非法经营罪之成功无罪判例汇编（2018年版）

周筱赟：税务犯罪案件辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

编者按：

非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

由于存在（四）这一兜底条款，在现实中，此罪常成为“口袋罪”，很多未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的“非法经营”行为都被列入此罪中。

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括部门规章。

编者通过公开渠道，共获得36份非法经营罪无罪的刑事判决书，对于非法经营罪案件的辩护律师，有极高的参考价值。

现按宣判时间为序，汇编成文。由于尚有大量法律文书未上网，本文必有疏漏，恳请方家批评指正。

2018年1月26日编定

目录

1.王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书，2003年4月

2.田某某非法经营罪一审刑事判决书，2012年7月

3.贾某、许某甲、陈某甲非法经营罪再审刑事判决书，2013年9月

4.牛某甲非法经营罪一审刑事判决书，2014年3月

5.王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书，2014年4月

6.于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书，2014年8月

7.陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书，2014年9月

8.曾某某非法经营罪再审刑事判决书，2014年10月

9.殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书，2014年11月

10.林某甲非法经营罪二审刑事判决书，2014年12月

11.田某、王某某非法经营罪二审刑事判决书，2014年12月

12.阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书，2015年2月

13.方圆等非法经营罪二审刑事判决书，2015年4月

14.黄赣果、许水珍非法经营罪再审刑事判决书，2015年5月

15.王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书，2015年7月

16.李某甲非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

17.王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书，2015年8月

18.陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

19.仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书，2015年8月

20.吕某某非法经营罪一审刑事判决书，2015年10月

21.黄某祥非法经营罪二审刑事裁定书，2016年1月

22.武俊庆非法经营罪二审刑事判决书，2016年3月

23.朱某1非法经营罪一审刑事判决书，2016年11月

24.王昌文非法经营罪一审刑事判决书，2016年12月

25.余九祥非法经营罪一审刑事判决书，2016年12月

26.王力军非法经营罪再审刑事判决书，2017年2月

27.陈某甲非法经营罪二审刑事判决书，2017年4月

28.刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书，2017年5月

29.曾海涵非法经营罪二审刑事判决书，2017年6月

30.付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书，2017年6月

31.韩捷非法经营罪再审刑事判决书，2017年7月

32.胡志龙非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

33.孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

34.王立明非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

35.张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪一审刑事判决书，2017年11月

36.ＸＸ、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书，2017年12月

王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书

浙江省嘉善县人民法院

刑 事 判 决 书

（2003）善刑初字第83号

公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。

被告人王祥林，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现在押嘉善县看守所。

辩护人徐宗新，浙江国傲律师事务所律师。

被告人吴某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2002年7月23日被取保候审。

被告人宋某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年2月1日被取保候审，2003年1月30日被解除取保候审，同年2月24日被监视居住。

辩护人陈有西，浙江海浩律师事务所律师。

嘉善县人民检察院以（2003）善检刑诉字第76号起诉书指控被告人王祥林、吴某、宋某犯非法经营罪，于2003年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2003年4月8日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员徐建康、马振出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

嘉善县人民检察院指控：

一、被告人王祥林和宋某、吴某的共同犯罪事实

2001年9月至11月期间，被告人王祥林经事先与嘉善三名商店的被告人宋某、吴某等人联系，违反烟草专卖管理法规，先后八次从江苏省吴江市盛泽镇将收购的香烟运至嘉善，销售给嘉善三名商店，被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍予以收购。被告人宋某、吴某又将自己店中的部分香烟销售给被告人王祥林。具体如下：

1、2001年10月，被告人王祥林将硬壳中华牌香烟100条、低焦油红双喜香烟25条、白壳大红鹰香烟250条、普通利群××条，以人民币81875元的价格卖给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。同时，被告人宋某又将红壳南京香烟20条、紫南京香烟25条、精品南京香烟2条、低焦油中华××条以人民币23136元的价格销售给被告人王祥林。

2、2001年10月，被告人王祥林将三五牌香烟20条、软壳牡丹香烟100条、软壳红梅香烟100条、精品五一香烟200条、硬红双喜香烟250条以人民币41790元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。

3、2001年10月3日，被告人王祥林将低焦油中华香烟20条、硬壳中华香烟80条、白壳大红鹰××条、红壳小熊猫××条、利群香烟250条以人民币74585元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。

4、2001年11月2日，被告人王祥林将红壳小熊猫××条、凤凰香烟40条、软壳前门××条、飞马××条、低焦油红双喜香烟100条、利群香烟250条以人民币41005元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。

5、2001年9月10日，被告人王祥林将2箱硬壳红双喜香烟、2箱软壳牡丹香烟以人民币9200元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。

6、2001年9月18日，被告人王祥林将凤凰香烟1箱、飞马牌香烟1箱、软壳大前门香烟3箱以人民币3965元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。

7、2001年10月18日，被告人王祥林将100条硬牡丹香烟、50条玉溪牌香烟、50条红雄狮香烟、70条方三五牌香烟、70条礼品三五牌香烟、70条三五牌香烟以人民币30465元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。被告人王祥林又从吴某处以人民币24219元的价格收购金南京香烟22条、紫南京香烟23条、红南京香烟155条。

8、2001年11月6日，被告人王祥林将五箱精品大红鹰香烟（250条）以人民币44500元销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。

二、被告人王祥林的其他犯罪事实

1、2001年11月6日，被告人王祥林违反烟草专卖管理法规，从江苏省吴江市盛泽镇将香烟运至嘉善，以12540元的价格将150条红双喜香烟、15条小熊猫香烟销售给兴达商店的何某，以人民币2800元的价格将二箱（100条）软壳牡丹香烟销售给谈公北路的周金渭。

2、2001年9月份，被告人王祥林以同样的手段先后二次将红双喜香烟400条、红双喜香烟100条、普通利群××条运至嘉善，以人民币32368元的价格销售给谈公路综合商场的沈某。

3、2001年10月底，被告人王祥林以同样手段将软红梅××条、牡丹××条、红壳小熊猫100条运至嘉善，以人民币10535元的价格销售给嘉善商城利群副食品商行的蒋某，又从蒋某处以人民币11151元的价格收购59条精品南京香烟运至江苏销售。

4、2001年11月初，被告人王祥林又以同样的手段将一品黄山香烟1箱、硬壳牡丹香烟2箱、牡丹香烟5箱运至嘉善，以人民币12440元的价格销售给蒋某。

案发后，部分赃款赃物被扣押。

为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了三被告人以前的供述，证人证言，烟草专卖机关出具的相关证明、扣押清单等证据。

公诉机关认为，被告人王祥林违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币460000余元；被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍依事先约定收购，其已构成非法经营的共犯，非法经营额均达人民币380000余元，属情节特别严重，三被告人之行为均已构成非法经营罪。据此，诉请本院依《中华人民共和国刑法》第225条、第25条之规定予以惩处。

被告人王祥林当庭否认起诉对其指控的事实。其辩护人徐宗新提出的辩护意见是，1、起诉书指控的第一节的第一至六项指控证据不足，其他指控的事实中，证据锁链均不完整；2、本案也有深刻的社会及法律原因，在奉行罪行法定、无罪推定的刑法体制下，应当从前瞻性的角度，依法对被告人王祥林作出罪轻或无罪的判决。

被告人吴某辩称，起诉指控的第一部分第三5、6二起事实不存在，第8起事实记不清了。

被告人宋某当庭否认起诉对其指控的事实。其辩护人陈有西提出的辩护意见是，1、根据《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的规定，被告人宋某的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，应进行行政处罚，没有适用刑罚来判刑的法律规定，故其行为不构成犯罪；2、嘉善三名商店是个体工商户，其经营活动中的犯罪只能是一个主体，而不可能有共同犯罪，要追究责任，也只能追究执照登记者，或选一主要代表者，故公诉机关将被告人宋某、吴某作为共同犯罪来追究是确定犯罪主体错误；3、被告人宋某系有照经营，与无照经营有本质区别，他们违规进货和销售的数额只占总经营额的5%不到，非法获利据其交代也只有2000余元，经营行为总体上是守法的，危害性不大，后果不严重，这样的违规现象也是普遍存在的，考虑到执法的平衡性的，没有必要一定要用刑事处罚；4、作为本案证据的“条子”不能确定是谁写的，而被告人的口供又是从这些“条子”回忆而来，基础不真实，口供也不真实，故不能作为证据使用，所以本案事实不清，证据不足，无法认定；5、将被告人王祥林、吴某、宋某三人作为共同犯罪认定，是法律概念错误。综上，被告人宋某的行为不构成犯罪。

经审理查明：2001年9月至10月间，被告人王祥林利用江苏省吴江市与嘉善县某些品牌香烟存在差价，在两地间无证贩卖香烟，获取非法利益。其中：

1、2001年9月10日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳红双喜香烟100条、软壳牡丹香烟100条，以9280元的价格销售给嘉善县魏塘魏塘镇三名商店（以下简称三名商店），被告人吴某予以收购。

2、2001年9月18日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县凤凰牌××条、飞马牌香烟100条、软壳大前门牌××条，以3950元的价格销售给三名商店，被告人吴某予以收购。

3、2001年10月3日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县低焦油中华牌香烟20条、硬壳中华牌香烟80条、白壳大红鹰牌××条、红壳小熊猫牌××条、利群牌香烟250条，以74585元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。

4、2001年10月，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳中华牌香烟100条、低焦油红双喜牌香烟25条、白壳大红鹰牌香烟250条、普通利群牌××条，以81875元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。同时，被告人宋某又将红壳南京牌香烟20条、紫南京牌香烟25条、精品南京牌香烟2条、低焦油中华牌××条以23136元的价格销售给被告人王祥林。

5、2001年10月，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县三五牌香烟20条、软壳牡丹牌香烟100条、软壳红梅牌香烟100条、精品五一牌香烟200条、硬红双喜牌香烟250条，以43300元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。

6、2001年10月18日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳牡丹牌香烟100条、玉溪牌××条、红壳雄狮牌××条、方三五牌××条、礼品三五牌香烟70条、普通三五牌香烟70条，以30465元的价格销售给魏塘三名商店，被告人吴某予以收购。同时，被告人王祥林又从吴某处以24219元的价格收购金南京牌香烟22条、紫南京牌香烟23条、红南京牌香烟155条，运至吴江市销售。

7、2001年11月2日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县红壳小熊猫牌××条、凤凰牌香烟40条、软壳前门牌××条、飞马牌××条、低焦油红双喜牌香烟100条、利群牌香烟250条，以41005元的价格销售给魏塘三名商店，被告人宋某予以收购。

8、2001年11月6日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县精品大红鹰牌香烟5箱、红双喜牌香烟3箱、小熊猫牌香烟15条、软壳牡丹牌香烟2箱，其中5箱精牌大红鹰香烟以44500的价格销售给魏塘三名商店，被告人吴某予以收购；3箱红双喜牌香烟、15条小熊猫牌香烟以12540元的价格销售给兴达商店的何某，2箱软壳牡丹牌香烟以2850元的价格销售给嘉善县魏塘镇谈公北路的周金渭。

9、2001年9月份，被告人王祥林先后二次从吴江市运至嘉善县共计硬壳红双喜牌香烟400条、普通利群牌××条，以31520元的价格销售给谈公路综合商场的沈某。

10、2001年10月底，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县软壳红梅牌××打、牡丹牌××条、红壳小熊猫牌香烟100条，以10535元的价格销售给嘉善商城利群副食品商行的蒋某，又从蒋以11151元的价格收购59条精品南京牌香烟运至江苏销售。

2001年11月初，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县一品黄山××条、硬壳牡丹牌香烟100条、牡丹牌香烟250条，以12440元的价格销售给蒋某。

案发时，从被告人王祥林处扣押用于非法经营的现金50993元、南京牌香烟22条，后由嘉善县烟草公司折价2054.5元，予以收购；从何某处扣押现金12840元（其中应付王祥林烟款12540元），合计65887.50元，均暂扣于嘉善县公安局。

上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：被告人王祥林、吴某、宋某在公安侦查及检察阶段对上述事实的多次供述，所供在主要事实方面能相互印证；案发时从被告人王祥林处查扣的记录其贩卖香烟数量等内容的便签；证人何某、沈某、蒋某的证言，证明分别向被告人王祥林购买卷烟的事实经过；证人汝冬华的证言，证明帮助被告人王祥林运送香烟的事实经过；扣押清单、指定收购烟草专卖品通知单及公安机关出具的情况说明，证明案发后查扣的赃款、赃物数量及处理情况。

另查明，被告人王祥林未依法申领过烟草专卖许可证。三名商店由被告人吴某、宋某夫妻日常经营，并以吴的母亲刘某的名义取得了烟草零售许可证。有烟草专卖机关出具的相关证明及被告人王祥林、吴某、宋某的供述及证人刘某的证言予以证实。

综上，本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人王祥林违反烟草专卖法规，未经许可，无证异地贩卖香烟，非法经营额达457351元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。起诉指控被告人王祥林贩卖香烟事实，证据确实充分，足以认定。被告人王祥林及其辩护人徐宗新提出的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。

被告人吴某、宋某共同经营三名商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩被告人王祥林处进货，所购入香烟价值达328960元，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”，此行为不构成非法经营罪；被告人吴某、宋某又违反烟草专卖法规，两次向被告人王祥林一次销售卷烟50条以上，总计价值47355元，依烟草专卖法规的规定，视为无烟草专卖批发许可证从事烟草制品批发业务，属于无证经营的行为，其行为特征符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的要求，但二被告人无证批发销售香烟的数额只有47355元，未达到该法条的定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控被告人吴某、宋某与被告人王祥林进行香烟交易的事实，证据确实、充分，足以认定，故二被告人及辩护人陈有西就事实方面提出的辩护意见不予采纳。起诉指控被告人吴某、宋某构成被告人王祥林非法经营的共犯，事实及法律依据不足，不予支持。被告人宋某的辩护人陈有西就此及法律适用方面提出的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名不成立。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：

一、被告人王祥林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年11月7日起至2007年5月6日止）。

二、被告人吴某无罪；

三、被告人宋某无罪；

四、扣押在案的65887.50元，其中用于非法经营的65587.50元予以没收（由扣押机关嘉善县公安局上缴国库），余款300元退还何云珍。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　黄　嵩

人民陪审员　高　伟

人民陪审员　孙德昌 

二〇〇三年四月二十五日

书　记　员　王　珍

 

田某某非法经营罪一审刑事判决书

河南省安阳市文峰区人民法院

刑 事 判 决 书

（2011）文刑初字第218号

公诉机关安阳市文峰区人民检察院。

被告人田某某，男，1971年9月8日出生。

辩护人郭国良，河南兴亚律师事务所律师。

安阳市文峰区人民检察院以安文检刑诉（2011）142号起诉书指控被告人田某某犯非法经营罪，于2011年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市文峰区人民检察院指派检察员王阳出庭支持公诉，被告人田某某及其辩护人郭国良到庭参加诉讼。现已审理终结。

安阳市文峰区人民检察院指控，2010年11月7日，被告人田某某为牟取非法利益，逃避烟草专卖机关的监管，私自从他人手中收购国家专营的卷烟。当其驾驶豫EN0312北斗星车行驶至京珠高速公路安阳北出站口时，被当场抓获。车上装有红旗渠烟共计1175条（价值11.38万元）。经鉴定，该1175条卷烟为真烟，该批次卷烟不是安阳市烟草专卖局所经营。公诉机关提供了被告人供述、证人证言、现场勘验笔录、鉴定报告及相关书证等证据，认为被告人田某某的行为已构成非法经营罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定予以惩处。

被告人田某某对起诉书指控的事实予以供认。

被告人田某某的辩护人认为，被告人田某某具有烟草零售许可证，其从异地购烟属违规经营，但其所为不构成犯罪。

经审理查明，2009年2月16日，被告人田某某取得安阳市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，在安阳市东工路经营“富豪烟酒店”。2010年11月7日，被告人田某某私自从外地收购国家专营的卷烟，当其驾驶豫EN0312北斗星车行驶至京珠高速安阳北出站口时，被安阳市烟草局执法人员当场查获。车上装有“黄金叶”牌香烟1100条、“红旗渠”牌香烟95条，共计1195条。经估价，价值共计11.38万元；经鉴定，该1195条卷烟为真烟，但不是安阳市烟草专卖局所经营。2010年12月2日田某某到安阳市公安局经侦支队投案。

认定上述事实的证据如下：

1、被告人田某某供述证实，2010年11月7日其到虞城让人帮忙买了1100条“黄金叶”牌香烟，又买了95条“红旗渠”牌（世纪之光）香烟。当日下午5点多，其开车行至京珠高速安阳北出站口时被烟草局的人员查获。其经营的烟酒门市有安阳市烟草专卖局颁发的烟草零售许可证。

2、安阳市烟草专卖局案件对查获现场勘查笔录和照片，查扣、移送物品清单。

3、安阳市烟草专卖局的案件移送函、关于查扣的1195条卷烟防伪标识中的“SQYC”为“商丘烟草”缩写的证明。

4、被告人田某某经营的“富峰烟酒店”的烟草专卖零售许可证。

5、河南省烟草质量监督监测站关于查扣的该批次卷烟为真烟的鉴别检验报告。

6、河南省烟草专卖局关于该案查获物品的价格证明：2010年销售的红旗渠烟（世纪之光）零售价格40元／条，黄金叶烟（硬红旗渠）零售价格为100元／条。

上述证据经当庭举证、质证，予以确认。

本院认为，被告人田某某作为烟草零售经营者，到异地购烟的行为违反了烟草专卖管理法规的有关规定，应由烟草管理部门对其作出行政处罚。被告人田某某具有烟草零售许可证，其到异地购烟的行为不属于非法经营罪所规定的严重情节，依法不按犯罪处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：

被告人田某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　王廷印

审　判　员　　牛婷芳

人民陪审员　　曹红军

 

二〇一二年七月十二日

代理书记员　　张梦宇

贾某、许某甲、陈某甲非法经营再审刑事判决书

湖北省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）鄂刑监一再终字第00022号

原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。

申诉人（一审被告人、二审上诉人）贾某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月18日被刑事拘留，6月22日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现在湖北省武汉女子监狱服刑。

辩护人赵某甲。

原审上诉人（一审被告人）许某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。

原审上诉人（一审被告人）陈某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月1日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，12月9日被取保候审；2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。

荆门市东宝区人民检察院指控被告人许某甲、贾某、陈某甲犯非法经营罪一案，荆门市东宝区人民法院审理后于2011年12月20日作出（2011）东刑一初字第00176号刑事判决。宣判后，被告人许某甲、贾某、陈某甲均不服，分别提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年5月10日作出（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定。裁定发生法律效力后，贾某不服，提出申诉。湖北省荆门市中级人民法院于2013年1月15日作出（2013）鄂荆门刑监字第00002号驳回申诉通知。贾某仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年7月1日作出（2013）鄂刑申字第00085号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

荆门市东宝区人民检察院荆东检刑诉（2011）152号起诉书指控，2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式，向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元（人民币，下同），购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲将香烟运回荆门销售牟利。公诉机关认为，三被告人的行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。

荆门市东宝区人民法院一审查明，2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式，向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元，购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲将香烟运回荆门销售牟利。具体犯罪事实如下：

一、2011年2月至3月，被告人许某甲委托被告人陈某甲以曾某和他人的姓名先后向被告人贾某的账户×××8860汇款、许当场给付少量现金的方式，支付给贾某购烟款28.33万元，购得1400条芙蓉王（硬）香烟，由被告人陈某甲驾驶鄂H×××××号富迪牌汽车将烟从河南省平顶山市运回荆门销售牟利。其中900条价值18.18万元，于2011年4月1日在回荆门途中被查获。

认定上述事实的证据有：

1.证人一的证言，证实2011年3月30日左右其按照许某甲提供的银行卡号汇款4万元。

2.证人二的证言，证实锦西百货商店办理的烟草零售许可证上的店主是证人三，实际在店中接洽的商户是贾某；取得烟草零售许可证的商户每月根据销售情况有4-5次申报香烟品种、数量的机会。

3.证人三的证言，证实2007年下半年其与贾某的丈夫赵某乙合伙经营锦西百货商店，以其下岗证为据办理了烟草专卖零售许可证、工商营业执照等证件，后来其退出了经营，由赵某乙一人经营，没有过户相关证件。

4.平顶山市烟草专卖局市区直属分局出具的证明，证实平顶山市新华区锦西街百货商店具有《烟草专卖零售许可证》，负责人证人三，贾某不属于辖区卷烟零售商户，没有取得《烟草专卖零售许可证》。

5.河南省烟草专卖局出具的证明，证实该局未为贾某、赵某乙办理烟草专卖批发企业许可证。

6.平顶山市烟草公司城区分公司出具的证明及订单明细，证实2011年2月至4月1日证人三（平顶山市新华区锦西街百货商店）从其公司购进芙蓉王（硬）香烟1514条。

7.湖北省农村信用社个人账户存款凭条及交易明细，证实证人一、陈某甲向贾某账户汇款的事实。

8.扣押物品清单及照片，证实2011年4月1日当场查获许某甲和陈某甲从河南平顶山市贩运回的900条盖黄某乙王某乙。

9.湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证，查获的部分芙蓉王某乙被送检，经检验系真品卷烟。

10.户籍和身份证明，证实贾某的身份情况。

11.被告人许某甲、贾某、陈某甲的供述。

二、2011年1月至3月，被告人许某甲先后委托被告人陈某甲和证人四、证人五、陈俊在荆门市东宝区农村信用社各营业部向河南省禹州市烟王酒业店主证人六账户×××5368汇入购烟款12.5万元，购得盖芙蓉王某乙、软蓝黄鹤楼香烟。由被告人陈某甲驾车将烟从河南省禹州市运回荆门销售牟利。

认定上述事实的证据有：

1.证人四的证言，证实2011年1月中旬的一天许某甲找其借款，其答应后和许一起到金虾巷一信用社向许提供的银行卡号汇款5万元。

2.证人五的证言，证实2011年1月份其曾和许某甲一起在信用社向许提供的账号汇款5万元。

3.证人六的证言，证实2011年春节前后许某甲和一年轻男子开银灰色越野车到其店购盖芙蓉王、软蓝黄鹤楼等香烟，许某甲是通过汇款至其店员朱某甲的银行卡上的方式进行付款。

