非法经营罪之成功无罪判例汇编之精华版（2018年版）-非法经营罪辩护律师-无罪判例-有效辩点-金牙大状律师网

周筱赟：税务犯罪案件辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

编者按：

非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

由于存在（四）这一兜底条款，在现实中，此罪常成为“口袋罪”，很多未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的“非法经营”行为都被列入此罪中。

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括部门规章。

编者通过公开渠道，共获得36份非法经营罪无罪的刑事判决书。编者对其内容进行了精选，浓缩为精华版，分为公诉机关指控、辩护人辩解、本院认为、判决四部分，对于非法经营罪案件的辩护律师，有极高的参考价值。

现按宣判时间为序，汇编成文。由于尚有大量法律文书未上网，本文必有疏漏，恳请方家批评指正。

2018年1月26日编定

1.王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书，2003年4月

2.田某某非法经营罪一审刑事判决书，2012年7月

3.贾某、许某甲、陈某甲非法经营罪再审刑事判决书，2013年9月

4.牛某甲非法经营罪一审刑事判决书，2014年3月

5.王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书，2014年4月

6.于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书，2014年8月

7.陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书，2014年9月

8.曾某某非法经营罪再审刑事判决书，2014年10月

9.殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书，2014年11月

10.林某甲非法经营罪二审刑事判决书，2014年12月

11.田某、王某某非法经营罪二审刑事判决书，2014年12月

12.阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书，2015年2月

13.方圆犯非法经营罪二审刑事判决书，2015年4月

14.黄赣果、许水珍非法经营罪再审刑事判决书，2015年5月

15.王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书，2015年7月

16.李某甲非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

17.王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书，2015年8月

18.陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

19.仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

20.吕某某非法经营罪一审刑事判决书，2015年10月

21.黄某祥非法经营罪二审刑事裁定书，2016年1月

22.武俊庆非法经营罪二审刑事判决书，2016年3月

23.朱某1非法经营罪一审刑事判决书，2016年11月

24.王昌文非法经营罪一审刑事判决书，2016年12月

25.余九祥非法经营罪一审刑事判决书，2016年12月

26.王力军非法经营罪再审刑事判决书，2017年2月

27.陈某甲非法经营罪二审刑事判决书，2017年4月

28.刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书，2017年5月

29.曾海涵非法经营罪二审刑事判决书，2017年6月

30.付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书，2017年6月

31.韩捷非法经营罪再审刑事判决书，2017年7月

32.胡志龙非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

33.孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

34.王立明非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

35.张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪一审刑事判决书，2017年11月

36.ＸＸ、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书，2017年12月

王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书

浙江省嘉善县人民法院

刑事判决书

（2003）善刑初字第83号

公诉机关指控：

2001年9月至11月期间，被告人王祥林经事先与嘉善三名商店的被告人宋某、吴某等人联系，违反烟草专卖管理法规，先后八次从江苏省吴江市盛泽镇将收购的香烟运至嘉善，销售给嘉善三名商店，被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍予以收购。被告人宋某、吴某又将自己店中的部分香烟销售给被告人王祥林。

辩护人辩解：

1、根据《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的规定，被告人宋某的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，应进行行政处罚，没有适用刑罚来判刑的法律规定，故其行为不构成犯罪；

2、嘉善三名商店是个体工商户，其经营活动中的犯罪只能是一个主体，而不可能有共同犯罪，要追究责任，也只能追究执照登记者，或选一主要代表者，故公诉机关将被告人宋某、吴某作为共同犯罪来追究是确定犯罪主体错误；

3、被告人宋某系有照经营，与无照经营有本质区别，他们违规进货和销售的数额只占总经营额的5%不到，非法获利据其交代也只有2000余元，经营行为总体上是守法的，危害性不大，后果不严重，这样的违规现象也是普遍存在的，考虑到执法的平衡性的，没有必要一定要用刑事处罚；

4、作为本案证据的“条子”不能确定是谁写的，而被告人的口供又是从这些“条子”回忆而来，基础不真实，口供也不真实，故不能作为证据使用，所以本案事实不清，证据不足，无法认定；

5、将被告人王祥林、吴某、宋某三人作为共同犯罪认定，是法律概念错误。

综上，被告人宋某的行为不构成犯罪。

本院认为：

被告人吴某、宋某共同经营三名商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩被告人王祥林处进货，所购入香烟价值达328960元，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”，此行为不构成非法经营罪；被告人吴某、宋某又违反烟草专卖法规，两次向被告人王祥林一次销售卷烟50条以上，总计价值47355元，依烟草专卖法规的规定，视为无烟草专卖批发许可证从事烟草制品批发业务，属于无证经营的行为，其行为特征符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的要求，但二被告人无证批发销售香烟的数额只有47355元，未达到该法条的定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控被告人吴某、宋某与被告人王祥林进行香烟交易的事实，证据确实、充分，足以认定，故二被告人及辩护人陈有西就事实方面提出的辩护意见不予采纳。起诉指控被告人吴某、宋某构成被告人王祥林非法经营的共犯，事实及法律依据不足，不予支持。被告人宋某的辩护人陈有西就此及法律适用方面提出的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名不成立。

判决如下：

……

二、被告人吴某无罪；

三、被告人宋某无罪；

……

田某某非法经营罪一审刑事判决书

河南省安阳市文峰区人民法院

刑事判决书

（2011）文刑初字第218号

公诉机关指控：

2010年11月7日，被告人田某某为牟取非法利益，逃避烟草专卖机关的监管，私自从他人手中收购国家专营的卷烟。当其驾驶豫EN0312北斗星车行驶至京珠高速公路安阳北出站口时，被当场抓获。车上装有红旗渠烟共计1175条（价值11.38万元）。经鉴定，该1175条卷烟为真烟，该批次卷烟不是安阳市烟草专卖局所经营。

辩护人辩解：

被告人田某某具有烟草零售许可证，其从异地购烟属违规经营，但其所为不构成犯罪。

本院认为：

被告人田某某作为烟草零售经营者，到异地购烟的行为违反了烟草专卖管理法规的有关规定，应由烟草管理部门对其作出行政处罚。被告人田某某具有烟草零售许可证，其到异地购烟的行为不属于非法经营罪所规定的严重情节，依法不按犯罪处理。

判决如下：

被告人田某某无罪。

贾某、许某甲、陈某甲非法经营再审刑事判决书

湖北省高级人民法院

刑事判决书

（2013）鄂刑监一再终字第00022号

公诉机关指控：

2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式，向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元（人民币，下同），购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲将香烟运回荆门销售牟利。公诉机关认为，三被告人的行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。

辩护人辩解：

1.荆门市司法机关对申诉人的涉案行为无管辖权；2.原判决、裁定违背罪刑法定原则。申诉人贾某及其家人所经营的锦西百货商店持有《烟草专卖零售许可证》，具备经营烟草专卖品的经营资格，原判认定其行为构成非法经营罪，没有法律依据；3.判处罚金6万元没有法律依据。

