否认定为赌资的错误辩护思路以及有效辩点，以期能够理清开设赌场罪中关于赌资问题的认定思路。
错误辩护思路一：忽视当事人账户是否用于接收、流转资金的事实
（2014）任刑初字第450号刑事判决书对涉案赌资的认定描述：“以上三账户内的资金系用于流转赌资的银行账户的资金，可以认定为赌资。”据此，法院的认定思路是被告人的银行账户有涉及流转赌资，因此，账户内的资金可以认定为赌资。
而有些辩护人往往会费尽心思证明银行账户内的资金并非赌资，却忽视了首要的关键是该银行账户是否涉及到赌资的接收与流转，如果并非用于接收或流转资金， 就无须对账户内的资金承担证明责任。
错误辩护思路二：对证明责任不明确，只主张账户部分资金不是赌资
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。据此，在犯罪嫌疑人、被告人的银行账户内的资金已经被确认是用于接收、流转赌资的情形下，犯罪嫌疑人、被告人需对资金具有合法来源承担证明责任。因此，仅仅主张账户内部分资金不是赌资是不足够的，还必须证明其具有合法来源。如（2016）湘1302刑初107号刑事判决书所展示的辩护意见，切入点便是错误的，仅仅阐述部分资金不属于赌资是达不到证明效果的。
错误辩护思路三：仅阐述资金具有合法来源，未提供相应证据
即使是主张银行账户内资金具有合法来源，但未提供相应的证据以证实该合法来源的真实性，即是属于证据不足。但该点也是辩护的难点之一，提供的证据怎样才能被法院认可其合法性与真实性？从判决可以看出，即使提供了证据，法院仍会以“未合理说明合法来源”为由不予认可。
1.（2017）湘3127刑初60号刑事判决书
2.（2016）辽0122刑初110号刑事判决书
3.（2015）临刑初字第93号刑事判决书
4.（2016）琼0108刑初428号刑事判决书
5.（2015）湘刑初字第210号刑事判决书
从上述可以理清法院对赌资的认定思路：账户用于接收、流转资金——账户内的资金不能说明合法来源——可认定为赌资。据此，辩护律师在赌资的认定问题上，可采取以下有效辩护点：
一、证明当事人银行账户与接收、流转资金无关
(2016)湘31刑再1号刑事判决书即认定当事人的银行账户与流转资金无关， 不能仅凭其银行账户与涉赌银行账户存在资金往来即认定其银行账户内的资金均为赌资。
因此，辩护人首要是要结合全案证据，主要是银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据，通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。
二、证明当事人银行账户的转账记录发生时间并非为案发期间，排除账户涉赌可能性
（2014）阳刑初字第172号刑事判决书即认定，被告人的银行转账记录发生时间早于被告人开设赌场期间，故该笔资金不计入赌资。
因此，要通过查看银行交易流水明细，确定被告人发生银行转账记录的时间是否与开设赌场的时间一致，如果转账记录是早于案件发生时间的，该笔存入资金自然不能计入赌资。
三、加大对当事人账户内资金具有合法来源的举证力度
公诉方所负的证明责任仅仅是被告人账户涉赌，在账户被认定为用于接收、流转资金的情况下，该账户内的资金就被“默认”为是赌资。此时，“账户内资金具有合法来源”的举证责任就落在被告人一方，被告人必须提供证据对其账户内资金具有合法来源进行说明。此时提供的证据要通过证人证言、相关部门认证等确立证据的真实性与合法性，以确保法院对该证据的合法性与真实性予以认可，从而认定被告人账户内的资金不计入赌资。
律师的天职就是依法维护当事人的合法权益，不惜一切代价，竭力赢取诉讼，才能称得上是一个好律师。在开设赌场罪中，律师除了要最大化地争取当事人的人身自由，也要对赌资认定的问题予以重视，理清法官的判决思路，结合银行交易流水明细、被告人供述及证人证言等证据，先从银行账户不涉及接收、流转资金切入，进而再证明账户资金具有合法来源，方能做到赌资认定的有效辩护。
附所引判决：
1.（2014）任刑初字第450号刑事判决书
2.（2016）湘1302刑初107号刑事判决书
3.（2017）湘3127刑初60号刑事判决书
4.（2016）辽0122刑初110号刑事判决书
5.（2015）临刑初字第93号刑事判决书
6.（2016）琼0108刑初428号刑事判决书
7.（2015）湘刑初字第210号刑事判决书
8.（2016）湘31刑再1号刑事判决书
9.（2014）阳刑初字第172号刑事判决书