4.湖北省农村信用社个人账户存款凭条及交易明细，证实证人四、证人五以及陈某甲以陈某乙的名义向户名为朱某甲的账户（×××5368）汇款的事实。

5.被告人许某甲、陈某甲对上述事实的供述。

三、2011年1月至3月，被告人许某甲先后委托被告人陈某甲和证人七、证人一、陈俊分别在荆门市东宝区农村信用社各营业部向河南省禹州市金帝烟酒店主证人八账户×××1468汇入购烟款45万元，购得盖芙容王某乙、软蓝黄鹤楼香烟、大彩黄鹤楼香烟。由被告人陈某甲驾车将烟从河南省禹州市运回荆门销售牟利。

认定上述事实的的证据有：

1.证人七的证言，证实2011年2月中旬左右其在信用社营业社向许某甲提供的账号汇款的事实。

2.证人一的证言，证实2011年2月其按照许某甲提供的银行卡号在火车站北边的一信用合作社营业厅汇款的事实。

3.证人八的证言，证实许某甲通过银行汇款方式到其经营的金帝烟酒店购买盖芙蓉王某乙、软蓝黄鹤楼香烟、大彩黄鹤楼香烟以及其没有向许某甲退过购烟款的事实。

4.农村信用社联合社查询记录和湖北省农村信用社个人账户存款凭条，证实2011年1月12日至3月14日证人七、证人一以及陈某甲以陈某乙、曾某的名义分别向证人八的账户×××1468汇款共计45万元的事实。

5.被告人许某甲、陈某甲对上述事实的供述。

四、2010年10月31日，被告人陈某甲在明知李某（另处）没有任何烟草专卖许可证明的情况下，为其开车从河南禹州市运输价值达24.94万元盖芙蓉王等香烟到湖北省宜都市，在枝城长江大桥处被宜都市公安部门查获。

认定上述事实的证据有：

1.证人六的证言，证实2010年10月31日中午，李某到其商店来购买了软黄鹤楼、软蓝芙蓉王、硬蓝芙蓉王、硬黄某乙王、漫天游黄鹤楼等香烟，其用面包车将李封某甲这批烟送到他停车的地方，并见到了和李某一起的一名年轻男司机，其将这批烟转到李某的车上后就离开了。

2.同案犯李某的供述，证实2010年10月31日早上，其请陈某甲开车出发到河南省禹州市找证人六及旁边的两家店子购烟，准备运往湖北省宜都市销售，晚上约10点左右在枝城长江大桥处被查获。

3.湖北省宜都市人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决书，证实李封庆已因上述事实受到刑事处罚的情况。

4.被告人陈某甲对上述事实的供述。

以上事实，还有下列证据予以证实：

1.证人七的证言。许某甲从2010年底到2011年3月约3次将贩回的烟暂存在我家中，每次存放的时间都是一天左右。

2.证人九的证言。2011年春节前后我找许某乙买过两次软黄鹤楼香烟。

3.证人五、证人十的证言，均证实他们于2011年1月至4月在许某甲处购买过软蓝黄鹤楼和盖芙蓉王某乙。

4.证人十一、证人十二的证言，均证实证人十向其推销过软蓝黄鹤楼烟。

5.证人十三的证言，证实其曾将面包车借给许某甲拖东西，是陈某丙开的车。

6.证人十四的证言，证实其是鄂H×××××号车的车主，其妻曾将车借给许某甲使用。

7.荆门市烟草专卖局出具的证明，证实许某甲、陈某甲没有在该局办理《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运证》。

8.户籍证明证实，原审被告人许某甲、陈某甲的身份情况。

荆门市东宝区人民法院一审认为，被告人许某甲、贾某、陈某甲违反国家规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对于被告人贾某及其辩护人提出的无罪意见，经查，被告人贾某之子经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，无烟草专卖批发许可证，被告人贾某一次性销售卷烟900条给被告人许某甲，为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的行为，依法已构成非法经营罪。被告人许某甲、贾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某甲起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元；被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元；被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。二、对三被告人非法经营的硬黄某乙王某乙900条予以没收。

许某甲上诉提出，1.原判量刑过重；2.不能以转账凭证来认定犯罪情节；3.部分转账与事实不符。

贾某上诉提出，1.原判决认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用法律错误；2.其行为不构成非法经营罪，荆门市司法机关也无管辖权；3.原判采信的其部分供述，系侦查机关非法收集，不能作为定案依据。

陈某甲上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。

湖北省荆门市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审认定的上述事实和证据一致。

湖北省荆门市中级人民法院二审认为，上诉人许某甲、贾某、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人贾某及其辩护人提出贾某的行为不属于共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人贾某和许某甲、陈某甲是各自独立的非法经营卷烟行为，其不存在共同犯意联络，不应认定为共同犯罪，对该上诉理由和辩护意见，予以支持，但其非法经营的事实和数额并未发生变化，故不影响对其量刑。关于上诉人贾某及其辩护人提出贾某的行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人贾某无烟草专卖批发企业许可证，一次性销售卷烟900条，违反了国家烟草专卖管理法规，其行为属于无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。上诉人许某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人陈某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定：驳回上诉，维持原判。

贾某申诉提出，原判决、裁定适用法律确有错误，管辖错误，请求再审宣告无罪。理由是，1.荆门市司法机关对申诉人的涉案行为无管辖权；2.原判决、裁定违背罪刑法定原则。申诉人及其家人所经营的锦西百货商店持有《烟草专卖零售许可证》，具备经营烟草专卖品的经营资格，原判认定其行为构成非法经营罪，没有法律依据；3.判处罚金6万元没有法律依据。其辩护人提出与其申诉理由相同的辩护意见。

本院再审查明的事实和证据与原判决、裁定认定的上述事实和证据一致。

另查明，申诉人贾某系河南平顶山市烟草专卖局机关生活服务中心集体职工，其丈夫赵某乙为企业下岗职工，失业多年。2009年3月，与另一下岗职工证人三合伙注册开办了平顶山市锦西百货商店（名烟名酒店），专营烟酒，并以证人三的名义办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证（个体）（证号：410101104032；有效期限：自2009年3月31日至2011年12月31日）。期间，证人三因故退出合伙，锦西百货商店由赵某乙一家经营。2010年8月，锦西百货商店的个体工商户营业执照变更为贾某之子赵某丙名下。2012年3月5日，平顶山市烟草专卖局向锦西百货商店换发了《烟草专卖零售许可证（个体）》（证号：410401106129；有效期限：自2012年2月27日至2013年12月31日）。

认定上述事实的证据有：证人三、证人二等人的证言，《个体户工商营业执照》、《烟草专卖零售许可证》复印件及平顶山市烟草专卖局的证明材料等书证。

上述证据系控辩双方某乙收集，且经原一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院再审予以确认。

本院再审认为，原审上诉人许某甲伙同原审上诉人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可的相关证件，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正。申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，第三百八十四条第二款之规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定，以及荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对申诉人贾某的定罪量刑部分；

二、维持荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对原审上诉人许某甲、陈某甲的定罪量刑部分和第二项；

三、申诉人贾某无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨志斌

代理审判员　　张新华

代理审判员　　刘　宇

 

二〇一三年九月二十一日

书　记　员　　黄　怡

牛某甲非法经营罪一审刑事判决书

湖北省随县人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）鄂随县刑初字第00058号

公诉机关湖北省随县人民检察院。

被告人牛某甲。因本案，于2013年11月16日被随县公安局刑事拘留，同月26日经随县人民检察院批准，翌日被随县公安局依法执行逮捕，现羁押于随州市第一看守所。

辩护人韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。

湖北省随县人民检察院以随县检刑诉（2014）19号起诉书指控被告人牛某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员张萍出庭支持公诉，被告人牛某甲及其辩护人韩红梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，被告人牛某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有办理烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖准运证的情况下，非法收购和运输卷烟4250条，非法经营数额为25.9万元，情节特别严重，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人牛某甲辩解称，其到潜江是欲购烟花爆竹，因烟花爆竹的质量与自己的要求不符，而临时起意购买卷烟。其从事个体经营，办理了烟草专卖零售许可证，虽从异地收购了卷烟，但并未对社会造成严重后果，其行为不属于犯罪，即使是犯罪，也应属犯罪中止。

被告人牛某甲的辩护人辩解称，被告人牛某甲持有烟草专卖零售许可证，超地域运输烟草的行为，是受行政处罚调整的范畴，其行为不构成犯罪。起诉书指控被告人牛某甲非法经营数额为25.9万元错误，依照法律规定，在能够查清购买价格的，应当按照购买价格计算非法经营的数额。

经审理查明，2013年11月16日5时30分，随州市烟草专卖局执法人员根据群众举报，联合湖北省公安厅高管总队随县大队民警，在随岳高速鄂豫收费站从被告人牛某甲驾驶的车牌号为豫A×××××白色江铃全顺客车中查获双喜（软国际）牌卷烟2250条、红塔山（软经典）牌卷烟1200条、红旗渠（银河之光）牌卷烟800条，共计3个品种的卷烟4250条。2013年11月17日，随县烟草专卖局将该案及相关材料移送至随县公安局。

被告人牛某甲归案后，如实供述了以下事实：2013年11月15日17时，被告人牛某甲携带28万余元现金，驾驶其朋友的豫A×××××白色江铃全顺客车，与牛某乙一同从家中出发前往湖北省潜江市。当晚22时许，被告人牛某甲驾车驶出潜江市高速路口200米左右后，让牛某乙下车在城边夜市吃些夜宵并等待其返回。随后，被告人牛某甲驾驶车辆，在潜江市内沿着公路从尚未关门的小商店、小超市内，分别以每条54元、62元、44元的价格收购了双喜（软国际）牌卷烟2250条、红塔山（软经典）牌卷烟1200条、红旗渠（银河之光）牌卷烟800条，共计3个品种、4250条卷烟，购买价格共计为23.11万元。2013年11月16日5时30分，被告人牛某甲驾车行至随岳高速鄂豫收费站时，被随州市烟草专卖局执法人员及湖北省公安厅高管总队随县大队民警当场查获，至此案发。次日，随县烟草专卖局将该案及相关材料移送至随县公安局。被告人驾驶的豫A×××××白色江铃全顺客车和车内4250条卷烟，及其随身携带的现金3.85万元、OPPO手机一部，已被随县公安局扣押。

另查明，2013年9月2日，被告人牛某甲办理了烟草专卖零售许可证（个体），有效期限自2013年9月2日起至2016年12月31日止。经随州市烟草专卖局认定，上述4250条卷烟的零售价值为25.9万元。

上述事实，被告人牛某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1、证人牛某乙、韦某、蔡某、李某、郭某、张某、王某的证言；2、随县烟草专卖局出具的随烟移字（2013）第12号《涉嫌犯罪案件案件移送书》、《涉案财物移送清单》；3、随州市烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、举报记录表、先行登记保存通知书；4、公安机关出具的《扣押清单》、《发还清单》；5、现场照片复印件、香烟条形码复印件；6、新密市烟草专卖局出具的被告人牛某甲所有的烟草专卖零售许可证复印件；7、随州市烟草专卖局出具的《湖北省随州市烟草专卖局卷烟价格认定书》；8、被告人牛某甲原在公安机关的供述与辩解。

本院认为，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

被告人牛某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本四份。

审　判　长　　孙天耀

审　判　员　　王志强

代理审判员　　周露露

 

二〇一四年三月十二日

书　记　员　　张　卓

 

王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书

河北省张家口市宣化区人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）宣区刑初字第161号

公诉机关张家口市宣化区人民检察院。

被告人王某甲，个体经营者。2012年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，2013年1月24日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。

被告人贾某某，个体经营者。2012年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，2013年1月24日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。

辩护人楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。

张家口市宣化区人民检察院以宣区检公刑诉（2013）94号起诉书指控被告人王某甲、贾某某犯非法经营罪，于2013年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市宣化区人民检察院检察员李莉出庭支持公诉，被告人王某甲、贾某某及辩护人楼惠人到庭参加诉讼。经依法延长审限，现已审理终结。

张家口市宣化区人民检察院指控，2012年5月，被告人王某甲、贾某某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某某位于该村北面的大院，在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”经营法国朗德鹅种苗和种鹅业务。至2012年9月，王某甲、贾某某向养殖户赵某甲、王某乙、刘某甲、尹某某、王某丙、孟彩云、金某某等人共销售朗德鹅9500只，每只150元，共收入1425000元，协议种鹅产蛋后回收鹅蛋每枚10元，并支付养殖户王某乙种鹅款的33%、支付赵某甲等养殖户种鹅款的25%作为回收鹅蛋的定金。

公诉机关认为，被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人王某甲对公诉机关指控其的犯罪事实和罪名均提出异议，其辩称：1、没有经营种鹅；2、公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司；3、实际销售朗德鹅及莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元；4、不认识金某某，没有与金某某合作过；5、从山东进的都是商品鹅，没有种鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅。故其行为不构成非法经营罪。

被告人贾某某对公诉机关指控其的犯罪事实和罪名均提出异议，其辩称：1、不认识金某某；2、大概记得销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多，其中有一部分是商品鹅换购的种鹅；3、自己主观上不清楚需要办什么手续，也没有相关部门通知过办理种畜禽经营许可证；4、种鹅是用来合作社内部的自产自销模式，不是用来经营的。故其行为不构成非法经营罪。

辩护人楼惠人提出的辩护意见认为：1、贾某某的行为不构成犯罪，没有办理相关手续属于行政违法；2、二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅；3、在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚的规定；4、所有证据显示，贾某某主观上不明知需要办理相关证照，应对其作出行政处罚，而非刑事处罚。

经审理查明，2012年5月，被告人王某甲、贾某某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某某位于该村北面的大院，在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”，在该院饲养“法国朗德鹅”的幼鹅和大鹅，同时截至2012年9月，王某甲、贾某某与养殖户赵某甲、王某乙等人签订合同，向这些养殖户销售“朗德鹅”，协议该鹅产蛋后回收鹅蛋每枚10元，并支付养殖户王某乙购鹅款的33%、支付赵某甲等养殖户购鹅款的25%作为回收鹅蛋的定金。

上述事实，有以下经当庭举证、质证并经本院予以确认的证据证实：

1、被告人王某甲的供述，供称和贾某某申请开办养殖公司，但执照没办下来的情况；自己饲养朗德鹅、灰鹅、白鹅的情况以及向其他人出售大鹅和鹅苗并签有合同等情况；

2、被告人贾某某的供述，供称与王某甲在朱家庄开办了养殖公司，因没有环评报告无法取得工商营业执照的情况；王某甲从山东购鹅以及向其他养殖户出售鹅并签订合同等情况；

3、证人赵某甲的证言，称向王某甲、贾某某购买种鹅1000只，12.2万元汇到贾某某账户，8万元现金给了王某甲，签订的协议是关于种鹅和回收种蛋的情况；

4、证人王某乙的证言，称向王某甲和贾某某购买2500只种鹅，金额是25万元，其中9万元汇到了贾某某账户，其余现金也给了贾某某的情况；

5、证人刘某甲的证言，称向王某甲、贾某某购买1300只种鹅，购鹅款都汇到贾某某的账户等情况；

6、证人尹某某的证言，称向王某甲购买种鹅共付款18万元，该款汇到贾某某账户等情况；

7、证人王某丙的证言，称向王某甲、贾某某购买了1000只种鹅，其中回收商品鹅款顶了7.8万元，后来又补了3万多元购鹅款等情况；

8、证人孟某甲的证言，称向王某甲、贾某某购买了800只种鹅，一部分用来顶账，一部分给了现金等情况；

9、证人金某某的证言，称向王某甲、贾某某购买1000只种鹅，其中回收商品鹅6.4万元用来顶账，又交给王某甲8万5千多元，但是收了钱之后没有供货等情况；

10、证人李某甲的证言，称向王某甲、贾某某购买了600只幼鹅，养殖四个月后回收了，王某甲还欠其3万多元等情况；

11、证人李某乙的证言，称向王某甲、贾某某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；

12、证人要某某的证言，称向王某甲、贾某某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；

13、证人孟某乙的证言，称向王某甲、贾某某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；

14、证人赵某乙的证言，称向王某甲、贾某某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；

15、证人李某丙的证言，称向王某甲、贾某某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；

16、证人邵某某的证言（山东卖鹅的人），称当时提供给王某甲鹅苗的具体情况、价格、数量；由贾某某带着去农户家中送鹅苗以及“老马”（马某某）也给王某甲送过大白鹅等情况；

17、证人马某某的证言，称在2012年4、5、6月间，给王某甲送过2万只扬州白鹅，都是贾某某接收的，送鹅苗也都是由贾某某负责的，养殖场由王、贾二人说了算等情况；

18、证人王某丁的证言，称其是负责给农户送鹅的，以及送鹅的情况、大致数量，次数等情况；

19、证人李某丙的证言，称其是受雇佣在王某甲的养殖场干活的，以及在养殖场看到的情况；另外自己的工资一直拖着，后来顶了一些商品鹅等情况；

20、证人杨某某的证言，称其是院子的所有者，以及出租院子的情况；

21、证人刘某乙的证言，称其经人介绍来到养殖基地给基地看门以及喂鹅等情况；

22、证人梁某某的证言，称被告人王某甲和贾某某一起开办绿色田园公司的情况，贾某某把以前销售白酒的钱投资进去了，并申办过公司的营业执照，但是没有办下来等情况；

23、合同书、协议书、欠条、收条，证实签订合同的时间、内容以及履行等情况；

24、租房、租院协议，证实租房、租院情况；

25、养殖基地照片，证实该基地情况；

26、扣押物品清单，证实了扣押物品情况；

27、工商局证明，证实未查询到企业名称为“绿色田园商贸有限公司”的注册登记信息；

28、张家口市宣化区农业委员会证明，证实凡在河北省行政区域内从事种畜禽生产经营或者生产商品代仔畜、雏禽的单位和个人，必须依照规定办理种畜禽生产经营许可证，该单位从未接到“绿色田园商贸有限公司”的办证申请；

29、受案登记表，证实受理案件情况；

30、立、破案材料，证实案件的立、破案情况；

31、抓获经过，证实抓获王某甲、贾某某的经过，并证实通过贾某某的指认抓获了王某甲等情况；

32、户籍证明，分别证实王某甲、贾某某的身份、年龄情况。

本院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；对其提出公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司，实际销售朗德鹅和莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元，不认识金某某，没有与金某某合作过的辩护意见，本院不予采信。被告人贾某某提出不认识金某某，大概记得销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多，种鹅是用来合作社内部自产自销的，不是用来经营的辩护意见，本院不予采信；对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信；其提出在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见，本院不予采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。据此，结合本案事实和证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

被告人王某甲无罪。

被告人贾某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长　　门贵军

审判员　　茹梦飙

审判员　　邓红伟

 

二〇一四年四月二十一日

书记员　　韩　雪

附相关法律规定：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条

在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出如下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，已经法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

 

于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书

福建省闽侯县人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）侯刑初字第1号

公诉机关：福建省闽侯县人民检察院。

被告人：叶某某，男，1963年10月19日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，农民，住福建省闽侯县。因贩卖私盐，于1995年6月23日被福州盐务局处以追回非法所得的行政处罚；因贩运私盐，于1996年1月22日被福州盐务局处以没收原盐、没收非法所得合并罚款的行政处罚；因贩卖私盐，于1997年6月3日被福州盐务局处以罚款人民币2000元的行政处罚。现因涉嫌犯非法经营罪，于2012年8月24日被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2013年12月23日由本院决定取保候审。

被告人：于某某，男，1959年6月6日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，住福州市台江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年9月19日被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2013年12月18日由本院决定取保候审。

辩护人：林辉，福建格律律师事务所律师。

闽侯县人民检察院以侯检刑诉第（2013）163号起诉书指控被告人于某某、叶某某犯非法经营罪，于2013年5月28日向本院提起公诉，本院于2013年10月31日作出（2013）侯刑初字第173号刑事判决，宣判后，被告人于某某不服提出上诉。福州市中级人民法院于2013年12月13日以（2013）榕刑终字第1076号刑事裁定书裁定撤销本院（2013）侯刑初字第173号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员王朝榕出庭支持公诉，被告人叶某某、被告人于某某及其辩护人林辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。

闽侯县人民检察院指控：

1、2012年6月，被告人于某某找到被告人叶某某经密谋决定合伙贩卖私盐，并商定由被告人于某某从山东“焦”姓老板（另案处理）处购进货源并提供盐业公司内部信息，由被告人叶某某负责租用仓库、接货、销售等事务。同月被告人叶某某到祥谦镇中院村养猪场隔壁租用了林某甲民房作为贩卖私盐的仓库，并购置封口机，缝口线，电子秤等分装设备。两被告人从6月份开始多次从山东购进私盐进行储存、贩卖。2012年7月，被告人叶某某知道福清的何某某养殖鱼虾需要食盐，其主动联系何某某并以每吨520元的价格贩卖三次食盐共计12吨，2012年7月29日被告人叶某某在该仓库雇工人用晶华食盐袋分装盐卖给福清何某某，正在装车时被福州盐务局当场查获，被告人叶某某借故逃离现场。福州盐务局工作人员在该仓库当场查获并扣押了：白色塑编袋装盐2605包130.25吨，黄色塑编袋装盐1853包92.65吨，江西晶昊盐化有限公司生产的碘精制盐40包2吨，假冒晶华牌日晒盐72包3.6吨（其中车内装有42包约2.1吨），晶华不加碘日晒盐空袋40条，已吐包塑编杂袋660条，塑编袋封口机2台，缝口线13个，旧电子秤1部，江淮牌小货车闽AHK878一辆。经闽侯县价格鉴定中心认定，该涉案盐的总价值达111504元。经福建省产品质量检验研究所检验，外包白色塑编袋装的130.25吨二级日晒盐符合食盐GB5461－2000标准中二级日晒盐标准，为食盐；外包装为江西晶昊盐化有限公司的盐符合GB5461－2000标准，碘含量符合GB26878－2011标准，为加碘精制盐。2012年8月24日，被告人叶某某主动向闽侯县公安局经侦大队投案。