本院认为：

申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正。申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。

判决如下：

……

三、申诉人贾某无罪。

牛某甲非法经营罪一审刑事判决书

湖北省随县人民法院

刑事判决书

（2014）鄂随县刑初字第00058号

公诉机关指控：

被告人牛某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有办理烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖准运证的情况下，非法收购和运输卷烟4250条，非法经营数额为25.9万元，情节特别严重，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

辩护人辩解：

被告人牛某甲持有烟草专卖零售许可证，超地域运输烟草的行为，是受行政处罚调整的范畴，其行为不构成犯罪。起诉书指控被告人牛某甲非法经营数额为25.9万元错误，依照法律规定，在能够查清购买价格的，应当按照购买价格计算非法经营的数额。

本院认为：

取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。

判决如下：

被告人牛某甲无罪。

王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书

河北省张家口市宣化区人民法院

刑事判决书

（2013）宣区刑初字第161号

公诉机关指控：

2012年5月，被告人王某甲、贾某某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某某位于该村北面的大院，在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”经营法国朗德鹅种苗和种鹅业务。被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

辩护人辩解：

辩护人楼惠人提出的辩护意见认为：1、贾某某的行为不构成犯罪，没有办理相关手续属于行政违法；2、二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅；3、在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚的规定；4、所有证据显示，贾某某主观上不明知需要办理相关证照，应对其作出行政处罚，而非刑事处罚。

本院认为：

公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；对其提出公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司，实际销售朗德鹅和莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元，不认识金某某，没有与金某某合作过的辩护意见，本院不予采信。被告人贾某某提出不认识金某某，大概记得销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多，种鹅是用来合作社内部自产自销的，不是用来经营的辩护意见，本院不予采信；对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信；其提出在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见，本院不予采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。

判决如下：

被告人王某甲无罪。

被告人贾某某无罪。

于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书

福建省闽侯县人民法院

刑事判决书

（2014）侯刑初字第1号

公诉机关指控：

被告人于某某、叶某某明知食盐为国家专营物品，未办理经营许可手续私自储运、贩卖，扰乱市场秩序，其中被告人于某某非法经营食盐255.5吨，情节严重，被告人叶某某非法经营食盐240.5吨，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。

辩护人辩解：

被告人于某某系准备经营工业盐，并非食盐，工业盐不属限制买卖的物品，不符合非法经营罪的构成要件。

本院认为：

根据《食盐专营办法》，国家对食盐实行专营管理，国家对食盐批发实行批发许可证制度，未取得食盐批发许可证不得经营食盐批发业务。对于涉案2吨江西晶昊盐化有限公司日晒盐，虽检测结果也不符合食盐的相关标准，但该2吨食盐系被告人叶某某借用锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司购买后储存在仓库并要转卖给他人，属违反国家有关盐业管理规定，非法购买食盐储存以进行销售，扰乱市场秩序的行为。被告人于某某是否应对转卖该2吨江西晶昊盐化有限公司的食盐负责的问题，现有在案证据无法证实被告人于某某对转卖江西晶昊盐化有限公司2吨盐产品知情。

公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。

判决如下：

……

二、被告人于某某无罪。

陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

刑事判决书

（2014）鄂孝感中刑终字第00155号

公诉机关指控：

2011年至2012年2月，被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。

上诉人辩解：

上诉人马某、刘某甲开办有烟草门市，并持有《烟草专卖零售许可证》，上诉人虽有超范围经营的行为，但依照相关规定，上诉人的行为仅仅受行政处罚而不应当受到刑事追究。本案焦点问题是上诉人仅仅持有《烟草专卖零售许可证》，但事实上从事了超范围的烟草批发业务。对此，最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中已明确答复：“江苏省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理。”上诉人的行为与该批复所指向的内容完全一致，且该批复颁发于一审法院所引用的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后。且效力不存在孰高孰低的情况下，应当是后法优于前法。据此，上诉人的行为不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理。

本院认为：

原审被告人马某、刘某甲符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，属于持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务的超范围经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，不构成非法经营罪。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确，量刑适当。对原审被告人马某、刘某甲定罪错误。上诉人马某、刘某甲的上诉理由成立，上诉人陈新林的上诉理由不能成立。

判决如下：

一、维持孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决第一、二、三、六项，撤销第四、五项；

二、上诉人马某、刘某甲无罪。

曾某某非法经营罪再审刑事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

刑事判决书

（2014）株中法刑再终字第5号

公诉机关指控：

2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，该业务由计划财务部负责执行，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管理。由于当时某某银行自有资金不足，陈某某等人决定由被告人曾某某与邓某某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资。2001年至2004年，湘潭市某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托理财。经鉴定，收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计49374625元。被告人曾某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且在共同犯罪中系从犯，要求依法判处。

申诉人辩解：

申诉人曾某某申诉称：1、湘潭市某某银行没有非法经营证券业务，与大鹏证券签订的是国债投资委托理财合同，违反是的人民银行的行业规定，不构成非法经营罪单位犯罪。2、某某银行直接负责的主管人员并没有追究责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正。

本院认为：

原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经营证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的"，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于"信贷资金不得进入股市"的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合"非法经营罪"的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。申诉人的申诉理由成立。

判决如下：

一、撤销本院（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定和株洲市荷塘区人民法院（2012）荷刑初字第29号刑事判决；

二、申诉人曾某某无罪。

殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

刑事判决书

（2014）鄂恩施中刑终字第00109号

公诉机关指控：

被告人殷某、周某甲、周某乙在未取得烟草专卖零售许可证期间经营卷烟，从武汉市购进452640元的黄鹤楼、中华等卷烟，其行为属情节特别严重，构成非法经营罪。

辩护人辩解：

1、上诉人申请办理烟草专卖零售许可证期间，恩施烟草部门从2012年4月已经向上诉人配送卷烟，许可上诉人经营。因此自2012年4月以后上诉人经营卷烟的行为不应认定为犯罪。2、原判认定事实错误，本案没有充分证据证明452640元全部为上诉人购进卷烟所支付的款项，原判没有将借款与烟款严格进行区分。3、原判对上诉人量刑过重，有失公平。原判认定被告人蔡某犯罪金额为285935元，判处其有期徒刑一年；而上诉人在犯罪金额尚存疑问的情况下却获刑五年。请求二审予以改判。

本院认为：

原判根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，对于殷某、周某甲、周某乙办理烟草专卖零售许可证后的行为不以犯罪论处以及对于袁某、张某甲、田某宣告无罪均是正确的。

判决如下：

一、维持宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00052号刑事判决的第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；被告人袁某无罪；被告人张某甲无罪；被告人田某无罪；被告人殷某、周某甲、周某乙的违法所得30000元，被告人蔡某的违法所得10000元，均依法上缴国库。

