非法吸收公众存款罪的黄金辩点

张建飞：上海德禾翰通律师事务所高级合伙人、金融犯罪辩护律师暨金融刑事部主任,金牙大状律师联盟核心成员

非法吸收公众存款罪的黄金辩点

主讲人：张建飞

起诉指控内容：

控方证据简列：

辩护意见大纲：

一审判决结果：

一、法益侵害（客体角度）

（一）非吸罪保护的法益：法条解读

（二）非吸罪的实践做法：司法解释四性评价

（三）法益之辩的困难与展望：

二、单位犯罪（主体角度）

（一）单位犯罪与个人犯罪追溯量刑比较

（二）单位犯罪之辩的土壤

（三）单位犯罪处罚个人

1、其他直接责任人员的认定

2、个人的处罚认定

三、非吸金额（客观认定）

（一）司法会计鉴定意见的质证要点

（二）金额的认定标准与计算方法

注：应主讲人的要求，由于该案件正处于二审审理阶段，尚未结案，故只展示讲座提纲。

主持人：感谢张律师的精彩分享，下面有请北京市尚权律师事务所的张宇鹏律师为张建飞律师的讲座点评。

点评人张宇鹏：大家晚上好，很高兴能够来到我们中南刑辩论坛跟大家一起交流学习，也感谢张元龙律师的邀请。对张建飞律师提出的三个黄金辩点我都非常赞同，但是在细节上的我可能会跟张律师有一些不同的看法，正好也一起和跟大家探讨一下。

首先是关于法益问题。张律师提到吸收资金如果用于正常经营是否属于扰乱金融秩序的问题。吸收资金的行为是一个融资行为，是由哪种法律秩序来调整的呢？司法解释第一条规定了非法吸收公众公众存款罪的非法性特征：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。也就意味着吸收资金的这种行为是要经过有关部门即金融管理部门来批准才可以进行的，如果没经批准而进行吸收资金的行为，在我看来就已经是属于扰乱金融秩序的行为了，因此我认为从非吸的司法解释和法律规定上不存在冲突，这也可以让我们同时理解为什么司法解释第三条在这个量刑环节单独用一款提出来：吸收资金如果主要用于生产经营并且大部分归还的情况下，不予刑事处罚。这意味着它仍然是属于犯罪行为，但是因为造成的危害性已经降到最低了，所以对其不予刑事处罚。这可能是我跟张建飞律师的意见主要不同一个地方。

第二点就说一下单位犯罪和个人犯罪的问题。就像张律师所说的我们拿到一个非吸案件，首先要考虑问题就是它是单位犯罪还是个人犯罪的问题。同样我和张建飞律师一样也注意到了一个问题，就是在司法实践中多数非吸案件都是按照个人犯罪起诉的。

涉及到单位犯罪，那么就涉及到单位相关人员的责任承担问题。单位犯罪一般来说追究责任的人员，可能包括法定代表人或者实际控制人。那么业务团队的负责人、一般业务人员、行政负责人、宣传负责人、财务负责人还有一般的财务人员，在我看到的案例里都有被追究责任的。按照我个人的意见，第一类单位或者团伙的负责人以及业务负责人是非吸的组织者和实施者，显然是应当追究责任的。但业务人员是否追究责任，我觉得应该看这个案件的具体事实来考虑。第二类宣传负责人，非吸要实现面向不特定的公众，必须通过公开宣传来实现，因此宣传是面向不特定公众吸收存款的行为重要环节，所以我认为某种程度上宣传负责人是应当被追究责任，但是在司法实践中呢，追究宣传负责人的这种案例非常少。

还有一类就是行政负责人和财务负责人。在我看来，从犯罪构成上还有具体行为上，我认为这两类人是不应当被追究刑事责任的，但是司法实践中追究财务人员的比例相当高，基本上会跟追究业务负责人的比例相当。我估计这主要是从办案单位的实际情况来考虑，因为要使非法吸收公众存款的危害性降到最低的前提是非吸的这些钱款能返还到投资人的手里，而这就涉及到一个财务问题，因此，多数的财务人员都被追责了。