2、被告人于某某利用其闽清盐业公司的业务经理身份，于2012年曾私自贩卖食盐给黄某某食杂店、朱某某饲料零售店共计15吨。

通过举证，公诉机关认为，被告人于某某、叶某某明知食盐为国家专营物品，未办理经营许可手续私自储运、贩卖，扰乱市场秩序，其中被告人于某某非法经营食盐255.5吨，情节严重，被告人叶某某非法经营食盐240.5吨，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人叶某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但表示仓库里面机器是他购买的，被告人于某某不知情，塑料袋也是他从收废品处购买的。

被告人于某某辩称，他与被告人叶某某合伙贩卖的是工业盐，不是食盐，仓库里的相关机器他并不知情，公诉机关指控的第2起贩卖食盐给黄某某食杂店和朱某某饲料零售店不属实。

其辩护人辩称，被告人于某某系准备经营工业盐，并非食盐，工业盐不属限制买卖的物品，不符合非法经营罪的构成要件。公诉机关举证的闽侯7.29涉盐物证先行登记保全物品清单、闽侯县公安局扣押物品、文件清单及福建省产品质量检验研究院于2014年出具的检验报告均证实涉案盐产品不是食盐，公诉机关举证的其他证据也不能证明涉案盐产品属于食盐，公诉机关指控被告人于某某第一起犯罪依法不能成立。被告人于某某并不认识黄某某与朱某某，更未私自贩卖食盐给黄某某食杂店与朱某某饲料零售店。公诉机关指控被告人于某某将15吨食盐销售给黄某某食杂店与朱某某饲料零售店不是事实，而且原盐也不是食用盐，公诉机关指控被告人于某某第二起犯罪事实不能成立。综上，请求依法判决被告人于某某无罪。

经审理查明：

2012年6月，被告人于某某与被告人叶某某商议进行合伙经营并多次购进盐产品，被告人叶某某到祥谦镇中院村养猪场隔壁租用了林某甲民房作为仓库，并购置封口机，缝口线，电子秤等设备。2012年7月，被告人叶某某知道福清的何某某养殖鱼虾需要食盐，联系何某某以每吨520元的价格贩卖食盐共计6吨，2012年7月29日被告人叶某某在该仓库雇工人用晶华食盐袋分装盐卖给福清何某某，正在装车时被福州盐务局当场查获，被告人叶某某借故逃离现场。福州盐务局工作人员在该仓库当场查获并扣押了：白色塑编袋装盐2605包130.25吨，黄色塑编袋装盐1853包92.65吨，江西晶昊盐化有限公司生产的碘精制盐40包2吨，假冒晶华牌日晒盐72包3.6吨（其中车内装有42包约2.1吨），晶华不加碘日晒盐空袋40条，已吐包塑编杂袋660条，塑编袋封口机2台，缝口线13个，旧电子秤1部，江淮牌小货车闽AHK878一辆。经福建省产品质量检验研究所检验，外包白色塑编袋装的盐产品、外包装黄色塑编袋装盐盐产品、外包装为江西晶昊盐化有限公司盐、假冒晶华牌盐产品均不符合GB5461-2000标准中日晒盐二级指标要求。2012年8月24日，被告人叶某某主动向闽侯县公安局经侦大队投案。

公诉机关为支持其起诉，提供如下经法庭举证、质证的相关证据：

1、证人黄某某证言及辨认笔录，证实他于2012年时曾向盐业公司派在闽清公司业务经理被告人于某某购买5吨福建产的原盐。

2、证人朱某某的证言及辩认笔录，证实她是闽清县朱某某饲料零售店老板。她曾向闽清盐业公司的业务经理被告人于某某私下买过两次共计10吨不加碘的原盐，每吨价格770元。

3、证人林某甲证言及辨认笔录，证实他于2012年7月19日将祥谦中院村的房子租给被告人叶某某，同年7月29日该房子内被福建省盐务局查获存放盐的事实。

4、证人郑某某证言及辨认笔录，证实他是福建省盐务局员工，2012年7月29日，福建省盐务局接到举报后在闽侯县祥谦镇中院村一库房内查获“三无”盐产品4570包，总量228.5吨。假冒晶华牌不加碘日晒盐72包，约3.6吨；货车内假冒晶华牌不加碘日晒盐42包，约2.1吨；江西晶昊盐化有限公司加碘精制盐40包，约2吨；电子称、封口机、铁铲、缝口线、塑编杂袋等，现场还停放闽AHK878的货车。查获时，被告人叶某某、四个搬运工，一个货车司机在场。被告人叶某某自说是来这里玩的，后就自顾自的离开了。

5、证人林某乙证言，证实他在闽侯锦江奇厂工作，被告人叶某某曾于2012年6月13日委托他以锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司以930的价格购买过加碘矿精食盐2吨。

6、证人何某某证言及辨认笔录，证实他与被告人叶某某是认识六、七年的朋友，因他于2012年在村里承包虾池养虾，因养虾对水质的含盐量有要求，被告人叶某某知道他在养虾，找到他说其有盐出售，他共向叶某某购买了四次盐，在第四次购买时被盐务局查获了。前三次买的时间大约是在2012年7月份，每次间隔时间在一周左右，每次都是买80包，每包100斤，一共买了12吨，每吨520元。最后一次购买时，被告人叶某某每吨加价20元，在装车时被查封，他当时丢下运盐的闽AHK878小货车跑了。被告人叶某某卖给他的盐是用于养虾的食盐。

证人何某某的补充证言，证实他外号为明珠，他与被告人叶某某在六七年前都是贩卖私盐的，后他改做养殖生意，2012年7月份，他要购买食盐养虾，被告人叶某某说其有食盐在卖，让他直接过去买。他开着自己的车向叶某某在闽侯的盐厂卖了三车盐，共计12吨，每吨价格520元，一共花去6240元。

7、被告人叶某某的供述及辩解，证实他从事贩卖私盐生意。2012年5月间，被告人于永仪找他商量做盐的生意，并商议前期的投资由他先出，等盐卖出赚到钱后再从分红中扣除于某某投入的资金，他与于某某都是按五成计算出资与分红，被告人于永仪负责联系供货商并发货到闽侯，他是负责去接发货的人，同时找人来卸货。此外他还负责去推销这批盐。2012年6月中旬他联系林某甲承租闽侯县祥谦镇“金牛水泥厂”隔壁的仓库。被告人于永仪都是在每次拉货之前电话通知他到高速口去接车，还交代说接完货后不用和司机算钱，由于某某来担保，他负责找渠道卖盐就行，他共接了5次盐，220多吨（大部分盐用白色和黄色塑编袋包装的，一部分用福建省盐业公司晶华牌包装袋装的）。进价每吨360元，以390元每吨出售赚取差价。在他决定办盐厂后就找到何某某说如果有需要盐就向他购买。案发当日，何某某的货车到仓库里向他购买用“晶华牌”袋子装的盐，刚装了一半就被盐务局查获。当时他和被告人于永仪、何某某和四名搬运工人均在现场。他发了两次货给何某某，每次发二、三吨盐，何某某是现场付钱给其，是以520元每吨的价格将盐卖给何某某。他在十几年前就认识何某某，也是从事盐业生意，他与被告人于某某合作办盐厂后就找到何某某，对其说如果需要盐可以找他。在他盐厂内查获的江西晶昊盐化有限公司加碘精制盐的来源是他委托闽侯县祥谦镇枕峰村虾油厂的林某乙买的。原本是想卖给别人喂猪用的，还没卖出去就被盐务局查获了。

被告人叶某某的补充供述，证实他和被告人于某某共同开办的盐厂只将盐出售给何某某，每吨价格为520元。

8、被告人于某某的供述和辩解，证实2012年6月份，山东一个姓焦的老板让他帮忙代销工业盐，他可从中赚取代销费用，他就将此事交给被告人叶某某去打理，他们各占五成股份。姓焦的老板发了5、6次货，每次40吨左右。他去过存放盐巴的厂房两三次看盐厂的筹备情况，当时还没开始销售盐。他负责联系供货商并发货到闽侯，然后让叶某某去接货同时找人来卸货，有时他也会到现场请工人来卸货，此外叶某某还负责去推销这批盐。被告人叶某某因将工业盐装入食用盐袋子内销售被公安机关抓获，盐厂内查获的印有“晶华”牌食用盐空袋子他并不知情。他有听被告人叶某某说有将盐发送二、三次到福清，每次都是发送3至4吨，但具体卖给谁及款项问题他不知情。

被告人于某某的补充供述，证实他听被告人叶某某说过其曾委托别人从正规渠道购买盐，但具体委托谁，购买用途他不清楚。他知道被告人叶某某有将盐卖至福清，但具体价格他不清楚。

9、扣押物品、文件清单，证实闽侯县公安局扣押白色塑编袋盐2605包，约130.25吨，盐质黑、粗；扣押到黄色塑编袋盐1853包，约92.65吨，盐质黑、粗；印制生产名称为江西晶昊盐化有限公司碘精制盐40包，约2吨；假冒晶华牌日晒盐72包3.6吨，盐质黑、粗；晶华不加碘日晒盐空袋40条，塑编杂袋660条，塑编袋封口机2台，缝口线13个，旧电子秤1部，江淮牌小货车闽AHK878一辆。

10、福州市盐务局移送函及相关材料，证实2012年7月29日福州市盐务局接举报后，在祥谦中院村一仓库查获一假冒生产食盐窝点，涉案“三无”盐巴4570包，总量约228.5吨，盐质粗黑。现场除了白色（2605包）、黄色袋（1853包）装盐外，还有假冒福建盐业公司晶华牌不加典日晒盐72包，约3.6吨，印制生产名称江西晶昊盐化有限公司盐40包约2吨，晶华不加碘日晒盐空袋40条，已吐包塑编杂袋660条，塑编袋封口机2台，缝口线13个，旧电子秤1部，江淮牌小货车闽AHK878一辆，车内已装有假冒福建盐业公司生产的晶华牌不加典日晒盐42包约2.1吨。在现场查获的有关记录20张，记载有5月31日于仪海盐13吨、5月31日于仪海盐13吨、5月31日明朱海盐4×10＝40吨、炳奎海盐2吨×20＝40”等字样。

11、福建省晶华盐业物流有限公司出库单、福州盐业公司销售情况证明及矿精盐出库单、发票，证实涉案江西晶昊盐化有限公司盐40包约2吨出厂销售情况。

13、福建省盐业公司EAS系统客户资料表、福州盐务公司证明、通话详单，证实福州盐务公司经查对福建省盐业公司EAS系统“销售帐套”，从2012年1月1日起至7月29日止，没有闽清县黄某某食杂店和闽清县朱某某饲料零售店的销售记录资料。被告人于某某和黄某某在2012年6月期间有通话记录的情况。

14、福建省产品质量检验研究所（2012）MJHY-B5032、（2012）MJHY-B5031、（2012）MJHY-B5030、（2012）MJHY-B5033检验报告，经检验，晶昊袋装的加碘精制盐合格（检测氯化钠等5个项目）；外包白色塑编袋装的二级日晒盐符合食盐GB5461-2000标准中二级日晒盐标准（检测5个项目）；外包黄色塑编袋装的二级日晒盐不合格，不符合食盐GB5461－2000标准中二级日晒盐标准（检测5个项目）；外包装晶华袋二级日晒盐不符合食盐GB5461-2000标准中二级日晒盐标准（检测5个项目）。

福建省产品质量检验研究所（2014）MJHY-B0657、（2014）MJHY-B0659、（2014）MJHY-B0656、（2014）MJHY-B0658，证实经闽侯县公安局重新抽样（四类样品）并委托福建省产品质量检验研究所依据GB5461-2000《食用盐》、GB2721-2003《食用盐卫生标准》、GB2762-2012《食用盐国家标准食品中污染物限量》进行12个项目检验，涉案所有样品均不符合GB5461-2000标准中日晒盐二级指标要求。（白色编制袋盐和黄色塑编袋装盐白度和粒度不符合标准，晶昊袋装的加碘精制盐氯化钠和水分不符合标准，晶华牌二级日晒盐中白度、粒度、水不溶物不符合标准。）

15、闽侯县价格认证中心价格鉴定结论书，证实无品牌二级日晒盐4570包，重228.5吨，价格鉴定基准日出厂价为461.04元／吨，鉴定价格为105348元；假冒福建省盐业公司晶华牌日晒盐114包，重5.7吨，单价为773.5元／吨，鉴定价格为4409元；江西晶昊盐化公司生产的加典精制盐40包，重2吨，每吨价格为873.5元／吨，鉴定价格1747元。

16、现场照片、现场方位图，证实案发现场位于闽侯县祥谦镇中院村民房仓库，现场照片拍摄有扣押的相关涉案物品。

17、户籍证明，证实两被告人出生年月日等基本情况。

18、行政处罚材料，证实被告人叶某某曾因非法经营食盐被行政处罚的情况。

19、抓获、破案经过，证实被告人于某某、叶某某到案经过。

针对公诉机关指控的第2起，只有证人黄某某、朱某某的各自向被告人于某某购买食用盐的证言，被告人于某某予以否认。而福建省盐业公司EAS系统客户资料表、福州盐务公司证明、通话详单等证据无法直接证明指控第2起的犯罪事实。综合本案现有证据，公诉机关指控的第2起属事实不清，证据不足，本院依法不予认定。

根据闽侯县公安局的扣押物品、文件清单及福州市盐务局移送函及相关材料可证实涉案盐产品共4570包，总量228.5吨，其中白色和黄色袋装的盐产品共4458包，重222.9吨，江西晶昊盐化有限公司盐产品40包2吨，假冒福建晶华日晒盐72包，重3.6吨。而闽侯县价格认证中心价格鉴定结论书中相关盐产品数量有误。

有关涉案盐产品的检测问题，公诉机关举证了福建省产品质量检验研究所（2012）MJHY-B5032、（2012）MJHY-B5031、（2012）MJHY-B5030、（2012）MJHY-B5033检验报告和重新抽样检测的福建省产品质量检验研究所（2014）MJHY-B0657、（2014）MJHY-B0659、（2014）MJHY-B0656、（2014）MJHY-B0658检测报告，由于（2012）MJHY-B5032、（2012）MJHY-B5031、（2012）MJHY-B5030、（2012）MJHY-B5033检验报告仅检测部分项目，未全面进行检测，本院不予采纳。

本案涉案产品经重新检测均不符合GB5461-2000标准中日晒盐二级指标要求。被告人叶某某和于某某均供述认为其在经营工业盐。本案涉案盐产品包括白色袋装、黄色袋装、江西晶昊盐化有限公司日晒盐、假冒福建省盐业公司晶华牌日晒盐经检测均不符合日晒盐二级国家标准。对于没有标识的白色袋装、黄色袋装的盐产品而言，不符合相关二级日晒盐的国家标准，有关白色袋装、黄色袋装共222.9吨的盐产品计入非法经营罪犯罪数量的证据不充分，本院不予认定。

根据《食盐专营办法》，国家对食盐实行专营管理，国家对食盐批发实行批发许可证制度，未取得食盐批发许可证不得经营食盐批发业务。对于涉案2吨江西晶昊盐化有限公司日晒盐，虽检测结果也不符合食盐的相关标准，但该2吨食盐系被告人叶某某借用锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司购买后储存在仓库并要转卖给他人，属违反国家有关盐业管理规定，非法购买食盐储存以进行销售，扰乱市场秩序的行为。被告人于某某是否应对转卖该2吨江西晶昊盐化有限公司的食盐负责的问题，现有在案证据无法证实被告人于某某对转卖江西晶昊盐化有限公司2吨盐产品知情。

有关公诉机关指控“2012年7月，被告人叶某某知道福清的何某某养殖鱼虾需要食盐，其主动联系何某某并以每吨520元的价格贩卖三次食盐共计12吨。”经查，结合证人何某某的陈述和被告人叶某某的供述，就低认定被告人叶某某该部分贩卖的数量为6吨。对于假冒福建省盐业公司晶华牌日晒盐3.6吨，根据证人何某某的陈述证实其要购买食盐养虾，被告人叶某某说有食盐在卖，让其直接过去买，每吨520元。被告人叶某某在原审及重审庭审时均表示对证人何某某的证言无异议，且被告人叶某某在公安机关也供述到其有向何某某兜售盐，每吨价格为520元。《食盐专营办法》第28条规定，渔业、畜牧用盐也适用有关食盐专营的规定。综合现场查扣的晶华牌袋子、封口机，缝口线，电子秤及被告人叶某某将不合格盐装入晶华牌食盐袋的事实，本案现有证据足以认定被告人叶某某明知何某某需要养虾的食盐，以次充好，将不合格的盐产品冒充食盐进行销售的行为。涉案数量有现场查扣的3.6吨和被查扣前被告人叶某某贩卖给何某某的6吨。对于被告人叶某某销售给何某某9.6吨食盐，被告人于某某是否应负责的问题。经查，被告人叶某某在公安机关供述及原审第一次庭审时有提到于某某有在现场，而原审第二次庭审时却表示被告人于某某好像不在场，被告人叶某某在于某某是否在查扣现场的问题上供述反复。本案相关盐业公司工作人员的证人证言无法证实被告人于某某当时有在现场。被告人于某某始终否认有在查扣现场，否认参与贩卖食盐，认为其是准备经营工业盐，仅知晓被告人叶某某向福清销售盐产品，但卖给谁、具体价钱和用途均不知晓。本案重审时被告人叶某某庭审时表示不知道被告人于某某当时有无在现场。综合本案现有证据，认定被告人于某某在案发查扣现场并参与将不符合食盐标准的盐产品冒充食盐进行销售的行为证据不充分。

依照《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的，应追究刑事责任。

本院认为：被告人叶某某曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚后又为牟取非法利益，违反国家法律规定，采用以不符合食盐标准的盐产品冒充食盐销售的方法进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉案数量为11.6吨，情节严重，其行为已构成非法经营罪。食品属于人民群众日常生活的必需品，本案被告人叶某某在被处以三次行政处罚后，仍以次充好，危害食品健康安全，性质恶劣。被告人叶某某主动投案并如实供述自己主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。综合被告人叶某某的犯罪事实、性质、情节、危害后果、认罪悔罪态度等，为严肃国家法制，维护市场秩序，保护人民群众的身体健康，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项、第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自起2012年8月24日至2013年12月23日止）。

（罚金从本判决生效之日起三个月内缴清。）

二、被告人于某某无罪。

三、扣押在闽侯县公安局作案工具由闽侯县公安局依法予以没收；扣押的其他物品由闽侯县公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　林孔亮

人民陪审员　　杨大寿

人民陪审员　　林岳铿

 

二〇一四年八月十八日

书　记　员　　杨璐滢

附：

本案适用法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第一条违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第二条非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

第四条以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

 

 

陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）鄂孝感中刑终字第00155号

原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈新林，无业。2012年6月18日因涉嫌犯非法经营罪经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同年7月22日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。

上诉人（原审被告人）马某，无业。2012年4月7日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2013年12月30日被取保候审。

上诉人（原审被告人）刘某甲，无业。2012年7月6日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2013年9月6日被取保候审。

原审被告人陈某，无业。2012年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2013年9月11日被取保候审。

原审被告人周某，无业。2012年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2013年12月12日被取保候审。

孝感市孝南区人民检察院以被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某犯非法经营罪，于2012年11月29日向孝感市孝南区人民法院提起公诉。孝南区人民法院审理后于2013年1月4日作出（2013）鄂孝南刑初字第00017号刑事判决，以非法经营罪判处被告人陈新林有期徒刑八年，并处罚金人民币400000元；以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；以非法经营罪判处被告人马某有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；以非法经营罪判处被告人刘某甲有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元；以非法经营罪判处被告人周某有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。宣判后，被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某均不服，提出上诉。本院于2013年4月24日以原判认定的事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回孝南区人民法院重新审理。孝南区人民法院于2013年7月18日作出（2013）鄂孝南刑二初字第00020号刑事判决，以非法经营罪判处被告人陈新林有期徒刑六年，并处罚金人民币360000元；以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人马某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元；以非法经营罪判处被告人刘某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；以非法经营罪判处被告人周某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人陈新林、马某、刘某甲不服，提出上诉。本院于2014年1月10日以原判违反法律规定的诉讼程序为由裁定撤销原判，发回孝南区人民法院重新审理。孝南区人民法院于2014年7月1日作出（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决。被告人陈新林、马某、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。

原判认定，2011年12月8日，孝感市公安局孝南区分局工作人员会同孝感市孝南区烟草专卖局稽查人员在孝南区车站街黎明村被告人陈某家中查获黄鹤楼卷烟80条，价值14400元。

2011年至2012年2月，被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。被告人陈新林在孝感市孝南区朋兴乡信用合作社开设专项账户，自2011年4月17日至2012年1月10日分别向被告人马某汇烟款1172550元；向被告人刘某甲汇烟款714980元；向刘某乙汇烟款2620930元，共计4508460元。

另查明，被告人陈新林于2012年7月19日被浙江省义乌市公安机关抓获；被告人陈某于2012年3月12日被河南省驻马店市公安机关抓获；被告人马某于2012年4月4日被河南省陕县公安机关抓获；被告人刘某甲于2012年7月2日被四川省绵阳市公安机关抓获，被告人陈某于2013年9月11日被取保候审；被告人马某于2013年12月30日被取保候审；被告人刘某甲于2013年9月6日被取保候审；被告人周某于2013年12月12日被取保候审。

上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：

1、公安机关在孝南区信用社查询的被告人陈新林、陈某等人分别汇款至被告人马某、刘某甲及刘某乙的银行账户原始凭证复印件及银行的相关信息材料，证明向被告人马某汇款20次（2011年7月9日至2012年1月19日），共计金额1172550元；向被告人刘某甲汇款9次（2011年11月8日至2012年1月10日），共计金额714980元；向刘某乙汇款36次（2011年4月17日至2011年8月19日），共计金额2620930元。

2、扣押物品清单、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告及卷烟价格认定书，证明在被告人陈某家中查获并扣押的黄鹤楼卷烟80条均为真品卷烟，价值为14400元。