……

林某甲非法经营二审刑事判决书

福建省福州市中级人民法院

刑事判决书

（2014）榕刑终字第741号

公诉机关指控：

宜信公司下辖宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称宜信普惠公司）、宜信惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称宜信惠民公司）、宜信普诚信用管理（北京）有限公司（以下简称宜信普诚公司）等子公司。其中，宜信普惠公司经营范围为经济贸易咨询、会计咨询、投资管理、投资咨询；宜信惠民公司经营范围为投资管理、投资咨询、企业管理咨询等；宜信普诚公司经营范围为企业信用的征集、评定，企业、个人信用管理服务、投资管理等。在经营过程中，宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的贷款人或借款人，并帮助办理借款手续；宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的投资人或出借人，并提供还款管理服务；宜信普诚公司居间出具信用审核意见。三个公司分别向贷款人或借款人，收取咨询费、服务费、审核费，三项费用合计月费率约0.6%左右。贷款人或借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》。投资人或出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信普惠公司的法定代表人唐某甲以个人名义与贷款人或借款人签订《借款协议》，借款人民币1万元至50万元不等。所借款项，从唐某甲的银行账户汇入贷款人或借款人的银行账户，并经贷款人或借款人同意和授权，唐某甲将借款本金数额在扣除替贷款人或借款人，应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后，由唐某甲将剩余款项支付到贷款人或借款人的专用银行账户。之后，贷款人按照等额本息还款的方式，每个月需支付约1%左右的利息，将所要还贷的钱存入本人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司即广州银联网络支付有限公司负责按期扣划及代收付。期间，唐某甲又分别与多名投资人或出借人签订《债权转让及受让协议》，将其对单个或多名贷款人或借款人享有的债权分成多份转让给不同投资人或出借人，承诺预计债权年收益率在12％左右，投资人或出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议负责，将该款项划转给唐某甲。

辩护人辩解：

上诉人林某甲所在的公司宜信普惠公司只是从事中介服务，提供咨询，收集资料，为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，向贷款人收取中介费，其行为不具有违法性。原判认定上诉人林某甲参与非法放贷，构成非法经营罪，事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院宣告上诉人林某甲无罪。

本院认为：

原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持。在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。上诉人林某甲及其辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。

判决如下：

一、撤销福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1400号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林某甲无罪。

田某、王某某非法经营二审刑事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

刑事判决书

（2014）秦刑终字第148号

公诉机关指控：

2013年4月10日，被告人田某伙同王某某通过电话联系河南卖家购买假冒香烟。被告人王某在明知他人要求运输的物品系假烟的情况下仍然接受委托，为他人运输假烟。被告人何某在明知所运输物品系假烟的情况下，仍接受王某雇佣，与王某驾驶车牌号为豫A×××××的货车将假烟自河南运至秦皇岛。到达秦皇岛后，王某打电话联系王某某，告知其已经到达，并在京哈高速秦皇岛北出口等待王某某接货。王某某雇佣被告人侯某到达京哈高速秦皇岛北出口后，指令侯某乘坐王某、何某所驾驶的货车，将货车指引至位于抚宁县杜庄乡石庄村的卸货地点，并雇佣被告人张某乙、李某、毕某、孙某甲与侯某一起搬运分装假烟。被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲在明知该货车所运输物品系假烟的情况下仍接受王某某雇佣帮助带路、搬运。在装卸过程中，被告人王某某、王某、何某、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲被公安机关当场抓获。公安机关当场查获白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟共351箱，经鉴定，该批香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币738680元。

辩护人辩解：

原判认定被告人田某构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足，同案犯王某某在侦查阶段供述上诉人是其上线，但在庭审时当庭否认上诉人是其上线，其供述出现反复，应以当庭供述为准；同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述听王某某说假烟是上诉人帮忙联系的，庭审时该二人称以为田某是王某某的上线，但这也只是传来证据，不能作为认定被告人田某是上线的依据，本案并无其他证据证明被告人田某参与了销售假烟这一事实，虽然被告人田某书写过一份进货单，但其称是田、王二人酒后回家路上王开车接打电话时王让其帮忙所写，被告人王某某庭审时亦能证实是其让田某帮忙所写，因此，不能仅凭进货单这份孤证定被告人田某犯销售伪劣产品罪，应当本着疑罪从无原则，改判被告人田某无罪。

本院认为：

关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，虽然有进货单、鉴定意见书、被告人王某某、张某甲、侯某的庭前供述等证据证实，但上诉人田某在侦查机关办案期间未供认自己参与过贩卖假烟行为，其在一、二审庭审时亦当庭否认其是王某某上线；关于进货单，其当庭陈述是和王某某在酒后回家路上王某某开车接打电话时不方便王让其帮忙所写，上诉人王某某在一、二审庭审时亦能证实是其让田某帮忙所写，该二人在一、二审庭审时的陈述一致；上诉人王某某、张某甲、原审被告人侯某在侦查阶段有过田某是王某某上线的供述，但在一审、二审庭审时上述三人均当庭翻供，否认庭前供述中关于指控田某参与贩卖假烟的内容，上诉人王某某当庭陈述称自己之前说的田某的事情是虚假的，之所以在侦查机关的笔录中供述田某是自己的上线，参与了贩卖假烟，是因为其总与田某在一起，知道田某人缘广，把田某拽进来，自己好处理事情，关于进货单其称是一天晚上自己开车时接电话不方便写，让田某所写；上诉人张某甲当庭陈述称田某是其表哥，不知道田某是王某某的上线，不懂法律，侦查机关让签字就签了，不了解其中利害关系；原审被告人侯某当庭陈述称感觉田某和王某某关系好，王管田叫哥，就以为田是王的上线，侦查机关让签字就签了。现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证，同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”，都只是传来证据，不能作为认定田某是上线的依据，本案亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实，故原判认定被告人田某犯销售伪劣产品罪证据不足，原公诉机关指控被告人田某销售伪劣产品的罪名不能成立。上诉人田某及其辩护人提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。

判决如下：

……

三、上诉人（原审被告人）田某无罪；

阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

刑事判决书

（2014）绵刑终字第260号

公诉机关认为：

2012年9月至2013年8月期间，被告人郑永松、阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或被告人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。期间，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。

2013年5月至2013年8月期间，被告人赵某与被告人阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，通过赵某联系的快递，以每次50余条的数量，将硬中华香烟销售给成都的赵某，从中获利，再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间，阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

综上，被告人郑永松、胡某非法经营数额185.2万余元，被告人阴某某非法经营数额275.2万余元，被告人王军非法经营数额113万余元，被告人赵某非法经营数额203万余元。

辩护人认为：

阴某某及其辩护人上诉称阴某某的行为不构成非法经营罪。理由如下：1.阴某某依法取得了烟草专卖零售许可证，其经营烟草的行为是经核准许可期间进行的经营行为。与本案相似的江苏省李明华非法经营案，最高人民法院作出（2011）刑他字第21号批复，认为持有烟草专卖零售许可证从事超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。2.按照相关法律法规，阴某某的行为不构成犯罪，属于行政可罚应罚行为。3.阴某某从未与本案其他上诉人和原审被告人商量过卖烟的事情，也无口头书面协议，也未分取郑永松、王军、赵某的非法所得。其不知道郑永松、王军、赵某买烟的用途，只是猜测是用于婚丧嫁娶、开饭店等，至今仍不认识赵某。4.阴某某由于身体、语言差异等原因，在侦查阶段无法清楚回忆和回答，导致在侦查机关的供述不实。