张健飞律师谈的第三个问题是金额的计算问题。首先仍然是鉴定意见的问题，多数办案单位都会委托会计师事务所对非吸的款项来进行司法鉴定，我们在质证的时候一定要跟公诉人明确一个问题，即公诉人出示了这份审计报告到底是鉴定意见还是书证？因为有一种观点就是把审计报告作为书证来处理。我们知道鉴定意见是需要鉴定机构和鉴定人必须具备相应的资质，但是书证就没有这种限制性要求。我个人认为可以用从另外一个角度来考虑，在整个诉讼程序中侦查机关、公诉机关和审判机关，只要是他们委托会计师事务所做的审计报告，这个就属于司法鉴定意见；反过来如果是涉案的公司、单位自己在经营过程中委托审计部门做的审计报告，然后被公诉机关作为证据来出示的就应当是属于书证，这是我个人认为的一个区分点。

非吸案件的资金计算中我认为还有三个小问题。其中一个就是张建飞律师谈到的金额重复计算问题。例如现在好多非吸产品都是月盈通的形式，即月初吸收存款，月底返还本息，下个月再继续，重复吸收重复返款。我认为，非法吸收公众存款罪的金额计算，应当是计算吸收社会资金的总量，在重复吸收同一笔资金的情况下，其吸收的社会资金的总量没有发生变化，在这种情况下重复吸收的金额是不应该计算的。第二个问题，那就是返还本息是否应当计算在吸收存款里？比如说第一个月吸收的存款一百万元，然后第二个月都返还了，那么计算吸收存款的时候，是否应当计算这一百万元？同样的理由，在这种情况下，已吸收过的社会资金总量并没有因返还本息而减少，这种情况下是应该计算的。最后一个问题就是公司的业绩报表能不能作为计算吸收资金的依据？我个人为这种情况是不允许的。因为公司的报表计算涉及到业务人员业务团队的业绩问题，涉及到他们的切身利益，所以不排除存在谎报业绩虚高的这种情况，因此他不能真实的反映出吸收存款的金额的实际数量。

今天我就说这么多，谢谢大家。

主持人：感谢张宇鹏律师的点评。现在有请广东登润律师事务所的张元龙律师点评。

点评人张元龙：详细倾听了张建飞律师关于“非吸”案之黄金辩点的讲座，我认为讲得非常好。张律师主讲内容思路清晰、逻辑紧密、结构搭建合理有序。张律师讲出了“非吸”案个罪进行有效辩护中，绕不开的，必须面对和坚守，需要针锋相对、你死我活，必争之辩护核心命脉与关键隘口处。

张律师从“非吸”案辩护中，必需面对之三个核心辩点：侵犯客体、单位犯罪与司法会计鉴定，主谈了实体方面的内容，穿插程序内容规定，两者相互渗透，适时应用，详细阐述其在实务办案中总结出来之辩护实务技能和技巧、智慧经验结晶。

结合张建飞律师主讲的哈尔滨有史以来最大之“非吸”查某涉案之非法吸收公众存款案例，由于本案例同我们律师所经办之韶关陈某某被控非法吸收公众存款案例，很相似，本人结合自己办理该案件中的一些实务经验体会，也对于单位犯罪与司法会计鉴定方面，谈一些自己的看法，以更加丰富、饱满和充足的“填量”这两个问题之辩点。

一、单位犯罪辩护，要死死抓住单位集体决策、行为与受益三个关键词。

在上次讲座，王常清律师对于单位犯罪作了比较详尽的阐述，并指出了实务当中单位犯罪比较难认定，而常以个人犯罪来定罪侦办和法院判决的多。那么，实务当中，为什么单位犯罪难于被认定，而多于以个人犯罪作为认定呢？本人认为，这主要是办案单位以个人犯罪侦办，直接抓人、取证相对容易、见效快、判决重、易追责。而单位犯罪相对而言取证复杂，认定上存在由被追诉人（单位）来负责举证，而单位又不知如何举证等特点。

单位犯罪他具有非吸行为由单位决策（原因与目的论），过程中行为主由单位行使，结果上利益归属于单位（利益归属论），三个关键方面。那么，实务运用中，我们需注意哪些认定上之关键处呢？

1、看最初需求资金是单位需要，还是个人需要。单位需求用于什么，用于恢复生产、启动项目、还是用于筹备上市。比如我们办理韶关“非吸”案，他就是因为江西总公司的环评未通过验收，需要购买新的生产设备和流水线，而缺乏资金以及江西总公司也已经在深圳新三板取得了上市之前的挂牌工作了；