3、被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某及刘某乙的户籍材料，证明五被告人及刘某乙的身份情况。

4、辨认笔录：被告人马某辨认笔录证明被告人陈新林、陈某、周某系向其购买卷烟之人；被告人陈某辨认笔录证明被告人马某、刘某甲及刘某乙系向其销售卷烟之人；被告人刘某甲辨认笔录证明被告人陈新林、陈某系向其购买卷烟之人；刘某乙辨认笔录证明被告人陈新林系向其购买卷烟之人。

5、烟草部门出具的相关证明材料：河南省三门峡市陕县烟草部门证明被告人马某自2004年2月26日至2012年9月4日一直持有卷烟零售许可证；河南省洛阳市烟草部门向被告人刘某甲颁发的《烟草专卖零售许可证》，有效期为2011年4月13日至2013年12月31日；孝南区烟草部门证明被告人陈新林、陈某、周某未在烟草部门办理烟草专卖许可证。

6、公安机关出具抓获经过的证明材料，证明被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲被抓获的经过和具体时间。

7、证人丁某证言，证明其和被告人陈某、周某一起到过被告人马某、刘某甲处提过卷烟。

8、证人张某证言，证明被告人陈某被公安机关抓获的事实经过。

9、证人易某证言，证明被告人陈某贩卖卷烟的时间、经过和汇款情况。

10、证人高某、李某证言，证明没有被告人陈新林所称买卖黄豆的粮食批发市场。

11、犯罪嫌疑人刘某乙的供述，证明其和被告人陈新林2011年4月至同年底做过卷烟生意。

12、证人张七楼证言，证明其和被告人陈新林做铝矿生意的事实及犯罪嫌疑人刘某乙开店做卷烟生意的事实。

13、取保候审决定书及释放通知书，证明被告人陈某、马某、刘某甲、周某被取保候审时间。

14、被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某的供述与辩解。

原判认为，被告人陈新林、陈某、周某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，且经营数额在25万元以上，属于法定“情节特别严重”情形，其行为已构成非法经营罪。被告人陈新林在共同犯罪中掌控和安排卷烟的购、销环节，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某、周某受被告人陈新林指使，参与非法经营卷烟，在犯罪中起辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。二被告人能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖批发企业许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人马某、刘某甲虽有烟草专卖零售许可证，但其向被告人陈新林等人销售卷烟，多次一次性销售50条以上，其非法经营数额达250000元以上，情节特别严重，因此二被告人的行为构成非法经营罪。被告人马某、刘某甲与被告人陈新林建立购销关系后，多次采用银行汇款方式支（预）付烟草制品款项，证明购销双方已达成合意，其主观故意明确，故被告人马某、刘某甲与被告人陈新林等人构成共同犯罪。被告人马某、刘某甲在自己所在地坐等被告人陈新林等人上门，而非积极外出推销或主动联系，故二被告人在此共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。综上，公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某适用法律的意见，部分支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，且经审前社会调查，被告人马某、刘某甲所在社区愿意对其帮教矫正，并适用非监禁刑。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈新林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币360000元；二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元；五、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元；六、在案扣押的黄鹤楼卷烟80条，予以没收。

被告人陈新林上诉意见是：量刑过重；本案涉案金额与事实不符，其中有部分是其他生意款；不是主犯。

被告人马某、刘某甲上诉意见是：其行为只应受烟草主管部门的行政追究，请二审人民法院以最高人民法院的批复为据，依法宣告其无罪。理由如下：上诉人开办有烟草门市，并持有《烟草专卖零售许可证》，上诉人虽有超范围经营的行为，但依照相关规定，上诉人的行为仅仅受行政处罚而不应当受到刑事追究。本案焦点问题是上诉人仅仅持有《烟草专卖零售许可证》，但事实上从事了超范围的烟草批发业务。对此，最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中已明确答复：“江苏省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理。”上诉人的行为与该批复所指向的内容完全一致，且该批复颁发于一审法院所引用的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后。且效力不存在孰高孰低的情况下，应当是后法优于前法。据此，上诉人的行为不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理。

经审理查明，2011年4月至2012年2月，被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列等品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。被告人陈新林在孝感市孝南区朋兴乡信用合作社开设专项账户，自2011年4月17日至2012年1月10日分别向被告人马某汇烟款1172550元；向被告人刘某甲汇烟款714980元；向刘某乙汇烟款2620930元，共计4508460元。

另查明，被告人马某系河南省陕县大营镇温塘卧龙街云海超市经营户，持有烟草专卖零售许可证，有效期限2009年2月23日至2013年1月6日。被告人刘某甲系河南省洛阳市老城区春雷烟酒副食商店经营户，持有烟草专卖零售许可证，有效期限2011年4月13日至2013年12月31日。

上述事实有经一审庭审举证、质证的证人刘某乙、丁某、易某、高某、李某、张七楼证言、银行账某本院审查予以确认。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。

对于上诉人陈新林提出涉案金额中含有黄豆、绿豆、矿石等非烟款的意见，经查，公安机关根据其供述查无实据，其本人也不能提供相关证据证明，故不予采信。

本院认为，原审被告人陈新林、陈某、周某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟，其行为构成非法经营罪。原审被告人陈新林在共同犯罪中掌控和安排卷烟的购、销环节，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人陈某、周某受原审被告人陈新林指使，参与非法经营卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法可以减轻处罚。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确，量刑适当。原审被告人马某、刘某甲符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，属于持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务的超范围经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，不构成非法经营罪。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确，量刑适当。对原审被告人马某、刘某甲定罪错误。上诉人马某、刘某甲的上诉理由成立，上诉人陈新林的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：

一、维持孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决第一、二、三、六项，撤销第四、五项；

二、上诉人马某、刘某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓庆

审判员　　张立新

审判员　　李　菁

 

二〇一四年九月三日

书记员　　许　丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪

第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

 

曾某某非法经营罪再审刑事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）株中法刑再终字第5号

原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。

申诉人（原审被告人、二审上诉人）曾某某，男，1962年8月12日出生于湖南省，汉族，中共党员，大学文化，原系湘潭市某某银行副行长，住湘潭市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2009年12月11日被取保候审，2010年12月11日被监视居住，2012年1月12日被取保候审。2012年3月28日因犯非法经营罪被免予刑事处罚。现在家。

株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人曾某某犯非法经营罪一案，于2012年3月28日作出（2012）荷法刑初字第29号刑事判决。曾某某不服，提出上诉。本院于2012年8月15日作出（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定。曾某某仍不服，向本院提出申诉。本院于2014年2月18日作出（2014）株中法申字第3号再审决定书，决定进入再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月16日在本院第九审判庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员刘小云出庭履行职务，申诉人曾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

株洲市荷塘区人民检察院指控：2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，该业务由计划财务部负责执行，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管理。由于当时某某银行自有资金不足，陈某某等人决定由被告人曾某某与邓某某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资。2001年至2004年，湘潭市某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托理财。经鉴定，收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计49374625元。该院据此认为，被告人曾某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且在共同犯罪中系从犯，要求依法判处。

株洲市荷塘区人民法院一审认定，2001年初，原湘潭市某某银行（以下简称商行）董事长陈某某、行长唐某某（均已判刑）经财富证券公司湘潭营业部经理熊某某和商行诸财务部经理邓某某游说，几人及曾某某去深圳大鹏证券公司进行考察后决定在当年度开展委托理财业务。陈某某安排邓某某具体操作，曾某某监管委托理财业务的实施。为规避相关部门的检查，陈某某等人与大鹏证券公司商定以国债投资委托理财合同的名义进行，其中规定的内容均符合相关法律法规；实际协议是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定大鹏证券公司按年利率7%到10%不等的比例向商行支付投资收益。由于商行自有资金不足，陈某某等人决定由曾某某与邓某某负责到湘潭地区的岳塘、雨湖、湘潭县、湘乡、韶山5家农村信用联社以拆借资金、国债投资委托理财名义进行融资。曾某某代表商行与各农村信用联社签订了两份协议，一份为拆借资金合同或国债投资委托理财合同，其中规定的内容均符合相关法律法规；一份是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定商行向信用社拆借资金，按国家规定拆借利率上浮1%到2.5%的标准向各农村信用联社支付利息。大鹏证券公司将商行汇入的资金首先购买国债，再将国债抛售套取资金用于股票投资等方式进行风险经营。经湖南天泰司法鉴定所（2010）司会鉴字第035号鉴定书鉴定，2001年2月至2004年7月期间，某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了共计6.5亿元的资金进行委托理财。收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计4937.4625万元，理财投资款实际损失会计计量金额为1.3457156206亿元。2010年4月13日株洲市人民检察院扣押原湘潭市某某银行违法所得款230万元。原湘潭市某某银行2011年2月15日因合并解散被注销。

上述事实有证人熊某某、潘某某、陈某某、黄某某的证言，承诺书、银行合作协议、资金拆借合同书、借款凭证及委托投资国债协议书，检查报告、金融机构整改通知书、处理决定，司法鉴定报告，工商登记资料、章程、企业注册登记资料，任职文件、年龄身份资料、转授权书，缴款书，同案人陈某某、唐某某的供述及证人邓某某的证言，被告人曾某某的供述等证据证实。

株洲市荷塘区人民法院一审认为，原湘潭市某某银行未经国家有关主管部门批准从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，被告人曾某某系其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，曾某某系从犯，且犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。原湘潭市某某银行已被依法注销，不再追究刑事责任。据此适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人曾某某犯非法经营罪，免予刑事处罚；2、扣押的原湘潭市某某银行230万元非法所得款予以没收，上缴国库。

宣判后，曾某某上诉提出：1、湘潭市某某银行委托证券公司违规理财不构成非法经营的单位犯罪；2、虽然湘潭市某某银行委托大鹏公司理财造成了投资损失，但是某某银行还在财富证券等多家公司进行投资理财，整体盈利371.8万元，故湘潭市某某银行委托理财未造成重大经济损失，不构成犯罪；3、曾某某在湘潭市某某银行违规理财经营活动中曾明确提出过反对委托理财的意见，不是决策者也不是具体执行者，并非直接责任人，也非其他直接责任人员，司法机关未追究商行主要负责人陈某某、唐某某和具体操作人邓某某的刑事责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正。

本院二审对一审认定的事实和证据予以确认。

本院二审认为，原湘潭市某某银行未经国家有关主管部门批准，将信贷资金违法委托证券公司进行股票投资，非法经营证券业务，从事非法经营活动，严重扰乱市场秩序，情节严重。被告人曾某某作为主管信贷资金的副行长，具体操作信贷资金的违法股票投资，系其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。因原湘潭市某某银行已被依法注销，不再追究其刑事责任。被告人曾某某在共同非法经营犯罪中，是从犯。犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚。湘潭市某某银行委托大鹏公司理财造成了投资损失，但在其他多家公司投资是否盈利没有财务票据、凭证及相关鉴定等证据证实。曾某某的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

申诉人曾某某申诉称：1、湘潭市某某银行没有非法经营证券业务，与大鹏证券签订的是国债投资委托理财合同，违反是的人民银行的行业规定，不构成非法经营罪单位犯罪。2、某某银行直接负责的主管人员并没有追究责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正。请求：1、撤销（2012）荷刑初字第29号刑事判决，撤销（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定；2、依法重审，改判申诉人无罪。

出庭检察员提出：请综合全面情况依法裁判。

再审与原一、二审审理查明的事实和证据相同。

本院再审认为，原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经营证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的"，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于"信贷资金不得进入股市"的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合"非法经营罪"的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。申诉人的申诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定和株洲市荷塘区人民法院（2012）荷刑初字第29号刑事判决；

二、申诉人曾某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　陈　红

审判员　刘卫国

审判员　敖　云

 

二〇一四年十月二十日

书记员　郭敏慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所判的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

 

 

殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）鄂恩施中刑终字第00109号

原公诉机关宣恩县人民检察院。

上诉人（原审被告人）殷某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月7日被宣恩县公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕，现羁押于宣恩县看守所。

辩护人张庆华，湖北百思得律师事务所律师。

原审被告人蔡某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月7日由宣恩县人民检察院作出批准逮捕决定，同年8月9日由宣恩县公安局取保候审。同年10月25日宣恩县人民法院决定对其取保候审，同年12月18日经宣恩县人民法院决定，宣恩县公安局于同年12月19日对其执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。

原审被告人周某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月2日由宣恩县人民检察院作出批准逮捕决定，同年6月29日由宣恩县公安局取保候审，同年10月25日宣恩县人民法院决定对其取保候审。系被告人殷某的妻子。

原审被告人周某乙，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月2日经宣恩县人民检察院批准，同年6月29日被宣恩县公安局执行逮捕。同年12月28日因一审判决刑期届满，予以释放。系被告人殷某的岳父。

原审被告人袁某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月7日由宣恩县人民检察院作出批准逮捕决定，同年7月4日由宣恩县公安局取保候审，同年10月25日宣恩县人民法院决定对其取保候审。

原审被告人张某甲，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月27日被宣恩县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。同年12月18日宣恩县人民法院决定对其取保候审，次日被释放。

原审被告人田某，个体户。因犯销售伪劣产品罪，2007年6月20日被恩施市人民法院判处有期徒刑二年，2008年11月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月27日被宣恩县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。同年12月18日宣恩县人民法院决定对其取保候审，次日被释放。

宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人殷某、周某甲、周某乙、袁某、蔡某、张某甲、田某犯非法经营罪一案，于2013年12月19日作出（2013）鄂宣恩刑初字第00102号刑事判决，原审被告人殷某、蔡某不服，提出上诉。本院于2014年3月21日作出（2014）鄂恩施中刑终字第00039号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宣恩县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2014年6月4日作出（2014）鄂宣恩刑初字第00052号刑事判决。原审被告人殷某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派检察员邱宇、代理检察员刘菊平出庭履行职务，原审被告人殷某、蔡某、袁某及殷某的辩护人张庆华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

原判认定：

㈠被告人殷某、周某甲、周某乙非法经营的事实

2012年1月至2012年7月12日，被告人殷某在武汉市购进452640元的黄鹤楼、中华等卷烟，其中：在被告人袁某处购进250440元的卷烟，在被告人蔡某处购进118785元的卷烟，在张某丙处购进83415元的卷烟。被告人周某甲于2012年7月13日获得恩施市烟草专卖局的许可，办理了烟草专卖零售许可证。被告人周某甲按照被告人殷某提供的银行帐号和用户名给相关人员转款结算卷烟款。被告人殷某联系好买主后，自己没直接送货的，亦安排被告人周某乙或被告人周某甲将卷烟送往指定地点，贩卖给他人牟利。2012年7月13日至2013年3月，被告人殷某从武汉市购进833270元的黄鹤楼、中华等卷烟，

㈡被告人蔡某非法经营的事实

2012年上半年，被告人蔡某通过他人介绍与被告人殷某认识后，双方银行结算总额为301275元，其中借支和其他款项共计15340元，烟款总额为285935元，获利10000元。

㈢被告人袁某、张某甲、田某的事实

被告人袁某于2012年2月16日取得武汉市烟草专卖局武昌区分局的烟草专卖零售许可证，经营场所位于武昌区紫阳街中山路586号。被告人袁某与被告人殷某通过银行转账结算的总额为798510元，其中借支198000元，烟款是600510元。

被告人张某甲于2009年起至2013年办理了恩施市烟草专卖零售许可证，并在恩施沙湾经营“红梅烟酒店”。2010年被告人张某甲与被告人殷某相识，在殷某处拿烟款总额为85132元。

被告人田某的前妻兰某于2012年4月12日取得恩施市烟草专卖局的零售许可，兰某在恩施市解放路经营“精品烟店”。被告人田某与前妻兰某一起经营管理“精品烟店”时，从2012年上半年开始，到殷某处进烟款总额为61860元。

原判认为，被告人殷某、周某甲、周某乙在未取得烟草专卖零售许可证期间经营卷烟，从武汉市购进452640元的黄鹤楼、中华等卷烟，其行为属情节特别严重，构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人殷某组织货源、联系买主，掌控非法获利，起组织、决定作用，是主犯，被告人周某甲、周某乙多次听从安排，接送货物、记账、结算账款，起辅助、次要作用，是从犯，依法对被告人周某甲、周某乙适用减轻处罚。被告人周某乙于2013年3月11日、被告人周某甲于2013年3月20日分别到宣恩县公安局自动投案，在庭审中对指控的事实均没有否认，但以他们的行为不构成犯罪而辩解，故二被告人的行为亦属自首，依法均予以减轻处罚。被告人殷某在被告人周某甲于2012年7月13日办理烟草专卖零售许可证后，从武汉购进833270元的卷烟，根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，被告人殷某从非指定烟草部门进货的行为，属超地域经营的行为，不宜按照非法经营罪处理。

被告人蔡某未取得烟草专卖零售许可证，给被告人殷某批发285935元的卷烟，被告人蔡某经营卷烟的行为属情节特别严重，构成非法经营罪。被告人蔡某的辩护人以171990元转款不应认定为违法交易数额及犯罪情形不是特别严重的辩解观点，与庭审查明的事实及法律规定不符，不予支持。被告人蔡某于2013年8月9日到宣恩县公安局自动投案，并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述自己的犯罪事实，被告人的行为应当认定为自首，依法予以减轻处罚。

被告人袁某批发600510元的卷烟给被告人殷某。但被告人袁某办理了烟草专卖零售许可证，给被告人殷某批发卷烟的行为，根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，属于超范围经营的行为，不构成非法经营罪。故公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。

被告人张某甲非法经营卷烟的数额为85132元。但被告人张某甲持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草部门进货的行为，根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，属超地域经营的行为，不构成非法经营罪。故公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。

被告人田某非法经营数额为61860元。被告人田某与其前妻共同持有烟草专卖零售许可证，共同经营门市部，从非指定烟草部门进货的行为，根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，属超地域经营的行为，不构成非法经营罪。故公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。

综上，根据案件事实，结合各被告人的量刑情节，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第㈠、㈡项之规定，判决如下：一、被告人殷某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；二、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；三、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金20000元；四、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；五、被告人袁某无罪；六、被告人张某甲无罪；七、被告人田某无罪；八、被告人殷某、周某甲、周某乙的违法所得30000元，被告人蔡某的违法所得10000元，均依法上缴国库。

殷某上诉提出：1、上诉人申请办理烟草专卖零售许可证期间，恩施烟草部门从2012年4月已经向上诉人配送卷烟，许可上诉人经营。因此自2012年4月以后上诉人经营卷烟的行为不应认定为犯罪。2、原判认定事实错误，本案没有充分证据证明452640元全部为上诉人购进卷烟所支付的款项，原判没有将借款与烟款严格进行区分。3、原判对上诉人量刑过重，有失公平。原判认定被告人蔡某犯罪金额为285935元，判处其有期徒刑一年；而上诉人在犯罪金额尚存疑问的情况下却获刑五年。请求二审予以改判。

其辩护人所提辩护意见与上诉理由相同。

经审理查明：

㈠原审被告人殷某、周某甲、周某乙非法经营的事实

原审被告人殷某与周某甲于2009年12月31日登记结婚，婚后双方定居于恩施市，2012年5月16日周某甲经湖北省恩施市工商行政管理局的批准办理了个体工商户营业执照，经营地址为恩施市航空路58号，经营范围为日用百货、卷烟、乳制品零售。2012年1月至2012年7月12日，殷某在武汉市购进228325元的卷烟，其中：在原审被告人袁某处购进139540元的卷烟，在原审被告人蔡某处购进88785元的卷烟。周某甲于2012年7月13日获得恩施市烟草专卖局的许可，办理了烟草专卖零售许可证。2012年4月恩施市卷烟营销部开始为周艳萍配送卷烟，2012年4月1日至10月31日，共计配送卷烟的金额为34778元。殷某在武汉市进货后，通过客车运至恩施，电话联系周某乙或周某甲，在恩施高速路口将购进的卷烟运往恩施市舞阳办事处金子坝村麻场组租住屋存放，周某甲按照殷某提供的银行帐号和用户名给相关人员转款结算卷烟款。殷某联系好买主后，或者自己直接送货，或者安排周某乙或周某甲将卷烟送往指定地点，贩卖给他人牟利。其中：贩卖给恩施市的张某甲85132元的卷烟，贩卖给恩施市的田某61860元的卷烟，贩卖给宣恩县的向某47155元的卷烟。

2013年3月5日，民警在恩施市舞阳办事处金子坝村麻场组殷某租住屋扣押黄鹤楼等卷烟16.4条，价值7930元，经鉴定，被扣押的卷烟均是真烟。

案发后，周某乙于2013年3月11日、周某甲于2013年3月20日分别主动到公安机关交待相关问题。殷某被公安机关扣款12481元，周某甲给公安机关退款50000元。

另查明：殷某于2010年7月2日和2013年2月1日两次被武汉市烟草专卖局以不能出示烟草专卖品准运证被行政处罚。殷某、周某甲、周某乙共同犯罪的违法所得为30000元。

㈡原审被告人蔡某非法经营的事实

2012年上半年，原审被告人蔡某通过他人介绍与殷某认识后，双方银行结算总额为301275元，其中借支和其他款项共计45340元，烟款总额为255935元，获利10000元。案发后，蔡某于2013年8月9日到宣恩县公安局自动投案。蔡某被公安机关扣款20000元。

㈢原审被告人袁某、张某甲、田某的事实

原审被告人袁某于2012年2月16日取得武汉市烟草专卖局武昌区分局的烟草专卖零售许可证，经营场所位于武昌区紫阳街中山路586号。袁某与殷某通过银行转账结算的总额为798510元，其中借支308900元，烟款489610元。案发后，袁某于2013年7月4日投案，被公安机关扣款70000元。

原审被告人张某甲于2009年起至2013年办理了恩施市烟草专卖零售许可证，并在恩施沙湾经营“红梅烟酒店”。2010年张某甲与殷某相识，在殷某处拿烟总额为85132元。

原审被告人田某的前妻兰某于2012年4月12日取得恩施市烟草专卖局的零售许可，兰某在恩施市解放路经营“精品烟店”。田某与兰某一起经营管理“精品烟店”时，从2012年上半年开始，到殷某处进烟总额为61860元。