本院认为：

（一）阴某某的行为不构成非法经营罪。

1.阴某某持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。与本案相关的法律法规、司法解释：《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）。

《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。

2.上诉人阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。

郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性。

本院认为阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义。本案中，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟大多由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及王军通过快递运输的方式带至江油，其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，不符合《两高解释》（法释（2010）7号）第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”，对阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。

判决如下：

……

三、上诉人（原审被告人）阴某某无罪；

……

方圆非法经营罪二审刑事判决书

四川省乐山市中级人民法院

刑事判决书

（2015）乐刑终字第9号

公诉机关指控：

被告人方圆在日常经营活动中，仍然经营烟草制品，随着经营数量以及客户数量日渐增大，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处，购买烟草制品到乐山销售。

被告人王某出于朋友关系，帮助被告人方圆联系北京的烟草制品卖家，协助被告人方圆从北京购进烟草制品，但其对于被告人方圆无烟草专卖零售许可证并不明知。被告人帅某在受雇佣期间，协助方圆运输卷烟、转款取货、联系客户并获得报酬。同时，还见过烟草公司向被告人方圆配送过烟草制品，并进行了走访，其对被告人方圆无烟草零售许可证并不明知。

辩护人辩解：

现有证据不能证明帅某对于方圆实施或者可能实施非法经营行为具有主观上的明知：帅某2013年6月被方圆雇佣，而方圆在2012年2月开始经营叁缘江商行销售卷烟，方圆的门市上按照烟草局的规定悬挂了营业执照和烟草专卖许可证；方圆按照规定程序向烟草专卖局购烟，烟草专卖局按规定向方圆配送烟草，定期到方圆的门市进行检查；帅某对烟草专卖许可证上是方圆还是刘某的名字没有专门研究符合常理。原判认定帅某不构成非法经营罪事实清楚，适用法律正确。

王某主观上不明知方圆不具有经营烟草的许可，故不具有和方圆共同从事烟草经营的主观故意和客观行为，只是为帮忙为方圆联系烟草，此过程中王某没有获利也没有参与经营，王某的行为不构成犯罪；且方圆在两次接受行政处罚后烟草公司仍用方圆的账户配送烟草，事实上认可了方圆具有经营的主体资格。

本院认为：

原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方圆是无证经营，帅某供述在方圆店上工作两个月，其工作是帮方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。

判决如下：

一、维持乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第二、三、四项，即“被告人帅某无罪；被告人王某无罪；对扣押在案的烟草制品予以没收”；

……

黄赣果、许水珍非法经营再审审查与审判监督刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑事判决书

（2015）韶中法审监刑提字第1号

公诉机关指控：

被告人黄赣果、许水珍、黄晓明通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。

辩护人辩解：

1.对本案查明的黄赣果利用网络销售香烟的事实不持异议。2.黄赣果经营的果源商店持有《烟草专卖零售许可证》，其在没有《烟草专卖批发许可证》的情况下，利用网络批发香烟是有证超范围违规经营行为。3.黄赣果未经许可利用网络违规销售香烟与未经许可违规销售香烟，两者本质上没有区别，均属行政违法行为。网络销售只是一种营销手段，违反的是国家对烟草网络销售行政管理秩序，而非犯罪构成客观要件，将网络批发销售香烟的行政违法行为与其他批发销售售香烟行政违法行为加以区别，并将网络批发销售香烟当作犯罪事实来认定没有法律根据。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给江苏省高级人民法院的批复中，明确指出李明华行为“属予超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的司法意见，黄赣果与李明华烟草违规经营情形同出一辙，本案作出有罪判决为适用法律错误。5.在两高解释之前的我国《烟草专卖法》、《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》文件，虽然均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之表述。但是，行政法规、规范性文件“追究刑事责任”表述不是直接的刑事法律规定，而是法律指引，定罪量刑依据的是刑事法律和司法解释的具体明确规定，而不是直接以行政法、规范性文作为刑事判决的法律依据。6.公诉机关指出，李明华案件是烟草专卖超范围经营的普通案件，而本案属于网络销售香烟行为特殊案件应认定犯罪，该观点明显不能成立。两高解释和李明华案件司法解释，并没有将此类烟草专卖超范围违规经营手段加以区分和分别定性。公诉机关认为网络销售香烟应作为特殊类型烟草专卖超范围违规经营行为以犯罪论，一是对李明华案定性作出了扩大解释，二是该认定没有明确的法律规定。根据法无明文规定不为罪的“罪刑法定”原则，不能适用以废除的原刑法“类推”制度来认定烟草网络销售超范围违规经营行为就是犯罪。

本院认为：

本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。因没有确实充分的证据证明黄晓明参与互联网卷烟批发业务，且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄晓明不构成非法经营罪。

判决如下：

一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决。

二、原审被告人黄赣果无罪。

三、原审被告人许水珍无罪。

四、原审被告人黄晓明无罪。

五、随案移送至广东省韶关市浈江区人民法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔记本账本1本，依法予以返还。

王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

刑事判决书

（2015）深福法刑初字第155号

公诉机关指控：

2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立深圳市能眼科技有限公司（以下简称“能眼公司”），经营地址位于深圳巿福田区车公庙安华工业区9栋A座612房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易。被告人赵某以能眼公司的名义从美森吉公司采购用于生产制造“伪基站”设备所需的主要零部件（通讯板、双工器、功放器等），然后再通过淘宝网店对外销售。被告人闭某受雇于能眼公司，负责在网上以“伪基站”半成品的名义销售该公司的“伪基站”主要零部件。截至2014年3月，能眼公司向美森吉公司釆购“伪基站”设备配件金额达人民币143800元以上，通过淘宝网店对外销售“伪基站”设备配件金额为人民币290800元。

辩护人辩解：

被告人赵某及其辩护人辩解、辩护称，公司对外销售配件的交易金额只有约20万元，且不知道是违法的。

其辩护人还发表了以下辩护意见：赵某公司销售的涉案电子部件不是伪基站部件，而只是普通的电子设备零部件；赵某系初犯，且有自首情节，应从轻处罚。

被告人闭某辩解称，其公司对外销售配件的交易金额只有19.8万元，指控的金额290800元包括未付款和退货的金额。

其辩护人认为，闭某主观上无法判断所卖配件属于伪基站配件，客观上也不是伪基站配件，故应宣告无罪。

本院认为：

关于被告人赵某、闭某是否构成犯罪的问题。因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

判决如下：

……

四、被告人赵某无罪。

五、被告人闭某无罪。

李某甲非法经营一审刑事判决书

广东省东莞市第三人民法院

刑事判决书

（2014）东三法刑重字第5号

公诉机关指控：

被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等仿真枪零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分仿真枪零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日10时13分，公安人员将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等零件一批（约价值人民币9.8万元）。经鉴定，缴获的枪形物品2支是仿真枪；缴获的枪帽、单某、准星等33种零件均是仿真枪零件。