2、看是否公司股东会决议。公司股东有没有开过研讨会，讨论决定过的。这里股东会决议根据公司法规定，是需要三分之二以上股东认可的。注意，这里有一种：是比较随和“喝茶式”的讨论，我们在前段时间办理一宗深圳龙华虚开增值税专用发票罪一案（最后成功不捕取保候审），就是公司股东在大股东的办公室一起喝茶聊天，称公司缺少税票，需要在外面找一些票补充税点，就这样喝着喝着“喝出来”的决定，就安排财务去干了。还有一种是家庭人员都是股东，即家族企业的，这样公司的股东会决议也多是一起吃饭时，就商量决定的了。象这些类似的决议，是没有开过正式的会议的，甚至，外面员工都不知道这决议怎么来的。但事实又存在，也正因为如此，给公安侦查人员，还有我们辩护人的取证工作带来了困难。这些我们辩护人必需同被告人讲清楚。

3、看是公司安排成立另外一家公司，还是个人决定与成立另外一家公司。单位犯罪的例如情形是“个人为了非吸而成立公司的，不能认定为单位犯罪”。这里，要注意就是个人决定为了非吸成立公司的，还是这个人受支配于上面的公司，也就是说这个人其实就是总公司股东会决议的事项，而由其个人来执行。新成立“非吸”公司的具体“非吸”行为，以及人事任免和公司管理活动，主由上级公司决定，还是由某个人决定。上级公司的集体决定，是否又具体落实在这“某个人”来实施的。

4、利益归属于单位，即钱最终用途用在了原决定成立之总公司。这里有两个方面问题：（1）钱转账到了总公司帐号，并用到了公司集体用途；而不是论为个人所有。注意，有些“非吸”情况，个人为了做大自己的银行流水，是有将钱经过私人帐号的，但过帐后，又将钱最终转入到了总公司的帐号，而且钱也是用于总公司最初决定要“非吸”目的之用途上的了。这里还是利益归属于了单位；（2）注意一个经营成本的问题。也就是成立的新公司为了“非吸”，肯定有成本付出的，比如场地租金、办公设备支出、员工工资、相应交际应酬费用、开会布置场所费用，这些费用属于为了达到“非吸”而具体的成本支出，并不是钱款最终去向。一些公诉人，在这些问题上会死死扣住不放，这里就要注意分辨与提出自己的专业辩护意见。

二、司法会计鉴定根据现有的材料作出，注意沟通与辩护，让其往有利方向走。

在这一块，张建飞律师已经讲得比较详尽了，这里我谈几点自己粗浅的看法：

1、司法会议鉴定是由公安侦查人员根据现有材料移送会议鉴定部门作出的。移送的时间有在侦查阶段，有在审查起诉阶段，也有在法院审判阶段补充证据时作出的。这里有个材料的取舍问题（注意鉴定案件证据材料里面，有补证和补强之功能），我们要提前与侦查人员保持沟通。沟通的内容，主要是将有利于自己的证据和材料，希望能得到采纳和提交，不利于自己的证据材料与应当排除的证据，应不能提交会计鉴定部门；

2、在沟通的方式上，以友好沟通和理、据充足为原则。对于经济犯罪类型案件，我们同侦查部门、审查起诉部门尽量以友好沟通、深入沟通、理据充足的方式。

3、具体落实到细节上，应当提前布局和安排，在审查起诉阶段律师经过详细阅卷以后，应当有一套自己对证据鉴别、深挖和排非、粉碎、击毁不利之证据；而建立有利于自己的一套证据体系，或有利面大于自己的证据体系。

4、可以提前同有关司法鉴定部门进行沟通，和提交法律意见书。这一点我也没有做过，对于向司法会计鉴定部门能否提出意见，和与他们进行沟通，目前没有这种过细的规定，但是为了案件得到公正的审理，我想也是可以和必要的，这符合司法求真的原理和精神。

5、在法院的质证阶段，我们辩护人应当对于鉴定意见提出异议。而且提出异议应当针对性很强，针对里面的哪个点、段或块、细节处提出异议，异议的理由是什么，必需详尽又符合全案自己的辩护思路和辩护策略之布局。

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