上述事实，有如下证据予以证实：

1、被告人供述与辩解

⑴被告人殷某供述证实，2012年4月到2013年3月，在武汉拿货，坐客车带到恩施，岳父周某乙在恩施七里坪高速公路出口接。烟卖给恩施和宣恩个别人。2013年10月18日供述证实，与袁某、蔡某、张某丙交易中主要购买黄鹤楼、中华烟，在张某丙那里还买酒和茶叶，都是通过银行转款结算，与袁某、张某丙还借过款，找袁某借了几十万元，具体数额记不到了，都通过银行转账还清了的。在张某丙处拿的烟没有一次是超过一件的。与蔡某经济往来主要是买烟，2013年1月16日那笔4340元是帮蔡某补的罚款。二审开庭供述：殷某与袁某交易明细中，20100元、10800元、30000元为归还借款。周某甲与袁某交易明细中，30100元、两笔19800元、10300元、17000元、26000元为归还借款。一审第一次开庭以及二审开庭均供述：周某甲与蔡某往来账户上2012年4月10日的10000元、4月11日的20000元为归还借款。

⑵被告人周某乙供述证实，殷某将烟带到恩施的班车后，很多时间都是周某甲去恩施七里坪高速公路出口接的货，他身体好的时候也帮他们的忙。一般是女婿殷某安排，叫他送到指定地点，基本没存货。恩施市大十街的一家烟店送过一件烟，2012年7、8月份，周某甲负责记记账收钱；恩施市机场路大唐酒店送过一件烟；2013年3月初，帮忙往宣恩的中巴车上送98条软蓝黄鹤楼烟；其余的都是周某甲送的。2012年11月至12月25日前后，给利川市龙泉大道1号陈景恩、吴姐送了两次，每次一件。送到利川陈景恩的烟钱也是殷某、周某甲结账的。从笔记本封面数第8页至11页有部分是他本人记的，其余的是女儿周某甲记的。

⑶被告人周某甲供述证实，殷某倒卖卷烟，她帮殷某收款、付款，有时也帮忙送货。2012年秋天，10条软蓝黄鹤楼，每条125元，发到宣恩，总价1250元，钱打到她的卡上的。殷某买卖卷烟留的账号是她的银行卡，拿烟的人将烟款打到卡子上，有一两次她直接到指定的经营点或住处收货款，她按殷某的要求把款打到武汉人的卡上，或者直接将烟款打到殷某的卡上由殷某付款。给袁某先后打了二、三十万烟款，给蔡某和张某丙各打了几万块钱的烟款。从账本的封面起第12页至13页是她记的，其中12页下面的第7笔是殷某记的，每笔帐都是真实的。

⑷被告人袁某供述证实，2012年，殷某第一次在她那里拿了一件蓝黄鹤楼烟，钱打到她卡上的，双方有过十多次生意。数量以转款记录为准。总共往来账款是798510元，借款198000元。二审开庭供述：与殷某、周某甲的账户往来中，10800元、30000元、10300元、两笔19800元为归还借款，20100元、30100元、17000元、26000元记不清楚了，可能是归还借款。

⑸被告人蔡某供述证实，与殷某没有其余账务往来，都是做烟生意，都是通过建行的银行卡结算，第一次是2012年上半年，一个多蓝黄鹤楼。具体做了几多次记不到了。两张银行卡，一张是以公公邹金和的名字开的账户往来总额为171990元，一张是以蔡某的名字开的账目户往来总额为129285元；2013年2月3日的11000元是殷某借后还的款。一审第一次开庭以及二审开庭均供述：除了11000元外殷某肯定还有借款，因时间太久，记不清楚具体的次数和数额。

⑹被告人张某甲供述证实，2012年在殷某那里进的黄鹤楼卷烟。卷烟门市部叫红梅烟酒。一次三件蓝黄鹤楼，128元一条；一次三件差2条还是3条，156元一条；一次二件，154元一条；一次一件，156元一条；一次70条，155元一条；一次一件硬黄鹤楼，179元一条；还有一部分其它的烟。双方通过电话联系，烟卖了再给殷某付款，有时殷某送货，有时殷某岳父送货。2012下半年的一天，曾到殷某租住屋取货，40多条，320元一条的盖珍黄鹤楼。获利3000多块钱。

⑺被告人田某供述证实，2012年在殷某那里进的黄鹤楼卷烟。在与殷某电话联系后，殷某的岳父、岳母送的货，收的款，货款是以现金的形式结账。门市部叫精品烟店，是爱人兰某办的证，一般是兰某守铺子，他负责进货。殷某账本上田某的名字都是属实的。一共60000多块钱的烟，获利3300元。

2、证人证言

⑴证人满某证言，证实发现该案的具体经过以及将该案移交给公安机关；⑵证人杨某、雷某、叶某、汪某、李某甲、张某乙、吴某等证人均证实，从殷某的铺子里拿过烟；⑶证人向某的证言证实，他与殷某的联系业务用的电话号码是155××××8598。从殷某那里进了五次货。第一次2012年9月，黄鹤楼软蓝10条，1200元；第二次2012年12月，软蓝黄鹤楼65条，8255元；第三次2013年1月，黄鹤楼软蓝100条，12700元；第四次2013年2月，黄鹤楼软蓝100条，12500元；第五次2013年3月2日上午，黄鹤楼软蓝100条，12500元。每次业务都是与殷某和周某甲电话联系后，由客车带货，通过银行转账付款；⑷证人李某乙（系被告人周某乙之妻）的证言证实，从恩施市舞阳办事处金子坝村麻场组租住屋，被搜查出的烟是女儿周某甲、女婿殷某开铺时没卖完的烟；⑸证人张某丙的证言证实，2011年下半年开始，殷某从恩施把盖珍黄鹤楼卖给她，她给殷某打过两次款。2012年1月后，殷某就到她门市部买烟和酒的次数比较多。一般都是先给殷某发货，殷某再把款打到她卡号上，买酒的钱最多不超过五万元，其余都是烟款。烟的主要品牌是黄鹤楼。再就是殷某借了三、四次现金，不超过10万元。卖给殷某的烟带有批发性质，在烟草公司的批发价上加几块钱。每次都不会超过50条。殷某、周某甲打的款565280元除了借的钱和酒钱不超过10万元，其余的都是烟款；⑹证人杜某（客车司机）证言证实，他是宣恩到恩施的客运司机，车牌号为鄂Q×××××，2013年3月2日上午10多钟，在恩施污水处理厂，一个男的开着黑色比亚迪小轿车要他带两个纸盒到宣恩，纸盒上联系电话是155××××8598，他车刚到车站就被查获了。经检查纸盒装的是黄鹤楼香烟98条。（7）证人兰某证实，她与田某离婚后，仍然在一起生活，一起经营卷烟生意，办理了卷烟销售许可证，与殷某卷烟往来具体数额她不清楚。

3、鉴定意见。鄂烟认（2013）第133号卷烟价格认定书、卷烟价格鉴定结论书，证实从恩施市舞阳办事处金子坝村麻场组殷某租住屋扣押黄鹤楼等卷烟价值7930元，且都是真烟。

4、勘验、检查笔录。现场勘查笔录一份，证实殷某、周某甲等人将卷烟存放于恩施市金子坝村麻场组向成双出租房二楼房间内。

5、物证。⑴笔记本一本，证实被告人殷某、周某甲、周某乙对往来销售卷烟情况分别作的详细记载；⑵手机三部、银行卡六张，证实被告人殷某、周某甲用于联系作案的工具、以及用于相互转账结算的银行卡。

6、书证。⑴户籍证明七份，证实被告人殷某、周某甲、周某乙、蔡某、袁某、张某甲、田某的基本情况与起诉书所列的一致；⑵烟草专卖零售许可证复印件一份，恩施市烟草专卖局的证明一份：证实周某甲办理了恩施市烟草专卖零售许可证；⑶行政处罚决定书二份、湖北省暂扣款物票据复印件、查获经过等证据，证实被告人殷某于2010年和2013年两次被武汉市烟草买卖局处罚的事实；⑷殷某账户交易明细、周某甲账户交易明细、袁某账户交易明细、蔡某账户交易明细、张某丙账户交易明细，证实殷某、周某甲通过银行账户与被告人袁某、蔡某、以及张某丙账目往来详细结算款项；⑸检查笔录、扣押物品清单、搜查笔录，证实从恩施市舞阳办事处金子坝村麻场组殷某租住屋扣押黄鹤楼等卷烟以及用于作案的工具手机、银行卡、笔记本；⑹证据提取单八份，证实被告人周某乙到客车上取货的事实以及鄂Q×××××号客车送货给宣恩县向某的事实；⑺宣恩县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存通知书，证实客运司机杜某车内带有两个纸箱共计98条香烟，接收人的联系号码为：155××××8598的具体事实；⑻存款凭条三份，证实向某购烟后分三次给被告人周某甲打款的事实；⑼恩施卷烟营销部零售客户销售汇总查询单一份，证实周某甲于2012年4月至2012年10月31日在恩施市卷烟营销部进烟的数额为34778元；⑽湖北省罚没收入票据复印件，证实被告人殷某被扣款12481元，被告人周某甲退款50000元，被告人蔡某被扣款20000元的事实；⑾门面转让协议一份，证实周某甲于2012年10月27日将航空路58号门面转让给陈俊家；（12）到案经过，证实被告人蔡某于2013年8月9日到公安机关投案。被告人袁某于2013年7月4日投案；被告人田某在其前妻兰某打电话后，至其经营的门店随公安民警到案。

上述证据均经过庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。

关于原判认定的事实，结合殷某提出的上诉理由，本院分析评判如下：

关于殷某上诉提出自2012年4月以后上诉人经营卷烟的行为不应认定为犯罪的理由。本院认为，殷某、周某甲申请办证期间烟草公司即开始为其配送卷烟，属于烟草部门经营管理中的不规范行为，并非默许其经营，该事实不影响对其行为性质的认定，但在量刑时应当酌情考虑。因此，该上诉理由本院不予支持。

关于原判认定殷某在张某丙处购进83415元的卷烟。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第26条规定，无烟草专卖批发许可证的单位和个人，一次销售卷烟50条以上的，视为无证从事卷烟批发业务。经审查全案材料，张某丙的证言与殷某的供述均证实殷某在张某丙处每次拿烟不超过50条，而张某丙未被追究刑事责任，因此，该83415元不宜认定为殷某的犯罪金额。

关于原判认定殷某在袁某处购进250440元的卷烟、在蔡某处购进118785元的卷烟。经审查，本案现场查获的卷烟价值仅仅七千余元，犯罪金额完全从账上数字来认定，计算方法为账户往来数减去还借款数。关于还借款数，袁某供述，2012年1月至12月总数为19万余元。殷某对此供述总数为几十万元。一审开庭时殷某虽然供述了借款的明细，但是与袁某的供述不一致，原审没有就此逐笔进行质证。尔后殷某多次辩称袁某、蔡某所述数额不实。二审讯问殷某时，其供述烟款只有十来万，其余都是借款。故此，本案被告人犯罪金额的认定存在疑义。鉴于此，本院按照二审开庭质证时各被告人的供述，结合卷宗材料中各被告人原有供述，认定：殷某在袁某处购烟金额为139540元，在蔡某处购烟金额为88785元，殷某、周某甲、周某乙非法经营的数额为228325元。蔡某非法经营的数额为255935元。殷某提出的原判认定事实错误，没有充分证据证明452640元全部为购进卷烟所支付款项的上诉理由以及原判量刑过重的上诉理由本院予以支持。

综上，本院认为，原审被告人殷某、周某甲、周某乙在未取得烟草专卖零售许可证期间经营卷烟，从武汉市购进228325元的黄鹤楼、中华等卷烟，其行为构成非法经营罪，属情节严重。原审被告人蔡某未取得烟草专卖零售许可证，给殷某批发255935元的卷烟，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重。原判虽然对于犯罪金额认定不当，但是定罪准确，主从犯划分恰当，对于周某甲、周某乙、蔡某自首情节的认定符合法律规定。原判根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，对于殷某、周某甲、周某乙办理烟草专卖零售许可证后的行为不以犯罪论处以及对于袁某、张某甲、田某宣告无罪均是正确的。原判认定殷某、周某甲、周某乙的违法所得为3万元，但是对于周某甲、周某乙判处的罚金数额均低于3万元，不符合法律规定。鉴于上诉不加刑原则，二审不能增加罚金数额，故本院对此不予变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00052号刑事判决的第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；被告人袁某无罪；被告人张某甲无罪；被告人田某无罪；被告人殷某、周某甲、周某乙的违法所得30000元，被告人蔡某的违法所得10000元，均依法上缴国库。

二、撤销宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00052号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即：被告人殷某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金20000元。

三、上诉人（原审被告人）殷某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月7日起至2014年12月6日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）

四、原审被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月19日起至2014年11月18日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）

五、原审被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴任荣

审　判　员　　唐登洲

代理审判员　　滕　辉

 

二〇一四年十一月四日

书　记　员　　李　敏

 

林某甲非法经营二审刑事判决书

福建省福州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）榕刑终字第741号

公诉机关福清市人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某甲，男，1976年7月25日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，系宜信普惠（北京）信息咨询有限公司福清分公司负责人，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月26日被取保候审。

辩护人王忠钦、林建，福建闽天律师事务所律师。

福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人林某甲犯非法经营罪一案，于2014年6月23日作出判决。宣判后，被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林姬、代理检察员彭祥锋出庭履行职务，上诉人林某甲及其辩护人林建、王忠钦到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：宜信公司下辖宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称宜信普惠公司）、宜信惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称宜信惠民公司）、宜信普诚信用管理（北京）有限公司（以下简称宜信普诚公司）等子公司。其中，宜信普惠公司经营范围为经济贸易咨询、会计咨询、投资管理、投资咨询；宜信惠民公司经营范围为投资管理、投资咨询、企业管理咨询等；宜信普诚公司经营范围为企业信用的征集、评定，企业、个人信用管理服务、投资管理等。在经营过程中，宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的贷款人或借款人，并帮助办理借款手续；宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的投资人或出借人，并提供还款管理服务；宜信普诚公司居间出具信用审核意见。三个公司分别向贷款人或借款人，收取咨询费、服务费、审核费，三项费用合计月费率约0.6%左右。贷款人或借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》。投资人或出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信普惠公司的法定代表人唐某甲以个人名义与贷款人或借款人签订《借款协议》，借款人民币1万元至50万元不等。所借款项，从唐某甲的银行账户汇入贷款人或借款人的银行账户，并经贷款人或借款人同意和授权，唐某甲将借款本金数额在扣除替贷款人或借款人，应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后，由唐某甲将剩余款项支付到贷款人或借款人的专用银行账户。之后，贷款人按照等额本息还款的方式，每个月需支付约1%左右的利息，将所要还贷的钱存入本人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司即广州银联网络支付有限公司负责按期扣划及代收付。期间，唐某甲又分别与多名投资人或出借人签订《债权转让及受让协议》，将其对单个或多名贷款人或借款人享有的债权分成多份转让给不同投资人或出借人，承诺预计债权年收益率在12％左右，投资人或出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议负责，将该款项划转给唐某甲。

2012年3月19日，被告人林某甲受聘于宜信普惠公司，担任个贷营销中心福清地区营业部经理。2012年6月8日，宜信普惠公司福清分公司（以下简称宜信普惠福清分公司）在福清市音西街道创元国际酒店2号楼六层成立，法定代表人系季某甲，该公司由被告人林某甲实际负责管理。宜信普惠福清分公司成立前后，通过互联网招聘了林某乙、吴某甲、张某甲、黄某甲（均另案处理）等多名员工，并进行了相关业务培训。2012年6月26日，该公司正式对外营业。被告人林某甲负责宜信普惠福清分公司的经营管理。黄某甲担任客服主管，带领多名客服专员，负责收集把关客户的借款申请材料，并上报宜信普惠公司。林某乙、吴某甲、张某甲担任团队经理，分别带领多名业务员，负责团队的业务工作。由业务员在福清、平潭、长乐、莆田等地，发放宜信简章的宣传单及名片，招揽客户至宜信普惠福清分公司。由宜信普惠福清分公司的行政客服专员提供信息咨询，收集客户材料，协助客户办理相关手续。至2012年7月25日，王某乙、蔡某甲等32名客户通过宜信普惠福清分公司共借款人民币159.5万元。宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司收取各项费用共计人民币45.46万余元，合同金额共计人民币204.96万余元。2012年7月26日，被告人林某甲向福清市公安局投案，如实供述上述事实。

原判认定上述事实，有公诉机关向法庭提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、营业执照及组织机构代码证证明了宜信普惠福清分公司系非法人企业，法定代表人季某甲，成立于2012年6月8日。经营范围为经济贸易咨询、会计咨询、企业管理咨询、投资管理、投资咨询。

2、企业法人营业执照证明了①宜信普惠公司，法定代表人唐某甲，成立于2011年3月3日。经营范围为经济贸易咨询、会计咨询、企业管理咨询、投资管理、投资咨询、劳务派遣。②宜信普诚公司，法定代表人田某甲，成立于2011年2月17日。经营范围为企业信用的征集、评定、企业、个人的信用管理服务、投资管理、劳务派遣、经济信息咨询。③宜信惠民公司，法定代表人田某甲，成立于2002年12月9日。经营范围为投资管理、投资咨询、企业管理咨询、企业策划、经济贸易咨询等。

3、宜信简章主要证明，简章介绍了宜信是中国领先的从事个人信用贷款咨询与管理的专业性服务平台，在中国率先推出‘个人对个人’的信用贷款和财富管理服务，以及申请贷款所需要的材料等。

4、业务名片证明，名片上主要体现了无需抵押担保，无需贷前费用，最快两天放款，最高50万元等内容。

5、聘用函证明了宜信普惠公司于2012年3月19日聘用林某甲担任个贷营销中心福清地区营业部经理。

6、宜信借款服务申请表、申请合约等资料证明了客户填写借款服务申请表的情况，并与宜信公司达成协议，由宜信公司提供借款信息咨询、协助办理相关手续等情况。

7、信用咨询及管理服务协议证明了甲方曾某甲、蔡某甲、孙某甲、余某甲、郑某甲等人分别与乙方宜信普惠公司、丙方宜信普诚公司、丁方宜信惠民公司签订了四方协议：1）甲方有一定的资金需求；2）乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续；3）丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；4）丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易，以及还款管理等服务。并规定，对于乙、丙、丁三方向甲方提供的上述服务，甲方同意在获得《借款协议》约定的借款资金的当日向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费，向丁方支付服务费。其中，①咨询费是指乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续并成功获得借款而由甲方支付给乙方的报酬；②审核费是指因丙方为甲方实现成功借款审核意见而由甲方支付给丙方的报酬；③服务费是指因丁方为甲方提供出借人推荐并在甲方成功获得借款后而由甲方支付给丁方的报酬。咨询费、审核费、服务费由甲方授权出借人在向其提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的咨询费、审核费及服务费数额由出借人代为支付给乙方、丙方、丁方。

8、借款协议证明，由客户王某乙、曾某甲、蔡某甲、孙某甲、余某甲、郑某甲等人作为借款人分别与出借人唐某甲签订的借款协议，约定借款本金数额、月偿还本息数额、还款分期月数；付款方式为网上银行汇款，由出借人唐某甲通过网上银行汇款方式将款项汇入约定的借款人专用账号中；协议签署后，经借款人同意及授权出借人唐某甲将借款本金数额在扣除代替借款人应交纳给宜信普惠公司的咨询费、宜信普诚公司的审核费及宜信惠民公司的服务费后的剩余款项支付到借款人专用账号中。

9、委托扣款授权书证明了曾某甲、蔡某甲、孙某甲、余某甲、郑某甲与宜信普惠公司、宜信普诚公司及宜信惠民公司签署了《信用咨询及管理服务协议》，根据协议的约定，他们委托并授权宜信惠民公司委托合作机构从他们所属银行账户中扣划以上协议约定的所有相关款项金额。

10、债权转让及受让协议证明了唐某甲于2012年7月10日将其对蔡某甲的债权人民币38357.59元分成六笔转让给邹某甲、孙某乙、成某甲等六人，该六人须在2012年7月15日将上述对价款项支付到唐某甲指定的账户，款项到账之日债权转让即生效，受让人有拒绝的权利。

11、出借咨询与服务协议证明了2012年11月3日由孙某乙与宜信惠民投资管理（北京）有限公司约定，由孙某乙对宜信惠民公司服务中的《借款协议》下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，而完成资金的出借。孙某乙委托宜信惠民公司将其银行账户中的资金按时划转给债权转让人。

12、银行交易流水账证明了唐某甲于2012年7月19日汇入王某乙账户人民币2万元，宜信惠民公司委托第三方支付公司广州银联网络支付有限公司按月从客户王某乙签约的建行账户扣还贷款（借款）本息的事实。

13、中国人民银行福清市支行《关于宜信普惠咨询公司相关问题的答复意见》证明，2013年9月4日，福清市公安局派员到福清市支行了解宜信普惠咨询公司对外业务是否符合金融规定的问题。福清市支行认为：（1）福清市支行尚未掌握网络信贷相关政策法规材料。（2）网络信贷在资金需求方与资金供给方之间提供了有别于传统银行业的新渠道，是金融产品和服务方面的创新，弥补了传统金融业的不足。福清市支行尊重线上平台操作的P2P网络信贷创新精神。宜信普惠咨询公司在资金需求方与资金供给方之间充当角色、资金来源及利率执行等情况以侦查掌握的情况为准。（3）福清市支行从未对宜信普惠咨询公司经营范围出具行政许可。

14、《代收代付业务相关说明》、中华人民共和国支付业务许可证、营业执照、《“通联通”账户支付业务合同》、《账户支付业务注册登记表》、名称变更通知、说明、《代收业务合作协议书》等证据证明，宜信惠民公司的代收代扣业务是委托第三方支付公司即广州银联网络支付有限公司负责代收付。另外，第三方支付公司还规定代收付合作的商户必须为企业法人客户，不予自然人进行业务合作等情况。