辩护人辩解：

辩护人提出被告人李某甲的行为不构成非法经营罪，应当宣告被告人李某甲无罪的辩护意见。

本院认为：

公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。

判决如下：

被告人李某甲无罪。

王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

刑事判决书

（2015）齐刑再终字第3号

公诉机关指控：

2011年12月至2012年5月期间，被告人王某某在没有煤炭经营许可证的情况下，多次伙同被告人李某某从嫩江县龙旺煤炭经销有限公司、宏达煤炭经销公司等处，用自家所有的车牌号为黑BK2989的奥铃牌农用车购买煤炭，然后销售。二被告人经营煤炭数额为人民币97170元，获利10000余元。

被告人王某某、李某某从嫩江县买进煤炭拉回后卖出，虽是一种经营行为，但是没有经有关部门审核、没有颁发煤炭经营资格，未到工商部门办理工商执照。二被告人多次实施非法经营行为，非法牟利超过一万元，销售额超过五万元，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中均系主犯。

王某某、李某某在没有煤炭经营资格审查，未取得工商登记的情况下，非法经营煤炭，扰乱煤炭市场秩序。但考虑《煤炭法》关于经营煤炭许可方面已发生变化及二原审被告人的具体情节轻微，同意法院依法做出判决。

本院认为：

原一、二审认定被告人王某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王某某、李某某行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。

判决如下：

一、撤销本院（2013）齐刑二终字第6号刑事裁定和克山县人民法院（2012）克刑初字第90号刑事判决；

二、被告人王某某无罪；

三、被告人李某某无罪。

陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书

四川省宜宾市南溪区人民法院

刑事判决书

（2014）南溪刑初字第53号

公诉机关指控：

被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。

被告人曾某某于2012年6月30日租用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区南溪镇东大街71号开设易捷便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。曾某某自租用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。

辩护人辩解：

被告人曾某某只是租赁税某某的许可证，在所有经营过程中按照烟草公司的规定合法经营，也曾参加烟草公司的会议，烟草公司对曾某某经营行为认可，曾某某的行为没有对烟草经营市场造成不良影响，没有社会危害性，不应按照犯罪处理。

本院认为：

被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。

判决如下：

一、被告人陈某某无罪；

二、被告人曾某某无罪。

仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书

河北省井陉县人民法院

刑事判决书

（2014）井刑初字第00095号

公诉机关指控：

被告人杨某为了牟利，明知烟草为国家专卖商品，而向被告人仲某订购大量芙蓉王香烟。2013年2月27日，被告人仲某在石家庄市第二十三中学对面华新路上一次性向杨某批发销售真品芙蓉王香烟356条，销售额达74048元。被告人杨某将香烟藏匿于自己的车牌号为陕K×××××重型箱式货车驾驶室内，欲运回陕西省定边县销售，行至石太高速公路井陉西收费站处被石家庄市烟草专卖局查获。应当以非法经营罪追究其刑事责任，提起公诉，请依法判处。

辩护人辩解：

提出仲某持有烟草专卖零售许可证，依照最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请求一案的批复》的规定，实施批发业务是超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

本院认为：

被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。

判决如下：

被告人仲某无罪。

吕某某非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市长安区人民法院

刑事判决书

（2015）长安刑初字第00205号

公诉机关指控：

2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“凯凯”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回西安市长安区，零售或批发给其他商店。

辩护人辩解：

被告人吕某某的香烟来源合法且持有香烟零售许可证；被告人吕某某的行为属于超范围、超区域经营，情节并不是特别严重，故被告人吕某某不构成非法经营罪。

本院认为：

被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。被告人的辩护人辩护意见成立，应予采纳。

判决如下：

被告人吕某某无罪。

黄某祥非法经营案二审刑事裁定书

江西省赣州市中级人民法院

刑事判决书

（2015）赣中刑二终字第190号

公诉机关指控：

2015年2月4日晚，被告人黄某祥驾驶赣BD1807小型面包车，装载从郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备销售给马某勤等人，当途径江西省上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场在车内查获卷烟“芙蓉王”（硬）333条，“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条，“南京95至尊”1条，以上卷烟共计450条90000支。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币123142.8元。

本案被告人黄某祥虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。

黄某祥违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖批发许可证和运输许可证，多次非法进货、跨地域运输、批发销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。依法应以非法经营罪追究黄某祥的刑事责任。

辩护人辩解：

1、黄某祥作为合法经营烟酒的业主，持有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，不存未经许可非法经营的情形，并没有刑法第二百二十五条规定的关于非法经营包括的四种行为，并非无证经营，只是经营中有违规行为，触犯了行政法规，不能依据刑法追究其刑事责任。

2、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》仅对七种行为规定了有刑事罚则：（1）生产销售假冒商标烟草制品的；（2）倒卖烟草专卖品；（3）伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；（4）走私烟草制品；（5）暴力对抗烟草执法；（6）执法人员私分罚没烟草；（7）执法人员徇私舞弊。黄某祥的行为不属于上述七种行为，不承担刑事责任。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有对有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发的行为作为犯罪处理的规定；最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。

综上，请求二审撤销原判，改判上诉人黄某祥无罪。

本院认为：

2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。

判决如下：

一、撤销江西省上犹县人民法院（2015）上刑初字第53号刑事判决。

二、上诉人黄某祥无罪。

武俊庆非法经营罪二审刑事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

刑事判决书

（2015）张中刑终字第135号

公诉机关指控：

被告人武俊庆不具备生产经营主要农作物种子的资质，与龙渠乡新胜村六社社长商量种植玉米种子，在口头与张某某达成初步意向后既开始落实制种面积，并于4月26日向达成意向意见的新胜村一、六社农户发放父本、母本进行种植，在村委会、乡政府的干预下于4月28日停止制种并撤离人员。其行为虽然及时停止，没有继续发展，但没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施。其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。

辩护人辩解：

1、一审判决没有对武俊庆并没有获得非法所得利润的事实予以确认，而只是针对无证经营即确定为非法经营罪，完全没有考虑此罪对于立案标准的规定。

2.此案的结果的发生是由于天宇公司和新胜村六社等外部因素造成的，并非上诉人有意造成的这一事实。

3.一审判决对上诉人的自首和中止犯罪的从轻情节虽予以认定，但是在量刑结果上却未依法裁量。

4.一审法院的判决结果没有法律依据。

综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。

本院认为：

上诉人武俊庆在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武俊庆无罪。一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误。

判决：

一、撤销张掖市甘州区人民法院（2015）甘刑初字第349号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）武俊庆无罪。