15、还款记录、回款记录等证据证明了相关借款人的还款、出借人的回款等情况。

16、放款统计表证明了林某甲、林某乙、吴某甲确认了王某乙、蔡某甲等32名客户的放贷金额及合同金额。

17、福建鑫玉融会计师事务所专项审核报告证明，王某乙、蔡某甲等32名客户通过宜信普惠福清分公司于2012年7月1日至7月31日期间，办理的借款合同金额为人民币2049601.74元。

18、福清市公安局扣押物品清单证明了侦查机关从被告人林某甲处查扣到宜信普惠福清分公司营业执照、机构代码证、宜信简章等；从吴某甲、林某乙处各扣押了笔记本电脑一台。

19、现场照片证明了宜信普惠福清分公司位于福清市音西街道创元酒店6楼。

20、抓获经过证明了2012年7月26日，被告人林某甲向侦查机关投案的情况。

21、户籍证明证实了被告人林某甲的基本身份情况。

22、证人王某乙的证言证明，经朋友介绍，宜信普惠公司福清分公司有对外贷款业务。2012年7月2日左右，他提供了身份证、工作证、房产证、六个月的银行流水账、社保卡等复印资料到该公司申请贷款，贷款额度为人民币20万元至50万元。7月18日左右，该公司工作人员告诉他只能贷款2万元，月利息为1.5分。他便与对方名叫唐某甲的人签订了借款协议，后该公司把2万元汇到他银行账户。约定他每个月15日要把本金和利息归还，贷款期限一年，总额要归还人民币22308.98元。

23、证人余某乙的证言证明，他看到宜信公司的宣传单后联系了该公司的业务员，并于2012年7月初左右，贷款12万元。当时与一个名叫唐某甲的人签订了借款合同，约定他每个月还款4227.66元，期限为48个月，每个月15日对方会从他的银行账户自动扣款。

24、证人陈某丙的证言证明，宜信公司工作人员林某丙到他单位宣传，宜信公司可以无抵押给个人办理贷款。2012年7月25日17时许，他到宜信公司把需要的材料交给了林某乙，准备办理贷款。

25、证人陈某丁的证言证明，2012年7月25日下午，他与宜信公司的业务经理王某丙接洽，准备贷款50万元。约定月利率1.3％至2％之间，贷款期限三年，每个月按等额本息方式还款。他按要求提供了营业执照、房产证、车辆行驶证等财务证明，王某丙称这些材料要报北京总公司审核，之后他签了一份申请表。

26、证人孙某乙的证言证明，她在宜信普惠信息咨询（北京）有限公司投资10万元，并与该公司签订了合同，将10万元出借给该公司，利息10%不含手续费。

27、证人严某甲的证言证明，她在宜信普惠公司服务部工作，平时主要负责接听电话、接待、复印材料、操作电脑等工作。该公司办理小额信用贷款，客户来公司贷款，只需要提供身份证明、工作证明、收入证明、住址证明等材料，不需要抵押、担保，便可贷款人民币1万元至50万元，费率在1.4分至2.5分之间，费率调整主要是看客户提供的材料情况、财力证明等，每月按照本金及利息等额还款。然后将客户提供的材料报北京总公司，由他们决定放贷的额度。公司就是通过发传单、打电话、发信息等方式进行宣传，宣传单上有联系电话，有需要贷款的客户就会直接与公司联系。另外，公司的外勤人员会随机与客户直接打电话或发信息，有的客户刚好要贷款就会和公司联系。她认为是以公司的名义进行对外放贷的，目前公司已办理100多笔业务，她共接待了10多名客户。

28、证人吴某丙的证言证明，2012年6月21日他到宜信普惠公司担任客服专员。主要负责接待服务经理联系好后到公司的客户，对他们进行详细具体情况的讲解，解答客户的一些咨询，如果客户同意贷款，他就协助客户填写申请资料，然后把材料发到北京总公司，如果总公司同意给客户贷款，经理就联系客户，他再协助客户填写合同。

29、证人凃某甲的证言证明，她于2012年6月26日到宜信普惠公司从事客服工作，主要职责是负责接待客户并呈报贷款审批手续。公司团队经理负责与客户进行沟通，而客户到公司后则由客服人员进行接待，并负责将客户的相关贷款信息录入、扫描上传到公司内部贷款审批系统。客户如果有贷款需求的，需提供个人信用报告、工作证明、身份证、收入证明等材料给公司，公司受理后会将客户的贷款信息报给北京总公司，北京总公司审批后与客户签订合同，再由北京总公司的理财部直接将款汇入客户指定的银行账号。然后客户按照等额本息法进行还贷，银行每个月会从该账户内自动划款。她共呈报了16笔贷款审批业务，已全部放款。

30、证人吴某丁的证言证明，他于2012年5月份被宜信普惠公司录用并参加了培训，在公司他从事的是内勤工作，日常主要负责接待客户，将客户填写的表格通过系统软件提交到北京宜信普惠信息咨询总公司审批。他知道公司是从事贷款方面的业务，充当出借人与借款人之间的桥梁关系。

31、证人吴某戊的证言证明，她是内勤，主要负责接待客户，向客户说明办理业务所需要的材料。

32、证人郑某乙的证言证明，他担任宜信普惠福清分公司业务经理，负责对外发展有借款需求的客户，团队经理是林某乙，公司主要是为社会上有借贷需求的人群提供咨询服务，从中收取中介费。他已办成了六笔业务，共计人民币47万元。

33、证人吴某戌的证言证明，他于2012年5月30日到宜信普惠福清分公司工作，担任客户经理，团队经理是林某乙。他共办成三笔业务，共计人民币18万元。

34、证人郭某甲的证言证明，他于2012年6月15日到宜信普惠福清分公司担任客户经理，组长叫吴某甲。他主要的工作是发放公司的宣传单以及名片，名片上印有他的名字和联系电话，有需要贷款的客户就会主动联系他，他会告诉客户所需要的材料和公司的地址。客户到公司后由内勤接待办理业务。他完成了三笔合同，共计人民币12万元。

35、证人陈某丁、周某甲、王某丙的证言均证明，他们是宜信普惠福清分公司的客户经理，平时的工作是发放公司的宣传单以及名片，有需要贷款的客户就会主动联系他们，他们会要求客户提供相关资料，将资料转交给公司服务部提交给北京总公司审核。

36、证人陈某戊、张某丙、苏某甲、倪某甲、林某戊、宁某甲的证言均证明了他们是宜信普惠福清分公司的业务员，平时负责发放宣传单和名片，吸引有需要贷款的客户。

37、证人廖某甲的证言证明了其于2012年5月2日到宜信普惠福清分公司负责购买物品、后勤保障等工作。只知道该公司是信贷中介。

38、证人薛某乙的证言证明了其系宜信普惠福清分公司行政文员，负责公司工作人员考勤，在公司里面保管公共物品。

39、证人林某乙的证言证明，他是宜信普惠福清分公司的团队经理。2012年6月26日，宜信普惠福清分公司正式对外营业，法定代表人季某甲，季某甲亦系宜信普惠信息咨询（北京）有限公司华东地区的经理，所以他只是偶尔到宜信普惠福清分公司看一下管理情况，该公司的实际管理人是林某甲，总经理的下级管理层就是团队经理人，分别有他和吴某甲、陈某林、张某甲。团队经理的下级管理层是公司的客户经理。四个团队经理分别带四个团队的客户经理，每个团队的客户经理都在6至10个人。公司开展的业务主要是通过客户经理到社会上去联系需要贷款的客户，如果客户需要贷款，必须提供相关资料，并填写申请表，然后公司就会将上述材料转到北京总公司，北京总公司会对贷款客户提供的资料进行审核，如果审核通过就会给客户发放贷款，宜信普惠福清分公司负责与客户签订贷款协议。北京总公司会根据客户与宜信普惠福清分公司签订贷款协议留存的银行账号，直接将贷款金额汇入客户预留的银行账号内。利息一般是按月息1.4％至2.5％之间，客户申请到贷款后，每个月要将需要还贷的钱存入客户本人的银行账号中，北京总公司会委托银行每个月自动从客户的账户中将需要还贷的钱扣走。宜信普惠福清分公司平时会通过客户经理对外发放一些宣传名片来发展客户。他所带的团队总共发展了13个客户，发放金额人民币605000元，不含客户需要支付的利息。宜信普惠福清分公司只负责联系需要贷款的客户，提供居间平台，撮合出借人和借款人达成借款协议，代办借款申请相关手续，从中收取服务费。该公司有经过工商部门和税务部门审批，营业执照上的经营范围是经济贸易咨询、会计咨询、企业管理咨询，都是咨询类业务。并对林某甲进行了辨认。

40、证人吴某甲的证言证明，他是宜信普惠公司福清分公司团队小组的经理。福清片区包括福清、莆田、平潭和长乐。业务员主要是在这四个城市人流量大的地方发放宣传单，宣传单上有提供小额贷款的名片，名片上有具体联系方式，如果客户有贷款需求就会联系公司人员。宜信普惠福清分公司就收集这些客户的资料，通过福清分公司行政服务部的审核，将客户资料发送给宜信普惠北京总公司，由北京对这些客户信誉进行审查，如果符合条件的，北京总公司会将借款合同协议发到福清分公司行政服务部，由行政服务部门工作人员帮助与客户签订借款协议，由北京总公司安排发放贷款给客户。他带领的团队目前为止发展了39个客户，其中有10人已经取得贷款，金额有54万元。宜信普惠福清分公司提供居间平台，撮合出借人和借款人达成借款协议，从中收取服务费。该公司营业执照上的经营范围是经济贸易咨询、会计咨询、企业管理咨询，都是咨询类业务。对林某甲进行了辨认。

41、证人张某甲的证言证明，他是宜信普惠公司福清分公司团队经理，负责自己团队成员到外面发放公司宣传单及名片，吸引有贷款需求的人到公司，然后由贷款人提供相应资料，后公司行政服务部门人员会将贷款人的资料报给北京总部，北京总部审核是否发放贷款及额度，他的团队总共完成了4笔业务，金额约人民币22万元左右。宜信普惠福清分公司只提供居间平台，撮合出借人和借款人达成借款协议，公司从中收取服务费。对林某甲进行了辨认。

42、证人黄某甲的证言证明，他在宜信普惠福清分公司担任客户主管，他与服务专员吴某丙、吴某丁、严某甲、凃某甲负责指导客户填写申请表格和提供各种材料，然后把材料扫描上传到北京总公司，由北京总公司决定是否借贷给客户。如果放贷成功，公司就会向贷款人收取1.4％-2.3％左右的费用，然后贷款人再按照等额本息还清。

43、被告人林某甲的供述证明，他在宜信普惠福清分公司担任营业部经理，具体负责福清分公司日常全部事务。宜信普惠福清分公司是2012年6月8日在福清市工商局注册登记的，法定代表人季某甲，6月26日正式开业，经营场所设在福清音西街道创元酒店2号楼6层。季某甲是宜信普惠信息咨询（北京）有限公司华东区的负责人，他协助季某甲管理福清分公司的日常事务，分公司下设市场部、行政服务部。市场部下设4个团队小组，每个团队均有6-10名业务员、行政服务部待定的负责人有2个、客服经理有5人。目前公司工作人员有40人左右，大部分都是通过福清人才网、福清招聘网等网上招聘的。客户贷款额度为1万元至50万元之间，费率是1.4分至2.5分之间。客户应提供身份证、房产证、银行流水账、住址等材料，由宜信普惠公司福清分公司的行政服务部审核后，将客户资料发给北京总公司，由北京总公司对这些客户进行审查。如果北京总公司审核同意放贷后，由福清分公司通知客户到公司来签订协议。协议签订后，福清分公司会将此协议寄往北京总公司。客户要通过银行卡绑定还款，根据协议中的还款期限，每月按照等额本息的方式还款。公司有两种方式发展客户：一是由公司的业务员通过派发传单、名片、发送信息等方式宣传公司的业务范畴；二是有需要贷款的客户亲自与公司联系。公司开业至案发完成了20多笔业务，金额共计人民币120多万元。另外，宜信普惠公司有专门的理财部门，寻找有闲余资金需要理财的客户，宜信普惠福清分公司的经营范围是经济贸易咨询、投资咨询等信息咨询业务。贷款人与借款人在宜信的平台上促成交易，宜信公司分别从各自的客户中收取相关服务费。唐某甲是宜信普惠信息咨询（北京）有限公司的法人代表。宜信普诚信用管理（北京）有限公司和宜信惠民投资管理（北京）有限公司法人代表田某甲。并对林某乙、吴某甲、黄某甲等人进行了辨认。

根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；二、未随案移送的扣押物品笔记本电脑两台予以没收。

上诉人林某甲及其辩护人诉辩称：上诉人林某甲所在的公司宜信普惠公司只是从事中介服务，提供咨询，收集资料，为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，向贷款人收取中介费，其行为不具有违法性。原判认定上诉人林某甲参与非法放贷，构成非法经营罪，事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院宣告上诉人林某甲无罪。

福州市人民检察院出庭检察员意见认为，宜信集团下属宜信普惠（咨询）、宜信惠民（投资）、宜信普诚（信用）均未取得经营金融业务的行政许可，其定位是小额借贷服务平台。本质不参与借款和放款的交易行为，只提供服务性质工作。宜信平台通过唐某甲参与到资金的汇集和发放是对“P2P”的一种嫁接。是否是一种金融创新模式、是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以肯定。媒体宣传报道不能作为认定案件事实的证据，也不能作为否定指控事实的依据。请法院根据上诉人林某甲的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性，以及在案证据进行综合分析认定，依法裁判。

经审理查明：原判认定上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司，2012年6月26日正式对外营业至2012年7月25日，王某乙、蔡某甲等32名客户通过宜信普惠福清分公司共借款人民币159.5万元。宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司收取各项费用共计人民币45.46万余元，合同金额共计人民币204.96万余元等事实，有第一、二审庭审质证的证据予以证明，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

本院认为，原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持。在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。上诉人林某甲及其辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1400号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林某甲无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　晓

代理审判员　　林燕芳

代理审判员　　李平盛

 

二〇一四年十二月六日

书　记　员　　魏林津

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

 

 

田某、王某某非法经营二审刑事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）秦刑终字第148号

原公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。

上诉人（原审被告人）田某，无业。2013年4月23日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕，同年6月28日被秦皇岛市公安局山海关分局取保候审，2014年5月27日被山海关区人民法院决定逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。

辩护人马瑶，河北权智律师事务所律师。

辩护人潘双喜，河北高俊霞律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王某某，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。

辩护人梁磊，河北高俊霞律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某甲，绰号“张三”，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕。2014年12月10日被本院决定取保候审。

辩护人吕焕友，河北君德风律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王某，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。

辩护人杨英超，河北法润律师事务所律师。

原审被告人高某甲，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局取保候审。

原审被告人侯某，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区检察院批准被逮捕，同年8月16日被山海关区人民检察院取保候审。

原审被告人张某乙，无业。2103年4月14日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局取保候审。

原审被告人李某，绰号“老五”，农民。1993年7月21日，因犯盗窃罪被抚宁县人民法院判处有期徒刑一年。2013年4月11日，因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕，同年8月16日被山海关区人民检察院取保候审。

原审被告人毕某，无业。2013年4月11日，因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕，同年8月16日被山海关区人民检察院取保候审。

原审被告人孙某甲，无业。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕，同年9月3日被山海关区人民检察院取保候审。

原审被告人何某，无业。2012年11月20日，因犯寻衅滋事罪被河南省获嘉县人民法院判处有期徒刑十个月缓刑一年。2013年4月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月28日经山海关区人民检察院批准被逮捕。2014年12月10日被本院决定取保候审。

河北省秦皇岛市山海关区人民法院审理山海关区人民检察院指控原审被告人田某、王某某、张某甲、高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、王某、何某犯非法经营罪一案，于2014年6月11日作出（2014）山刑初字第33号刑事判决，原审被告人田某、王某某、张某甲、王某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市人民检察院指派检察员陈岩出庭履行职务。原审被告人田某及辩护人马瑶、潘双喜，原审被告人王某某及辩护人梁磊，原审被告人张某甲及辩护人吕焕友，原审被告人王某及辩护人杨英超，原审被告人高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、何某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人王某某在未取得任何合法手续的情况下，为获取利润，通过银行汇款的方式，多次从河南等地大量购进假冒香烟。王某某将购进的假烟转手卖给被告人张某甲、刘某（另案处理），其中卖给张某甲假冒白盒红梅牌、黄盒红梅牌、白盒白沙牌、玉溪牌、黄金叶牌、白盒七匹狼牌、红塔山牌、紫盒钻石牌等香烟90箱，获赃款140000元，卖给刘某假冒白盒红梅牌、白盒白沙牌、紫盒钻石牌等香烟260箱，获赃款281500元。被告人张某甲将从王某某处购买的假冒香烟贩卖给王东辉（因病未到案）及被告人高某甲。高某甲又将从张某甲、王东辉处购买的假冒香烟转卖，其中卖给朱建民假冒白盒红梅牌香烟约12箱，获赃款15600元；卖给崔广友、常某夫妇假冒白盒红梅牌、黄盒红梅牌、紫盒钻石牌等香烟9箱，获赃款10500元；卖给马某甲假冒白盒红梅牌、黄盒红梅牌、白盒白沙牌、白盒红塔山牌等香烟26箱，获赃款34925元。

2013年4月10日，被告人田某伙同王某某通过电话联系河南卖家购买假冒香烟。被告人王某在明知他人要求运输的物品系假烟的情况下仍然接受委托，为他人运输假烟。被告人何某在明知所运输物品系假烟的情况下，仍接受王某雇佣，与王某驾驶车牌号为豫A×××××的货车将假烟自河南运至秦皇岛。到达秦皇岛后，王某打电话联系王某某，告知其已经到达，并在京哈高速秦皇岛北出口等待王某某接货。王某某雇佣被告人侯某到达京哈高速秦皇岛北出口后，指令侯某乘坐王某、何某所驾驶的货车，将货车指引至位于抚宁县杜庄乡石庄村的卸货地点，并雇佣被告人张某乙、李某、毕某、孙某甲与侯某一起搬运分装假烟。被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲在明知该货车所运输物品系假烟的情况下仍接受王某某雇佣帮助带路、搬运。在装卸过程中，被告人王某某、王某、何某、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲被公安机关当场抓获。公安机关当场查获白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟共351箱，经鉴定，该批香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币738680元。

公安机关在张某甲位于海港区小高庄村的库房内查获红塔山牌（软经典）、玉溪牌（软）、红河牌（硬甲）、黄金叶牌（金满堂）、七匹狼牌（白）香烟共496条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币63930元。公安机关在高某甲位于山海关区后棉村和西河家园的住处内查获云烟牌（红）、钻石牌（硬特醇）、黄金叶牌（金满堂）香烟共400条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币30250元。

2012年11月20日，被告人何某因犯寻衅滋事罪被河南省获嘉县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。1993年7月21日，被告人李某因犯盗窃罪被河北省抚宁县人民法院判处有期徒刑一年。

上述事实有以下证据证实：

1、案件来源及抓获经过，证实：被告人田某、王某某、张某甲、侯某、张某乙、高某甲、李某、毕某、孙某甲、王某、何某均系被抓获归案。

2、山海关公安分局扣押清单及扣押照片，证实：2013年4月10日，侦查机关在王某的车牌号为豫A×××××红色福田厢式货车上查获钻石、七匹狼、白沙、哈德门香烟的情况。

3、河北省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价单，证实：侦查机关当场查获的13586条钻石（硬特醇）香烟价值人民币543440元；75条七匹狼（白）香烟价值5250元；3443条白沙（硬）香烟价值172150元；446条哈德门（精品）香烟价值17840元，被查扣香烟共计价值738680元。

4、河北省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实：侦查机关当场查获的75条七匹狼（白）、13586条钻石（硬特醇）、3443条白沙（硬）、446条哈德门（精品）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

5、侦查机关在王某某随身物品中查获的进货单，证实：该份进货单上记载了紫钻、白沙、哈门、白狼等香烟的品种与数量，与现场查获的香烟种类及数量基本一致。

6、秦皇岛市公安局物证鉴定所出具的文检鉴定意见书，证实：送检的进货单上黑色笔迹与送检的田某笔迹样本是同一人书写。

7、秦皇岛市公安局山海关分局扣押清单及扣押照片，证实：侦查机关查获王某某持有的冀C×××××车辆、冀C×××××车辆、冀C×××××车辆三辆涉案厢式货车、手机、身份证、银行卡、现金、存取款凭证及进货单等物品的的扣押情况。

8、山海关公安分局调取证据清单及车辆信息原始资料，证实：冀C×××××车辆、冀C×××××车辆、冀C×××××车辆三辆车的车辆信息，其中冀C×××××车辆原所有人为高某乙、冀C×××××车辆原所有人为姚某、冀C×××××车辆原所有人为张某丙。

9、证人高某乙的证言，证实：高某乙的身份证于2005年左右丢失，其并没有车牌号为冀C×××××的白色金杯厢式货车。

10、证人姚某的证言，证实：姚某的身份证于2011年丢失，其并没有车牌号为冀C×××××的白色金杯厢式货车。

11、证人张某丙的证言，证实：张某丙购买了一辆车牌号为冀C×××××的白色厢式小货车，被张某甲借用。

12、秦皇岛市公安局山海关分局搜查笔录、扣押清单及扣押照片，证实：侦查人员对被告人张某甲在海港区小高庄村存放香烟的库房进行搜查，当场扣押100条红塔山、200条玉溪、11条红河、44条黄金叶、141条七匹狼香烟及张某甲持有的车牌号为冀C×××××的福特汽车的情况。

13、河北省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价单，证实：在张某甲处查获的100条红塔山（软经典）价值7000元，200条玉溪（软）价值42000元，11条红河（硬甲）价值660元，44条黄金叶（金满堂）价值4400元，141条七匹狼（白）价值9870元，共计价值63930元。

14、河北省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实：侦查机关在张某甲车库查获的100条红塔山（软经典）、200条玉溪（软）、11条红河（硬甲）、44条黄金叶（金满堂）、141条七匹狼（白）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

15、秦皇岛市公安局山海关分局搜查笔录、扣押清单及照片，证实：侦查人员对被告人高某甲位于山海关区后棉村及山海关区西河家园35-3-4号的下房进行搜查的情况，扣押了高某甲持有的150条钻石牌香烟、25条云烟牌香烟、225条黄金叶牌香烟的情况。