朱某1非法经营罪一审刑事判决书

江西省德安县人民法院

刑事判决书

（2016）赣0426刑初51号

公诉机关指控：

2013年至2015年1月，被告人朱某1多次在山东省济南市、聊城市等地非法异地收购卷烟进行销售，非法经营数额高达人民币977万余元。2015年1月25日，被告人朱某1非法收购的部分卷烟被其亲属朱荷根、朱某2等人运输至九江市时，被烟草专卖局执法人员查获。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了被告人朱某1的供述、证人徐某等人的证言、银行帐户交易记录、烟草专卖局证明等证据。公诉机关认为被告人朱某1违反国家法律规定，非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。

辩护人辩解：

被告人朱某1持有烟草零售许可证，其从外地购烟属“跨地域”经营行为，可以进行行政处罚，并不构成非法经营罪。

本案没有被告人朱某1销售卷烟事实的证据材料，被告人非法经营的事实不清，证据不足，应本着疑罪从无的原则认定被告人无罪。

本院认为：

被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。

判决如下：

被告人朱某1无罪。

王昌文非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

刑事判决书

（2016）川1112刑再4号

公诉机关指控：

犍为县人民法院判决认定：被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系，商定，王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日，王昌文租用徐可强车牌号为的长安面包车，从自贡市荣县运送卷烟到犍为县罗城镇销售，16日凌晨30分左右，行至罗城镇中学门口时，被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。经检查：王昌文运送的该批卷烟有1150条，无“烟草专卖品准运证”。经鉴定：该批卷烟价值116750.00元。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。另查明：王昌文持有荣县烟草专卖局颁发的“烟草专卖零售许可证”。

辩护人辩解：

1、公诉机关提供的证人证言、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。2、原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人王昌文的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。

本院认为：

原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”，但在指定的烟草专卖部门进货，且“无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。

判决如下:

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。

二、原审被告人王昌文无罪。

余九祥非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

刑事判决书

（2016）川1112刑再3号

公诉机关指控：

2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处以195元一条和185元一条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理“烟草专卖品准运证”的情况下，租用面包车装载上述卷烟，从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出口时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获，当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。

辩护人辩解：

原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人余九祥的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。

本院认为：

原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对余九祥判处有期徒刑二年，缓刑二年，并对余九祥的卷烟变卖款129284.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。

判决如下：

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第82号刑事判决。

二、原审被告人余九祥无罪。

王力军非法经营罪再审刑事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

刑事判决书

（2017）内08刑再1号

公诉机关指控：

2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。

辩护人辩解：

原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪的意见。

本院认为：原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。

判决如下：

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决。

二、原审被告人王力军无罪。

陈某甲非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

刑事判决书

(2017)川07刑终103号

公诉机关指控：

2016年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。

上诉人辩解：

1.上诉人于2004年出车祸导致残疾，为维持生计才回到以前的生猪生意上，并于2008年向主管部门提交申请，得到了相关领导的口头准许；2.2015年8月后，由县农业局管理生猪屠宰一事，政府通知整改并给上诉人发放整改达标通知书，其按通知要求进行整改，从2016年1月1日到2016年6月2日，并未收到过停业通知书；3．2015年5月12日的改正通知书、2015年5月30日、2016年6月23日的送达回证上诉人并未签字，请求对上述三份签字进行鉴定，并予以改判。

本院认为：

上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。

判决如下：

一、撤销三台县人民法院（2016）川0722刑初384号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）陈某甲无罪。

刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市中级人民法院

刑事判决书

（2014）西中刑二初字第00089号

公诉机关指控：

2009年9月18日，被告人刘东泽以金盾公司名义与陕广电报社签订了《合作协议书》，双方约定金盾公司（该公司已于2012年2月21日被陕西省工商局吊销营业执照）投入全部运营资金作为合作条件，联合出版经营《陕西广播电视报-警务周刊》，并享有完全的管理权及经营权，在合同期间全部经营收入及其它收益归乙方所有；甲方陕广电报社每年享有固定收益分配的18万元至19万元。双方协议生效后，刘东泽成立《警务周刊》（后改为《法治周刊》）报社并自任社长，利用没有新闻资质人员采编《警务周刊》，二年多的时间里共出版55期，277000份。通过邮局及上门向各个公安机关免费赠送，另以征订费、建站费、宣传费等形式向单位或个人收取8.77万元，同时向陕广电报社缴纳固定收益55.61万元。经陕西省新闻出版局认定，金盾公司出版的《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》属非法出版物。

被告人刘东泽作为原金盾公司的法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人王海平作为原陕广电报社的法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人郝国庆作为原陕广电报社执行总编，起草并代表单位与金盾公司签订了《合作协议》，并在合作期间主要负责报刊的审阅工作，系单位犯罪其他直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘东泽在案发后能够主动投案，并如实交代了自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。

辩护人辩解：

金盾公司与陕广电报社不是非法转让、出租刊号的行为，金盾公司负责资金投入、报纸的组稿、排版等辅助工作，双方系合作关系；《警务周刊》是以陕广电报社合法刊号出版的增刊，属于一号多刊，不属于没有资质进行违法出版，因此，认定《警务周刊》为非法出版物的基础不存在；陕广电报社未申请备案，也只是违反了《出版条例》的规定，应当被行政处罚，而不是刑事制裁；《警务周刊》是否经审批没有证据；《警务周刊》出版发行基本都是赠阅，没有扰乱社会秩序，也没有扰乱市场秩序，与以营利为目的的经营有根本不同，依法应宣告刘东泽无罪。

陕广电报社没有非法经营的主观故意；陕广电报社是在文化单位进行改制过程中与金盾公司联合出版《警务周刊》，这种合作未被法律、法规禁止和限制，陕广电报社没有出售或转让刊号，不存在利用出版活动获取不正当利益；《警务周刊》内容健康，采用免费赠阅，不存在以营利为目的，不具有严重扰乱市场秩序特别严重的情节；陕广电报社收取的固定收益，包含有人工、水电、房租等投入；在办刊期间出现的违反《报纸出版管理规定》的行为，应承担行政责任，而不能定性为扰乱市场秩序；省新闻出版局认定《警务周刊》为非法出版物的认定意见，不能作为定罪的证据。综上，陕广电报社不构成犯罪。

陕广电报社与金盾公司是合作办刊，不存在出售、转让刊号；省新闻出版局认定《警务周刊》为非法出版物的认定意见，不能作为定罪的证据；与无资质的单位合作办刊、一号多刊的现象在报刊出版业普遍存在，《警务周刊》没有严重扰乱市场秩序，陕广电报社没有非法从事出版物的出版，故应对王海平宣告无罪。

陕广电报社系合法出版主体，《警务周刊》的出版单位是陕广电报社，出版权在陕广电报社，陕广电报社没有转让、出租刊号；郝国庆是受领导指派签订《合作协议》，没有参与实际出版，对于受单位领导指派或奉命而参与实施一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，因此陕广电报社及郝国庆均不构成犯罪。

本院认为：

1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序。经查，《警务周刊》等的稿件来源，以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等，内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。

2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查，《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主。期间曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主，所以虽然发行27万余份，但范围有限，以征订费、宣传费的名义共收取8.77万元，经营数额较小。因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重。

3.陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断。因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。

4.《警务周刊》等刊物是否是非法出版物。经查，陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且在未涉及陕广电报社责任的前提下，即得出《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准确，且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论。因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足。

本院认为，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆出版《警务周刊》等刊物的行为，未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形，公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆的辩解和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。

判决如下：

被告人刘东泽无罪。

被告单位陕西广播电视报刊社无罪。

被告人王海平无罪。

被告人郝国庆无罪。

曾海涵非法经营罪二审刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑事判决书

（2015）韶中法刑二终字第55号

公诉机关指控：

离子型稀土属国家战略性资源，是国家限制自由买卖的物品，其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。曾海涵为谋取非法利益，违反国家规定，在未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，非法销售离子型稀土，且涉案金额特别巨大，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪处罚。

辩护人辩解：

1、重审时公诉机关提交的新证据及原有证据均未证明本案的主要犯罪事实。

2、重审时，原判认定销售到新威利成公司的两批稀土矿的来源不合法，属于认定事实不清，证据不足。

3、原判认定销售的两批稀土是由曾海涵卖给新威利成公司的，属于认定事实不清，证据不足。

4、原判认为曾海涵违反的是国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（以下简称5号通知），构成非法经营罪。属适用法律错误。（1）因为该《5号通知》不属于国家规定，且禁止稀土自由买卖的规定已经失效；（2）2003年颁布的《行政许可法》规定了设定行政许可范围，2004年国务院下发的第412号《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，没有将买卖稀土列入国家行政许可或行政审批的范畴。原判认定曾海涵未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，销售离子型稀土的行为构成非法经营罪是错误的。（3）《5号通知》中的“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖。”的规定与后来生效的国务院规范性文件相冲突，禁止稀土自由买卖的部分规定已经失效。

4、原判的实体处理不当。（1）没有充分证据证实韶关仓库中的稀土是非法开采所得；（2）侦查机关在未经判决认定属非法所得稀土的情况下，擅自违规拍卖稀土违法，原判没有对此作出处理。

辩护人还提出，1、原判没有回应辩护人提交的根据2003年《行政许可法》和2004年底412号国务院令《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中有关稀土买卖行为提出的辩护意见。

2、认定曾海涵与新威利成公司就销售稀土的数量、品质、单价协商一致，但没有相关证据证实。

3、认定曾海涵的行为触犯《刑法》第225条第一款第（一）项，属适用法律错误。工商行政管理部门现行有效的规定中，没有将在国内买卖稀土作为前置审批和许可经营的事项来对待；《5号通知》不属于法律，也不属于行政法规，不能据此认定曾海涵的行为构成非法经营罪。

4、原判将1991年的《5号通知》界定为以国务院名义制定和发布的“法规性文件”没有法律依据。根据《立法法》的规定，没有“法规性文件”的概念，该《5号通知》最多只属于“文件”的范畴。

5、新威利成公司具有国家认证的收购、加工稀土的资质，即使涉案的两批稀土是曾海涵出售的，也不能认定为曾海涵属于“自由买卖”，首先是根据广西崇左中院的调解书获得的，其次是销售给有资质企业，所以不能认定自由买卖。

本院认为：

虽然上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土，但在案现有证据还不能证实曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判，作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决。曾海涵及辩护人所提应改判无罪的意见，予以采纳。

判决如下：

一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法刑重字第3号刑事判决。

二、上诉人曾海涵无罪。

付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书

石家庄市裕华区人民法院

刑事判决书

(2016)冀0108刑初378号

公诉机关指控：

被告人付某某、张某某在均未取得烟草专卖零售许可经营证情况下，2015年8月24日张某某将“利群（新版）”卷烟2500条卖与付某某。付某某欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。公诉机关认为，被告人付某某、张某某未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

辩护人辩解：

被告人付某某具有烟草专卖资格，付某某与父母尚未分家，其与父母共同居住经营属于家庭共同经营；付某某虽有超范围、超地域经营的情形，但不构成非法经营罪。

被告人张某某辩称，其和邢某1是合伙关系，邢某1有烟草零售许可证，不认为是犯罪。

辩护人提出的主要辩护意见：1、起诉书指控与事实不符，被告人与邢某1是合伙关系不是租赁关系。烟草专卖证的属性不是人身专属权，而是财产权，财产权则是人身非专属性的，可以依法出租、转让，可以使用权和收益权相分离。烟草专卖证不是发放给个人，而是发放给企业或有字号的个体工商户。为证明双方是合伙关系，向法庭提交了他们合伙期间盘货记账记录等原始凭据，另有与该门市相邻的窗帘门市经营者刘某，对门邻居邢某2，村主任武某，烟草公司送货员阎某等人出庭作证，证人证言和书证相互印证，张某某在该门市上与邢某1共同经营了十几年，不仅得到周围邻居的认同，同时有原始书证证明双方是合同经营。作为烟草公司送货一直将二人视为该门市上的共同经营者。因此，张某某在该门市上销售卷烟的行为是有证经营活动。烟草专卖证一直悬挂在门市上，不管是邢某1本人订购香烟，还是他的父母、子女、合伙人或者其雇佣的人员、租赁门市的人员订购香烟；消费者均是与烟酒门市在交易，没有非法交易，也不会扰乱市场经济秩序。2、被告人张某某对涉案的2500条利群香烟购进和销售途径合法，不仅不获利还亏本经营，被告人张某某以每条价格122.9元购进利群香烟2500条，而以每条价格121.8元销售给另一被告人付某某。因为烟草公司销售香烟是捆绑销售。将滞销烟与畅销烟搭配一起销售。故被告人需要寻找买家尽快销售滞销烟，即使赔本也要销售，这是烟草销售政策导致的无奈之举。应当宣告被告人张某某无罪。

本院认为：

公诉机关指控被告人被告人付某某、张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草制品。根据全案证据审查分析：

第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。

第二、关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。

判决如下：

被告人付某某无罪。

被告人张某某无罪。

韩捷非法经营罪再审刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑事判决书

（2013）韶中法审监刑再字第2号

公诉机关指控：

2011年8月至2012年4月16日，被告人韩捷受曾海涵（在逃）的雇用，在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下，协助曾海涵管理储存稀土（RE2O3）的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库、韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中，对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××68）用于发放工人工资、交纳仓库租金等。

2012年4月17日，公安机关将被告人韩捷抓获归案，并在上述两间仓库内共扣押稀土重量共154.251吨，并已拍卖得款14,865,168.87元。

被告人韩捷违反国家规定，参与他人未经许可经营的行政法规规定的限制买卖物品的经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。

辩护人辩解：

1、关于本案定罪的法律依据问题，辩护人认为本案以非法经营罪定罪量刑是没有法律依据的。从一审判决看，一审法院是适用刑法第二百二十五条第一项来定罪，是限制销售，主要依据是国务院的通知，行政许可法并没有设定对稀土的限定，国务院的通知是没有法律效力的。