16、河北省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价单，证实：在高某甲处查获的25条云烟（红）价值1750元，150条钻石（硬特醇）价值6000元，225条黄金叶（金满堂）价值22500元，共计价值30250元。

17、河北省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实：在高某甲处查获的25条云烟（红）、150条钻石（硬特醇）、225条黄金叶（金满堂）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

18、户名周某、吴某的邮政储蓄银行交易明细凭证，证实：周某、吴某在邮政储蓄银行的账户财产变动情况；王某某自2012年5月多次向周某、吴某账户汇款的情况；付某、高某丙向周某、吴某账户汇款的情况。

19、证人吴某的证言，证实：吴某系福建省云霄县东厦镇人，吴某称自己一直在村里务农，没有到中国邮政储蓄银行开过账户，身份证于几年前丢失过，后来进行了补办。

20、证人周某的证言，证实：周某系福建省云霄县东厦镇荷中村人，周某称自己一直在村里务工，没有到邮政储蓄银行办理过存折、银行卡的业务，身份证曾于五年前丢失，后来进行了补办。

21、证人岳某的证言及辨认笔录，证实：岳某是秦皇岛市邮政储蓄银行的工作人员，岳某称王某某是其客户，王某某经常在岳某工作的银行汇款，二人熟识后王某某以忘带身份证为由先后两次借用岳某的身份证进行大额汇款。岳某辨认出被告人王某某就是两次向其借用身份证汇款的人。

22、证人高某丙的证言及辨认笔录，证实：高某丙与王某某通过微信于2012年9月份认识，2012年11月至2012年12月之间，王某某以忘带身份证为由曾先后四、五次借用高某丙的身份证进行汇款，王某某每次汇完款都给他称为大哥的人打电话告知钱汇完了。高某丙能够辨认出本案的被告人王某某。

23、证人付某的证言，证实：付某与王某某系朋友关系。2012年7月份左右，王某某以忘带身份证为由曾先后四、五次借用付某的身份证进行汇款。

24、证人张某丁的证言及辨认笔录，证实：张某丁在秦皇岛百路通储运公司负责打更。2013年4月10日下午，警察在秦皇岛百路通储运公司院内抓人的时候其就在现场。被抓的人先后有两次在公司院里倒货，一次是被抓的当天，还有一次是大约半个月前的一天，每次送货的都是一辆大货车，都是一个开白色汽车的男子来接货。每次大约有5、6个人将白色纸壳箱从一辆大货车倒到两三辆白色厢式小货车上。2013年4月10日警察抓人的当天才知道箱子所装物品为假烟。张某丁辨认出被告人王某某就是每次开白色汽车来接货的男子。

25、证人孙某乙的证言，证实：孙某乙在明知是假烟的情况下，在被告人张某甲手中以44元一条的价格购进黄金叶共15条，并以50元一条的价格卖出，获利90元。

26、证人常某的证言，证实：常某丈夫崔广友于2012年9月底、10月中旬从高某甲处共购买两次假烟，以20元一条的价格购买6箱白梅、一箱50条，支付货款6000元；以30元一条的价格购买2箱黄梅，支付货款3000元。常某于2013年3月底4月初从高某甲处以30元一条的价格购买1箱紫钻，支付货款1500元。后将该假烟销售出去，获利1000元。

27、证人马某甲的证言及辨认笔录，证实：马某甲自2012年10月份起，在高某甲手中购进假烟共计26箱，总货款40000元。包括白盒白沙36元一条、共25条；白盒红塔山45元一条，共25条；黄盒红梅30元一条，共2箱，每箱50条；白盒红梅20元一条，共23箱，每箱65条。以每条加价一元的价格卖出，共盈利2000-3000元。马某甲能够辨认出本案的被告人高某甲。

28、证人刘某的证言及辨认笔录，证实：刘某从秦皇岛一个30多岁的男子手中一共购买了三次假烟。第一次是买的假白红梅烟60箱左右，每箱900余元，假紫盒钻石烟20箱左右，每箱1100元左右，共80左右箱，支付了8万多元钱。第二次是2013年3月21号左右，买了假白红梅烟一共100箱，是每箱65条的大箱，每箱1100元，支付了10万元钱。第三次是2013年4月份的一天上午，买了硬盒白沙牌香烟30箱，每箱1350余元，紫盒钻石50箱左右，每箱1100元。支付了10万元钱。刘某辨认出本案的被告人王某某就是三次卖给其假烟的男子。

29、证人马某乙的证言，证实：马某乙于2012年8月至11月期间，三次从刘某手中购买三十箱白红梅牌假烟，共支付货款38025元，转手卖出后获利约4000元。并证实，其没有从其他人手中购买过假烟。

30、绥中县公安局受案登记表、立案决定书及拘留证，证实：刘某因从事生产、销售伪劣产品行为被绥中县公安局立案的情况。

31、被告人田某的供述，证实：田某称自己没有和王某某倒卖过假烟，其得知王某某倒卖假烟后，为了从中得好处就将张某甲介绍给王某某，并因此而向二人分别借款2万元。在侦查人员向田某出示从王某某处扣押的进货单，询问是否是其书写时，田某称自己没有写过。在侦查人员告知其进货单经过鉴定是其书写时，田某再次表示对鉴定有异议，并提出要求重新鉴定。后田某称经过回忆想起来进货单是其书写的，是2013年4月6、7号左右，田某和王某某吃完饭后，王某某送田某回家，王某某接了一个电话让田某帮忙记录的。

32、被告人王某某的供述及辨认笔录，证实：王某某称自己只是倒卖假烟的其中一环，田某是其上线，阿木不是王某某直接联系，是田某直接联系阿木，然后田某联系王某某，由王某某负责接货、分货和给卖家打款。每次王某某都是从田某手中拿进货单，按照进货单点数，王某某再以其自己、任伟健、高某丙等多人的身份证，往“周某”“吴某”的账户上给阿木汇货款。2013年4月10日12时左右，王某某接田某电话得知货到之后，开车找田某拿到写有“白沙、紫钻石、白七匹狼、哈德门”的货单，通过电话告知侯某、李某、张某乙、毕某、孙某甲到杜庄附近的大院装卸货物。侯某、李某、张某乙、毕某、孙某甲均知道装卸的是假烟，王某某每次支付给他们每人500元装卸费。王某某多次贩卖假烟给被告人张某甲、张忠伟、“老会”，共获利20余万元。被扣押的白色厢式货车有两辆车是张某甲的，其中一辆冀C×××××货车是田某的，后来田某把车给了张某甲。张某甲的另一辆厢式货车是王某某和张某甲一起去买的。还有一辆厢式货车是张忠伟的，张某甲买厢式货车就是用来拉假烟的。王某某能够辨认出抚宁县杜庄镇北石庄村百路通物流院内就是装卸假烟的地点；王某某能够辨认出刘某、田某、王某、何某。

33、被告人张某甲的供述及辨认笔录，证实：张某甲自2012年6月份开始，先后五次从王某某处购买假烟。张某甲将假烟卖给了山海关姓王的男子。后来因为姓王的男子病重，由一陌生男子与张某甲进行的交易。剩余的假烟，除分给朋友一箱黄金叶外，其余存在海港区小高庄库房内，张某甲共获利2万元左右。张某甲有两辆车，白色厢式货车由王某某用来给其送货。车牌号为冀C×××××的福特商务车，张某甲用来给山海关姓王的男子送货。王某某持有的车牌号后三位为890的二手厢式货车为张某甲在王某某的要求下购买，用于运送假烟，是使用张某甲朋友张某丙的身份证进行的登记。张某甲称是田某介绍张某甲认识的王某某，田某曾告诉张某甲王某某倒腾假烟，如果张某甲有这方面的想法可以联系王某某。王某某和张某甲说过假烟是田某帮忙联系的。张某甲能够辨认出海港区小高庄村就是其藏匿假烟的地点，山海关区后棉村是张某甲与王东辉、高某甲交易假烟的地点，张某甲能够辨认出被告人王某某、高某甲。

34、被告人高某甲的供述及辨认笔录，证实：被告人高某甲先后七次通过王东辉从一个男子手中购买假烟，王东辉带着送货的男子驾驶灰色福特商务车送假烟到高某甲在山海关棉花庄村的住处。2013年4月初，王东辉生病住院后，之前送货男子将10箱白沙，20箱紫钻送至高某甲棉花庄村住处。高某甲将假烟卖给了马某甲、朱建民、老那、常某夫妇等人。高某甲辨认出山海关区后棉村系其购买、藏匿假烟的地点，山海关区东关村路口系其卖给老那假烟的地点，山海关区和平小区1号楼2单元楼道口系其贩卖假烟给马某甲的地点，山海关区双赢烟酒商店系其贩卖假烟给常某的地点，山海关区东八条16号系其贩卖假烟给朱建民的地点，被告人张某甲就是驾驶灰色福特商务车为其运送假烟的男子。

35、被告人侯某的供述及辨认笔录，证实：侯某自2012年开始帮王某某搬货，自2012年夏天知道搬运的是假烟，王某某支付搬运的报酬。2013年一共搬运了三次，第一次是3月下旬，第二次是4月5日，第三次即为2013年4月10日。三次均为王某某与侯某去秦皇岛高速北口接货，三次均系同一辆货车及相同的两名送货司机，侯某上送货大车上将其指引到杜庄镇西边一个工厂院内，之后侯某和王某某、李某、毕某、张某乙、孙某甲六人负责装卸。装卸完成后，王某某付给侯某等人报酬。侯某从王某某处得知田某系王某某上线，用于运送假烟的三辆白色厢式货车中，车牌号为冀C×××××的那辆系张某甲所有，另外二辆中，一辆系张某甲所有、一辆系“老张”所有。侯某辨认出抚宁县杜庄镇北石庄村百路通物流院内为装卸假烟的地点，侯某能够辨认出被告人王某某、王某、何某。

36、被告人张某乙的供述及辨认笔录，证实：被告人张某乙自2012年3、4月份的时候开始为王某某搬运假烟，由王某某开车接上张某乙或张某乙自己开车，到抚宁县杜庄乡石庄的大院子内，将假烟从送货的大货车上搬运到王某某提供的厢式货车上，每次获报酬500元。张某乙驾驶张某甲的尾号为2829的北京福田牌厢式货车在王某某处拉过三次假烟，均送给张某甲在海港区小高庄村的库房处。搬运几次后至案发前五六个月，张某乙得知所搬运货物为假烟。2013年4月10日15时左右，张某乙接王某某电话后接上毕某和孙某甲，驾驶车牌尾号为2829的厢式货车到抚宁县杜庄乡石庄的一个大院内搬运假烟后被抓获。张某乙辨认出抚宁县杜庄镇北石庄村百路通物流院内即为装卸假烟的地点，海港区小高庄村为其给张某甲运送假烟的地点。张某乙能够辨认出被告人王某某、张某甲。

37、被告人李某的供述及辨认笔录，证实：被告人李某先后于2013年3月、4月10日两次在抚宁县石庄村北边堆料场院内为王某某搬货，每次得报酬500元。王某某负责联系货以及安排分装，李某与侯某、小勇、老毕、老张四人卸货，将箱子从大货车搬运到小型厢式货车上，其自第二次起知道所搬运物品为假烟。2013年4月10日搬运过程中，被公安机关抓获。李某辨认出抚宁县杜庄镇北石庄村百路通物流院内为其装卸假烟的地点，其能够辨认出被告人王某某、王某、何某。

38、被告人毕某的供述及辨认笔录，证实：2012年初夏，被告人毕某通过张某乙的联系为王某某搬运假烟。张某乙开厢式货车接上毕某、孙某甲后来到4月10日被抓获时的工厂，伙同张某乙、孙某甲、侯某、李某按照王某某的指挥将假烟从大货车上搬运至小厢式货车上，此后直至2012年底，采用相同的方式共搬运假烟5、6次，每次300箱左右，均获利500元。2013年3月份及4月初各搬运一次，每次也是300箱左右，直至4月10日被抓获，其证实其他人也知道所搬运物品系假烟，送货的一直为同一辆货车，相同的二位司机。毕某能够辨认出装卸假烟的地点及被告人王某某、王某、何某。

39、被告人孙某甲的供述及辨认笔录，证实：孙某甲通过张某乙的介绍，自2012年9月份开始，伙同毕某、张某乙、李某、侯某给一个海港区姓王的男子搬货。孙某甲自2012年10月份开始知道搬运的东西是假烟，其他四人搬运的时间较长，也知道所搬运物品系假烟。2012年4月10日搬运过程中被公安机关抓获。每次搬运，都有一辆大型的物流货车固定停在抚宁杜庄百路通物流大院内，装有300多箱假烟，孙某甲等人按照王某某的要求搬运到王某某的两辆白色厢式货车里，每次得报酬500元，每次给王某某送假烟的大货车均是同一辆，送货司机中年纪大的每次都在，年纪小得不是总来。孙某甲能够辨认出装卸假烟的地点。

40、被告人王某的供述及辨认笔录，证实：被告人王某分别于2013年3月20日、4月5日、4月10日三次同其司机何某从河南装货后出发，到秦皇岛北口下高速后的一个大院内卸货。王某第二次运货到秦皇岛之后知道车内所装货物为假烟，并将此事告知了司机何某。王某能够辨认出装卸假烟的地点及被告人王某某。

41、被告人何某的供述及辨认笔录，证实：被告人何某受王某雇用分别于2013年3月20日、4月5日、4月10日三次开车从河南装货后出发，在秦皇岛北口下高速后在别人的带领下到一个大院内卸货，其自第二次起知道所运货物为非正常途径购得的未上税香烟。每次均为王某与河南、秦皇岛双方联系。何某辨认出抚宁县杜庄镇北石庄村百路通物流院内为卸货的地点。

42、被告人王某某、田某、张某甲、张某乙、侯某、李某、高某甲、何某、毕某、孙某甲、王某户籍信息证明及现实表现证明，证实各被告人的基本身份信息及现实表现情况。

43、河南省获嘉县人民法院（2012）获刑初字第229号刑事判决书，证实：2012年11月20日，被告人何某因犯寻衅滋事罪被河南省获嘉县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

44、河北省抚宁县人民法院（1993）抚刑初字第68号刑事判决书，证实：被告人李某于1993年7月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。

原审法院认为，被告人王某某、田某共同销售伪劣卷烟等烟草专卖品，其中被告人王某某销售伪劣卷烟金额421500元，王某某、田某未销售的伪劣卷烟货值金额738680元。被告人王某某、田某的行为已共同构成销售伪劣产品罪。被告人张某甲销售伪劣卷烟金额76070元，未销售的伪劣卷烟货值金额63930元。被告人高某甲销售伪劣卷烟金额61025元，未销售的伪劣卷烟货值金额30250元。被告人张某甲、高某甲的行为已构成销售伪劣产品罪。

被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲明知王某某实施销售伪劣产品的犯罪行为而予以装卸转运。被告人王某、何某明知王某某实施销售伪劣产品的犯罪行为而为其提供运输的便利条件。被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、王某、何某的行为，已与被告人王某某、田某共同构成销售伪劣产品罪。被告人王某某、田某、张某甲、高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、王某、何某犯销售伪劣产品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本案应当以销售伪劣产品罪追究各被告人的刑事责任。故对被告人王某某、张某甲二被告人及其辩护人提出的本案应认定为构成销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见予以采纳。

公诉机关就指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的犯罪事实，提供了进货单、鉴定意见书、被告人王某某、张某甲、侯某的庭前供述等证据予以证实，足以认定。在本案中，尽管被告人王某某、张某甲、侯某当庭翻供否认庭前供述中关于指控田某参与贩卖假烟的内容。但被告人王某某、张某甲、侯某关于该部分事实的多次庭前供述内容前后一致，并无反复。王某某、张某甲、侯某不能合理说明翻供原因。同时，三被告人的庭前供述能够与进货单、鉴定意见书等证据相互印证，故本院结合全案其他证据，依法采信被告人王某某、张某甲、侯某的庭前供述。被告人田某及其辩护人高珊提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足，指控不能成立的辩解及辩护意见，理据不足，与查明的事实不符，不予采纳。

公诉机关就指控被告人王某某销售伪劣卷烟金额421500元的犯罪事实，提供了被告人张某甲的供述，证人刘某、马某乙、贺某、韩某的证言及刘某的辨认笔录等证据予以证实，足以认定。王某某及其辩护人提出的指控王某某卖给刘某假烟获赃款281500元，卖给张某甲假烟获赃款140000元缺乏事实依据的辩解及辩护意见，理据不足，与查明的事实不符，不予采纳。被告人张某甲及其辩护人提出的被查获的假烟中有250条玉溪牌香烟属于张某甲购买后自己使用，犯罪数额应予扣减的辩解与辩护意见，缺乏相关证据支持，理据不足，不予采信。证人张某丁的证言、被告人王某某、侯某等人的供述及被告人王某、何某二被告人本人供述，均能证实王某、何某二人是在主观上明知他人交付运输的物品系假烟的情况下，实施的运输行为，依法应当按照共犯追究刑事责任。故对被告人王某、何某及二被告人的辩护人提出的王某、何某不构成犯罪的辩解及辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人田某销售伪劣卷烟金额421500元的事实不清，证据不足，不予认定。本案中，侦查机关在王某某处扣押的进货单记载的价格为伪劣卷烟的购进价格，并非销售价格。在无法查清实际销售价格的情况下，作为查获地省级烟草专卖行政主管部门的河北省烟草专卖局依据被查获伪劣卷烟品牌的零售价格计算未销售的卷烟的货值金额，符合法律规定，应予采信。河北省烟草质量监督检测站作为河北省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构对本案中涉案伪劣卷烟进行鉴定，程序合法，鉴定意见明确，应予采信。对被告人王某某的辩护人提出的应以现场查获的进货单记载的假烟价格计算货值金额及涉案香烟价值及真伪鉴定程序违法的辩护意见，不予采纳。

在本案中，被查获的伪劣卷烟尚未销售，属于未遂，故依法对被告人王某某、田某予以从轻处罚，对被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、王某、何某予以减轻处罚。被告人王某某、田某、王某在共同犯罪中，起主要作用，应认定为主犯。被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、何某起次要和辅助作用，应认定为从犯。被告人高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人李某具有前科劣迹。被告人何某本次犯销售伪劣产品罪属于其在2012年11月20日被判犯寻衅滋事罪的缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销上述缓刑与本案所犯销售伪劣产品罪一并实行数罪并罚。综合以上量刑情节，本院依法对被告人田某、王某某予以从轻处罚，对被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、王某、何某予以减轻处罚。被告人高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲具有悔罪表现，根据被告人高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲的犯罪情节，悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。经原审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条、第七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第一款、第二款之规定，认定被告人王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金800000元；被告人田某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金370000元；被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金300000元；被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金110000元；被告人高某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金80000元；撤销河南省获嘉县人民法院（2012）获刑初字第229号刑事判决被告人何某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月缓刑一年的缓刑部分；被告人何某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元；被告人侯某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人张某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人李某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人毕某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人孙某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；涉案假冒伪劣卷烟及犯罪工具冀C×××××、冀C×××××、冀C×××××、冀C×××××号车辆予以没收；追缴各被告人违法所得。

原审被告人田某上诉主要提出：原判认定事实错误，证据不足，虽然同案犯王某某在侦查阶段供述上诉人是其上线，但在一审开庭时当庭否认上诉人是其上线，并称上诉人从未参与过买卖假烟；同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述听王某某说假烟是上诉人帮忙联系的，但这也只是传来证据，不能采信，故不能仅凭上诉人手写的进货单这一份书证来认定上诉人参与销售了假烟。退一步讲，一审法院的有罪推定成立，上诉人不是买卖联络人，也没汇过款，也没得到收益，不能仅凭上诉人手写了一份进货单就认定上诉人在共同犯罪中起主要作用系主犯，且一审法院对假烟价格的计算方式有误，按照王某某以往的销售价格，被查获的假烟价格是不到50万元，且是犯罪未遂，依照法律规定应在二至七年量刑，故请二审法院查清事实对上诉人依法改判。

辩护人马瑶及潘双喜的辩护意见：1、原判认定被告人田某构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足，同案犯王某某在侦查阶段供述上诉人是其上线，但在庭审时当庭否认上诉人是其上线，其供述出现反复，应以当庭供述为准；同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述听王某某说假烟是上诉人帮忙联系的，庭审时该二人称以为田某是王某某的上线，但这也只是传来证据，不能作为认定被告人田某是上线的依据，本案并无其他证据证明被告人田某参与了销售假烟这一事实，虽然被告人田某书写过一份进货单，但其称是田、王二人酒后回家路上王开车接打电话时王让其帮忙所写，被告人王某某庭审时亦能证实是其让田某帮忙所写，因此，不能仅凭进货单这份孤证定被告人田某犯销售伪劣产品罪，应当本着疑罪从无原则，改判被告人田某无罪。2、原判认定查获假烟货值金额的计算方式违反法律规定，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，查获未销售的假烟，能够查清实际销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查获实际销售价格的情况下，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中2013年4月10日查获的未销售的白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟，其中白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）三种品牌假烟被告人王某某曾向被告人张某甲和刘某销售，能够查清实际销售价格，哈德门（精品）品牌假烟未曾销售过，可按河北省烟草专卖局出具的零售价格计算，而一审法院将上述四种品牌假烟全部按照河北省烟草专卖局出具的零售价格计算假烟价格，故一审法院认定涉案假烟货值金额违反了法律规定，查获的未销售的假烟价格应为414943元而不是一审法院认定的738680元。3、原判量刑重，即使被告人田某有罪，也不应认定其为主犯，其只是在王某某开车接电话时帮忙记录了进货单，为王某某提供便利条件，起次要或辅助作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚，请二审法院依法改判。

原审被告人王某某上诉主要提出：原判认定事实不清，上诉人并未向刘某销售过假烟，向张某甲销售假烟获得赃款的数额不准确，且有部分未销售属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚，原判量刑重。