2、辩护人认为本案原审被告人韩捷不构成犯罪，不管曾海涵存放稀土的行为是否犯罪，韩捷是不构成犯罪的，原审被告人韩捷在犯罪构成方面缺乏客观方面和主观方面。客观方面，韩捷只是看管仓库，没有经营行为，没有盈利的目的，没有买卖稀土的行为，到现在为止他还不知道稀土是什么。所谓的加工仅仅是把稀土重新包装而已，所以原审法院及公安机关对韩捷的行为有放大的倾向。对犯罪的主观方面，韩捷也没有犯罪的共同故意，从已经查明的事实看，韩捷看管稀土，从案卷中曾海涵的供述笔录也可以看到，稀土是有合法来源的，最大的证据是中级法院的民事调解书，原审被告人韩捷看管有合法来源的稀土是没有什么问题的。曾海涵只是叫韩捷看仓库，韩捷是没有共同犯罪的故意。两车货物的来源并没有查清，就不能说韩捷存在犯罪，韩捷从这个过程中都没有共同犯罪的故意，所以辩护人认为韩捷不构成犯罪，请求法院再审判决撤销原判并宣告韩捷无罪。

本院认为：

经查，原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理工作的。在仓库管理工作中其只对仓库稀土的进出量进行登记、指导曾海涵涵雇请的工人将成品、半成品的稀土混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好，并对工人发放工资、交纳仓库租金等事务，其供述对于存放在仓库的稀土的来源不清楚。同时其供述，曾海涵叫其分别押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。本案现有证据不能证实涉案稀土的来源情况。对于原审被告人韩捷是否具共同犯罪的主观故意的问题。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观故意。故此，对于辩护人所提出的韩捷在本案中没有共同犯罪的主观故意，韩捷是被曾海涵雇请看管仓库，以及受雇押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售，但涉案稀土来源不清，韩捷不构成犯罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，原审判决、裁定认定原审被告人韩捷违反国家规定，积极参与他人未经许可经营的法律、行政法规规定的限制买卖物品的经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控韩捷犯非法经营罪的罪名不能成立。综观全案，根据本案的事实和证据，根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，对原审判决、裁定依法应予撤销。对于韩捷的辩解及其辩护人所提出的辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。

判决如下：

一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2012）韶刑二终字第60号刑事裁定和广东省韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法刑初字第81号刑事判决。

二、原审被告人韩捷无罪。

三、侦查机关扣押的稀土拍卖所得款人民币14865168.87元，由侦查机关依法处理。

胡志龙非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑事判决书

（2017）辽1481刑再1号

公诉机关指控：

被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。

根据当年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人虽然说向法庭提供了烟草零售许可证，但当年并没有烟草批发许可证，而实施了批发业务，违反了该司法解释，数额达到了立案标准，因此应该以非法经营罪追究被告人的刑事责任。

申诉人辩解：

胡志龙称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

本院认为：

原审被告人胡志龙持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理。

判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对胡志龙的定罪及量刑部分。

二、原审被告人胡志龙无罪。

孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑事判决书

（2017）辽1481刑再3号

公诉机关指控：

被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、孔瑞春、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、孔瑞春、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。

申诉人辩解：

申诉人孔瑞春称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

本院认为：

原审被告人孔瑞春持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理。

判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对孔瑞春的定罪及量刑部分。

二、原审被告人孔瑞春无罪。

王立明非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑事判决书

（2017）辽1481刑再2号

公诉机关指控：

申诉人辩解：

申诉人王立明称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

本院认为：

原审被告人王立明持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理。

判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对王立明的定罪及量刑部分。

二、原审被告人王立明无罪。

张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪案一审刑事判决书

四川省江油市人民法院

刑事判决书

（2016）川0781刑初354号

公诉机关指控：

2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，收取务工人员中介费用。期间，张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间，累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计3775540.00元，已退款993700.00元，给被害人造成直接经济损失2781840.00元。

辩护人辩解：

张某系自首、初犯、主观恶性不大，案发后张某筹措资金积极退款，请求对其从轻处罚。本案应为单位犯罪，对已成功输出劳务的人员所缴纳的金额不应计入犯罪金额并不予退赔，依信公司开具的收据中有部分收据实际未收到钱，张某提供的43张收据系已向务工人员退款后收回，另有部分向务工人员退款后撕毁收据的金额在鉴定报告中未予扣减，在判赔金额时应予以考虑。

被告人雷某某辩称依信公司未收到起诉书指控的那么多钱，并称依信公司有资质，其不构成非法经营罪。其辩护人辩称依信公司没有直接和国外的劳务公司直接合作派遣民工，只是充当一个中介机构，把民工介绍给有从事劳务输出资质的公司，案发后也在积极挽回损失，故雷某某不构成犯罪。

本院认为：

被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。

判决如下：

一、被告人张某无罪；

二、被告人雷某某无罪；

三、被告人肖某某无罪。

ＸＸ、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书

湖北省汉江中级人民法院

刑事判决书

（2017）鄂96刑终34号

公诉机关指控：

ＸＸ、陈炜炜违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。ＸＸ、陈炜炜从指定的烟草专卖部门外的个人处进货，不属《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的调整范围，ＸＸ、陈炜炜的行为构成非法经营罪。

本案中ＸＸ、陈炜炜持有合法有效的烟草零售许可证，他们从指定的烟草部门之外的个人处进货。本案原一审审理过程中，最高人民法院出台了《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》，按照规定“批复”属于司法解释的四种形式之一，如果本案事实符合该批复的规定，则适用该批复。请法院查明本案事实后依法裁判。

上诉人辩解：

上诉人ＸＸ上诉称，再审裁定适用法律错误，ＸＸ持有《烟草专卖零售许可证》，所运卷烟均系真烟，且被当场查获，没有进入市场销售。根据《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，ＸＸ的行为属于超范围和地域经营的情形，不构成非法经营罪。请求撤销再审裁定及原一审判决，改判上诉人ＸＸ无罪。

上诉人陈炜炜的上诉理由与上诉人ＸＸ的上诉理由一致。

本院认为：

本案的争议焦点为，《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案；ＸＸ、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪。

（一）关于《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案一审于2011年2月22日由潜江市人民法院立案受理，经审理于2011年7月15日作出一审判决。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》系最高人民法院于2011年5月6日发布实施的，按照前述规定，属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释。故该《批复》能够作为本案裁判依据。

（二）关于ＸＸ、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪的问题。审查认为，ＸＸ、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

综上所述，再审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。ＸＸ、陈炜炜的行为不宜按照非法经营罪处理，依法应宣告无罪。

判决如下：

一、撤销潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑再初字第00002号刑事裁定及（2011）潜刑初字第075号刑事判决；

二、上诉人ＸＸ无罪；

三、上诉人陈炜炜无罪。

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