辩护人梁磊的辩护意见：原判认定被告人王某某销售假烟的数量有误；未销售的假烟金额计算不符合法律规定，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，查获未销售的假烟，能够查清实际销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查获实际销售价格的情况下，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中2013年4月10日查获的未销售的白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟，其中白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）三种品牌假烟被告人王某某曾向被告人张某甲和刘某销售，能够查清实际销售价格，哈德门（精品）品牌假烟未曾销售过，可按河北省烟草专卖局出具的零售价格计算，而一审法院将上述四种品牌假烟全部按照河北省烟草专卖局出具的零售价格计算假烟价格，故一审法院认定涉案假烟货值金额违反了法律规定，查获的未销售的假烟价格应为414943元而不是一审法院认定的738680元；原判对被告人王某某的量刑过重，请二审法院依法改判。

原审被告人张某甲上诉主要提出及辩护人吕焕友的辩护意见：原判量刑过重，一审法院未对从库房中查获的货值63930元的伪劣香烟认定为犯罪未遂，上诉人获利较少，认罪态度较好，请二审法院依法改判。

原审被告人王某上诉主要提出及辩护人杨英超的辩护意见：原判不应认定上诉人是主犯，上诉人是名货运司机，在主观上并没有销售假烟的故意，也未与其他被告人共同商议运输假烟，每次都是按照物流公司的安排运输货物，货物都是白色纸箱，并无任何标识，并不知道运输的是什么货物，只是在运输过程中听说运输的可能是假烟，且在本案中上诉人获取的只是运费，并没有从销售假烟中获取任何利益，所以上诉人只是从犯，应从轻或减轻处罚；原判量刑过重，上诉人只是一名运输行业者，本案中连运费都没拿到，且没有参与销售假烟而非法获得任何利益，判处30万罚金明显过高，请二审法院依法改判。

经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实基本一致。

另查明，2013年4月10日被公安机关当场查获白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟共351箱，货值金额为500981元。

上述事实除一审采信的证据外，有以下证据证实：

1、上诉人王某某的供述证实，这次所进的假烟是351箱，其中紫盒钻石烟271箱，白盒七匹狼烟1箱，哈德门烟8箱，硬盒白盒白沙烟68箱，有3箱杂牌烟，每箱50条，紫盒钻石烟1050元一箱，白盒七匹狼烟1450元一箱，哈德门烟1050元一箱，硬盒白盒白沙烟1300元一箱，总共货款是382800元，另外没箱假烟还有130元的运费，共计45630元。这次的货其中有150箱准备卖给张忠伟，100箱准备卖给张某甲，剩下的准备卖给一个叫王伟的人，王伟没联系上，事先其只和张忠伟和张某甲联系了。

2、上诉人张某甲的供述证实，其一共从王某某那购买五次假烟，共90多箱，每箱50条假烟，其中第一次是2012年6月底，买了5箱白红梅烟每箱1100元，5箱黄红梅每箱1350元；第二次是2012年7月底，买了15箱白红梅烟每箱1100元；第三次是2012年11月份，买了15箱白沙烟每箱1650元；第四次是2013年1月份，买了5箱玉溪烟每箱2800元，5箱黄金叶烟每箱2200元，5箱白七匹狼烟每箱1800元，5箱红塔山1956烟每箱1800元；第五次是2013年4月5日，紫盒钻石烟20箱每箱1350元，白沙烟10箱每箱1650元。

3、河北省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价单证实，侦查机关当场查获446条哈德门（精品）香烟价值17840元。

以上证据均当庭举证、质证，足以认定。

本院认为，原判认定被告人高某甲、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲、何某犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据充分，量刑适当。

关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，虽然有进货单、鉴定意见书、被告人王某某、张某甲、侯某的庭前供述等证据证实，但上诉人田某在侦查机关办案期间未供认自己参与过贩卖假烟行为，其在一、二审庭审时亦当庭否认其是王某某上线；关于进货单，其当庭陈述是和王某某在酒后回家路上王某某开车接打电话时不方便王让其帮忙所写，上诉人王某某在一、二审庭审时亦能证实是其让田某帮忙所写，该二人在一、二审庭审时的陈述一致；上诉人王某某、张某甲、原审被告人侯某在侦查阶段有过田某是王某某上线的供述，但在一审、二审庭审时上述三人均当庭翻供，否认庭前供述中关于指控田某参与贩卖假烟的内容，上诉人王某某当庭陈述称自己之前说的田某的事情是虚假的，之所以在侦查机关的笔录中供述田某是自己的上线，参与了贩卖假烟，是因为其总与田某在一起，知道田某人缘广，把田某拽进来，自己好处理事情，关于进货单其称是一天晚上自己开车时接电话不方便写，让田某所写；上诉人张某甲当庭陈述称田某是其表哥，不知道田某是王某某的上线，不懂法律，侦查机关让签字就签了，不了解其中利害关系；原审被告人侯某当庭陈述称感觉田某和王某某关系好，王管田叫哥，就以为田是王的上线，侦查机关让签字就签了。现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证，同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”，都只是传来证据，不能作为认定田某是上线的依据，本案亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实，故原判认定被告人田某犯销售伪劣产品罪证据不足，原公诉机关指控被告人田某销售伪劣产品的罪名不能成立。上诉人田某及其辩护人提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。

本案中关于被查获的未销售假烟货值金额的认定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，本案中2013年4月10日被公安机关当场查获白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟共351箱，根据被告人王某某的供述，此次进货是想卖给张忠伟、张某甲、王伟三人，根据被告人张某甲的供述白沙烟每箱1650元、钻石烟每箱1350元、七匹狼烟每箱1800元，那么查获的这三种品牌假烟按照实际销售价格计算货值金额是钻石烟13586条×1350元／箱÷50条=366822元，七匹狼烟75条×1800元／箱÷50条=2700元，白沙烟3443条×1650元／箱÷50条=113619元，哈德门烟无法查清实际销售价格，按照河北省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价单446条哈德门（精品）香烟货值金额是17840元，共计是500981元，对上诉人王某某予以从轻处罚。上诉人王某某及其辩护人提出的原判关于涉案假烟货值金额计算有误的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。

上诉人王某明知王某某实施销售伪劣产品的犯罪行为而为其提供运输的便利条件，其与上诉人王某某共同构成销售伪劣产品罪，但其仅起到次要和辅助作用，其只是名货运司机，亦未与其他被告人共同商议运输假烟，每次都是按照物流公司的安排运输货物，其获取的只是运费，应认定为从犯，予以减轻处罚。上诉人王某及其辩护人提出王某作用相对较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。

在本案中，被查获的伪劣卷烟尚未销售，属于未遂，对上诉人张某甲可以从轻处罚。上诉人王某某、张某甲及各自辩护人提出被查获的伪劣卷烟尚未销售，属于未遂的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、维持山海关区人民法院（2014）山刑初字第33号刑事判决的第五项至第十三项，即被告人高某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金80000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；撤销河南省获嘉县人民法院（2012）获刑初字第229号刑事判决被告人何某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月缓刑一年的缓刑部分，被告人何某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2014年12月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人侯某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；被告人张某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；被告人李某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；被告人毕某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；被告人孙某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金已缴纳）；涉案假冒伪劣卷烟及犯罪工具冀C×××××、冀C×××××、冀C×××××、冀C×××××号车辆予以没收；追缴各被告人违法所得；

二、撤销山海关区人民法院（2014）山刑初字第33号刑事判决的第一项至第四项，即被告人王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金800000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2022年11月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人田某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金370000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即67天，自2014年5月27日起至2021年3月20日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金300000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2016年12月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金110000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2014年12月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；

三、上诉人（原审被告人）田某无罪；

四、上诉人（原审被告人）王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金500000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2020年10月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；

五、上诉人（原审被告人）王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2015年1月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；

六、上诉人（原审被告人）张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年4月11日起至2014年12月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）

本判决为终审判决。

审判长　　戴臻喜

审判员　　王海军

审判员　　陈　刚

 

二〇一四年十二月十一日

书记员　　王　倩

 

阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）绵刑终字第260号

原公诉机关江油市人民检察院。

上诉人（原审被告人）阴某某，男，生于1963年9月19日，汉族，山西省临汾市人，初中文化，居民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人李英明，北京市东卫律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑永松（绰号郑四娃），男，生于1970年12月2日，汉族，四川省高县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人李雷，北京高通（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王军，男，生于1976年1月24日，汉族，四川省古蔺县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人刘烈武，四川银证律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡某，女，生于1973年5月5日，汉族，四川省江油市人，初中文化，居民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

辩护人徐金，北京高通（成都）律师事务所律师。

原审被告人赵某，男，生于1981年7月9日，汉族，四川省古蔺县人，高中文化，居民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。

江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营罪一案，于2014年10月21日作出（2014）江油刑初字第231号刑事判决。原审被告人阴某某、郑永松、王军、胡某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员杜红阳出庭履行职务。上诉人阴某某及其辩护人李英明、上诉人郑永松及其辩护人李雷、上诉人王军及其辩护人刘烈武、上诉人胡某及其辩护人徐金、原审被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判查明：被告人郑永松知道硬中华香烟在山西的销售价格与四川的销售价格有差异，遂产生在山西购买硬中华香烟运至四川销售，赚取差价的想法。

2012年9月至2013年8月期间，被告人郑永松、阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或被告人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。期间，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。

2012年底至2013年1月期间，被告人郑永松、王军共谋后，王军在山西省临汾市收购硬中华香烟转售给郑永松，从中获利。王军通过快递运输和由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油的部分烟酒店非法销售牟利。期间，王军向郑永松销售硬中华香烟约11万余元，郑永松将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

2013年8月27日，被告人郑永松乘坐火车将从被告人阴某某处购买的160条硬中华香烟带至江油后，由被告人胡某等人到江油火车站接货。在返回江油市龙凤镇的途中，郑永松、胡某被江油市烟草专卖局、江油市公安局挡获。当场扣押硬中华香烟160条。经鉴定，被扣押的160条硬中华香烟价值人民币7.2万元。现场挡获的运输硬中华香烟的长安牌SC6371小型普通客车系被告人郑永松所有。

2013年3月至2013年5月期间，被告人赵某、王军共谋后，由王军在山西省临汾市购进硬中华香烟，通过快递运输的方式，将硬中华香烟转售给赵某，从中获利，再由赵某将其所购买的硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间，王军向赵某销售硬中华香烟约102万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

2013年5月至2013年8月期间，被告人赵某与被告人阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，通过赵某联系的快递，以每次50余条的数量，将硬中华香烟销售给成都的赵某，从中获利，再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间，阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

综上，被告人郑永松、胡某非法经营数额185.2万余元，被告人阴某某非法经营数额275.2万余元，被告人王军非法经营数额113万余元，被告人赵某非法经营数额203万余元。

原判另查明，被告人赵某于2013年8月27日通过投诉电话向江油市烟草专卖局举报他人从外地通过火车运送卷烟到江油销售，且查证属实。

原判还查明：被告人阴某某系个体工商户，在山西省临汾市尧都区经营兴达烟酒行，持有由山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），未办理烟草专卖批发企业许可证。被告人郑永松、胡某、王军、赵某均无烟草专卖零售许可证。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：报案材料、案件移送函、受案登记表（以及归案说明、抓获经过）、立案决定书，辨认笔录及照片，先行登记保存批准书及先行登记保存通知书、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、检查（勘验）笔录、移送物品清单，帐户活期明细，快运信息清单，抽样取证物品清单、鉴别检验报告、价格鉴定意见书，烟草专卖零售许可证（个体），证人证言，举报记录表、烟草专卖局出具的8.27案情说明，刑警大队出具的情况说明，机动车信息查询结果单，五被告人的人口信息，拘留证、逮捕证、取保候审决定书等相关材料在案证实相关情况。

原判认为：被告人阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某未经烟草专卖主管机关许可，非法经营批发烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人阴某某、郑永松、王军、赵某主动积极实施非法经营烟草专卖品的犯罪行为，是主犯，被告人胡某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。赵某主动揭发他人犯罪行为，经查证属实，使其他案件得以侦破，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。虽然阴某某办理了烟草专卖零售许可证（个体），但其明知郑永松、赵某购买的烟草专卖品是运往四川销售，却多次大批量地将烟草专卖品销售给郑永松、赵某，其行为属于非法经营罪的共犯。阴某某归案后，向公安机关交待其与赵某的烟草交易行为，提供赵某的基本情况及电话号码，其供述的上述情况是主动供述犯罪事实，并非协助公安机关抓获赵某，不能认定其有立功表现。五被告人归案后，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人阴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人郑永松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人王军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；六、非法经营的硬中华香烟160条，予以没收；七、随案移送犯罪工具：长安牌SC6371小型普通客车一辆，黑色三星手机一部、黑色poulo金边直板手机一部、黑色SAMSUNG滑盖手机一部，予以没收。

阴某某及其辩护人上诉称阴某某的行为不构成非法经营罪。理由如下：1.阴某某依法取得了烟草专卖零售许可证，其经营烟草的行为是经核准许可期间进行的经营行为。与本案相似的江苏省李明华非法经营案，最高人民法院作出（2011）刑他字第21号批复，认为持有烟草专卖零售许可证从事超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。2.按照相关法律法规，阴某某的行为不构成犯罪，属于行政可罚应罚行为。3.阴某某从未与本案其他上诉人和原审被告人商量过卖烟的事情，也无口头书面协议，也未分取郑永松、王军、赵某的非法所得。其不知道郑永松、王军、赵某买烟的用途，只是猜测是用于婚丧嫁娶、开饭店等，至今仍不认识赵某。4.阴某某由于身体、语言差异等原因，在侦查阶段无法清楚回忆和回答，导致在侦查机关的供述不实。

郑永松提出如下上诉理由：1.其确实向阴某某转款170万元，但此款项还包含购买酒、保健品及大量土特产的费用。2.因缺货，阴某某从银行转款中折抵现金退还于郑永松，郑永松用退还的现金为其女友胡某经营的内衣店进货或将现金带回。一审法院将退还的现金和购买酒等物品的金额认定为10万元予以扣除，与事实不符。3.从阴某某处购买的香烟除销售外，还用于了亲朋好友结婚、生日等。4.被公安机关挡获的香烟未予以销售，应从犯罪金额中扣除。5.因其与胡某系男女朋友关系，胡某只是在其男友的安排下到火车站接货，故胡某没有非法经营的故意。双方所生小孩年仅十岁，无人抚养和教育，请求法院对胡某判处缓刑。郑永松的辩护人提出如下辩护意见：1.一审法院认定事实错误，涉案卷烟数量和非法经营金额的认定没有确实充分的证据印证，缺乏客观性，有失公正。2.一审量刑过重，请求二审法院依法改判，从轻处理。

王军提出如下上诉理由：1.其与郑永松的非法经营额为8、9万，并非一审法院认定的11万余元。2.一审法院认定其与郑永松之间是卖家与买家的关系与事实不符，其仅仅是帮助郑永松代购。3.一审判决20万元罚金过高，不符合法律规定。4.办案机关在其家中扣押的两张银行卡，持卡人均是其妻张海红，由于双方经济相互独立，卡里款项与本案无关，应予退还其妻张海红。王军的辩护人提出如下辩护意见：1.一审认定王军系主犯与客观事实不符。王军得知其行为可能涉及犯罪时，在2013年5月底主动终止了帮助赵某拿烟托运的行为。2.一审认定王军在2013年3月至5月，向赵某销售硬中华香烟102万余元的事实证据不足，未形成证据锁链。3.王军系从犯，其归案后认罪态度好，请求二审法院对其改判五年以下有期徒刑或适用缓刑。

胡某提出如下上诉理由：1.一审判决量刑过重。2.一审判决认定部分情况不属实。胡某的辩护人请求二审法院对胡某适用缓刑。

二审经审理查明：

1.上诉人郑永松曾在山西省经营饭店，知道硬中华香烟在山西的销售价格与四川的销售价格有差异，遂产生在山西购买硬中华香烟运至四川销售，赚取差价的想法。2012年9月至2013年8月期间，上诉人阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及上诉人王军通过快递运输的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。郑永松或上诉人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。郑永松共计在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。

2013年8月27日，郑永松乘坐火车将从阴某某处购买的160条硬中华香烟带至江油后，由胡某等人到江油火车站接货。在返回江油市龙凤镇的途中，郑永松、胡某被江油市烟草专卖局、江油市公安局挡获。扣押硬中华香烟160条。经鉴定，被扣押的160条硬中华香烟价值人民币7.2万元。

2.在2012年底至2013年1月期间，郑永松与王军合谋，由王军为郑永松在山西省临汾市代为购买硬中华香烟，再由王军通过快递运输和由郑永松自己或者他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站。王军帮郑永松代为购买硬中华香烟约9.77万余元，郑永松将所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

3.2013年3月至2013年5月期间，原审被告人赵某与王军共谋后，由王军在山西省临汾市通过联系路边“回收烟酒”小广告上的电话，购买硬中华香烟。再由王军通过快递运输的方式，将硬中华香烟转售给赵某，从中获利，王军向赵某销售硬中华香烟约98万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟在四川省成都市全部予以非法销售牟利。

4.2013年5月至2013年8月期间，阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，以每次50余条的数量，销售给赵某，后赵某通过快递运输的方式将香烟运回四川省成都市非法销售牟利。期间，赵某在阴某某处共计购买的硬中华香烟约101万余元，并全部予以销售牟利。

综上，郑永松、胡某非法经营数额179.77万余元，王军非法经营数额107.77万余元，赵某非法经营数额199万余元。

另查明，赵某于2013年8月27日通过投诉电话向江油市烟草专卖局举报他人从外地通过火车运送卷烟到江油销售，且经查证属实。

阴某某系个体工商户，在山西省临汾市尧都区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证（个体），未办理烟草专卖批发企业许可证。郑永松、胡某、王军、赵某均无烟草专卖零售许可证。

现场挡获的运输硬中华香烟的长安牌SC6371小型普通客车系郑永松所有。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1.江油市烟草专卖局报案材料及案件移送函，受案登记表、立案决定书，归案说明、抓获经过，证明案件来源及各上诉人和原审被告人归案情况；

2.郑永松辨认阴某某、王军的辨认笔录及照片，阴某某辨认郑永松、胡某、赵某的辨认笔录及照片，阴某某辨认其在临汾市收购硬中华香烟的“宏盛烟酒行”、“鑫泰烟酒店”的辨认笔录及照片，阴某某、王军分别辨认其通过快递运输分别向郑永松、赵某发运硬中华香烟到四川江油和四川成都的临汾市尧都区蕾达货运有限公司或中铁快运临汾站营业部的辨认笔录及照片，王军辨认郑永松、阴某某、赵某的辨认笔录及照片，证人吴某、汪某、曾某某、董某某辨认郑永松、胡某的辨认笔录及照片，证人王某某辨认郑永松、阴某某的辨认笔录及照片，证人朱某某、鲍某某辨认阴某某的辨认笔录及照片，证人吴某某、朱丹某、李某某辨认赵某的辨认笔录及照片，证明郑永松、王军、胡某、赵某非法经营硬中华香烟的事实；

3.江油市烟草专卖局先行登记保存批准书及先行登记保存通知书，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片，检查（勘验）笔录，移送物品清单；

4.中国邮政储蓄银行股份有限公司江油市支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省临汾市分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司临汾平阳北街支行出具的帐户活期明细，中国邮政储蓄银行股份有限公司成都市龙舟路营业所出具的账（卡）查分户账，中国邮政储蓄银行股份有限公司江油市太白路支行出具的帐号活期明细，证明阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某之间买卖硬中华香烟的支付情况；

5.临汾市尧都区优速物流有限公司、临汾蕾达物流配货中心临汾站营业部的快递单、托运单，中铁快运股份有限公司出具的快运信息清单，证明阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某通过快递交付硬中华香烟价款的事实；

6.江油市烟草专卖局抽样取证物品清单，四川省烟草质量监督检测站出具的ZW01130932457鉴别检验报告，江油市价格认证中心江价鉴字（2013）179号价格鉴定意见书，证明被挡获的硬中华香烟系真品卷烟，价值7.2万元的事实；

7.山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），证明阴某某系具有烟草零售许可证的个体工商户；

8.证人李某某、董某某、罗某某、汪某、吴某、曾某某、赵某、罗某、杨某某、王某某、鲍某某、秦某某、鲁某某、孙某、吴某某、朱某某等人的证言，阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某的多次供述；

9.举报记录表、四川省江油市烟草专卖局出具的8.27案情说明，证明赵某主动检举他人的犯罪事实，且查证属实的情况；

10.江油市公安局刑事警察大队出具的《情况说明》和《说明》；

11.江油市公安局交通警察大队出具的机动车信息查询结果单，证明现场挡获的小型普通客车系郑永松所有；

12.阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某的人口信息，拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明其基本情况及被采取强制措施的时间；

13.江油市龙凤镇龙泰社区居民委员会出具的《证明》、江油市司法局出具的针对胡某的《调查评估意见书》、《拟适用社区矫正社会调查评估意见表》、《社会调查笔录》，证明胡某的家庭情况，以及平时表现较好，其家庭和所居住的村社及龙凤派出所均愿意配合社区矫正机关对其进行监管教育。

上述证据，经查证属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人郑永松、王军、胡某及原审被告人赵某未经烟草专卖主管机关许可，非法经营批发烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪，原判对此认定正确。在共同犯罪过程中，郑永松、王军、赵某主动积极实施非法经营烟草专卖品的犯罪行为，是主犯；胡某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。赵某主动揭发他人犯罪行为，使其他案件得以侦破，经查证属实，应认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。郑永松、王军、胡某、赵某归案后，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。郑永松、王军、胡某、赵某虽违反国家烟草管理制度，但其购买与出售的香烟系真烟，非假冒伪劣产品，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。王军上诉称其在2013年5月底主动终止了帮助赵某拿烟托运，但由于王军多次购烟，系连续犯，其行为已经既遂，故其终止帮助赵某拿烟托运的行为不影响非法经营罪既遂的认定。王军上诉还称办案单位从其家中扣押了其妻的两张银行卡。经查，公诉机关虽将王军持有的户名为张海红的两张银行卡移送至一审法院，但原判并未对此作出处理。郑永松上诉称其向阴某某转款的170万元中还包含其他购买酒、保健品及大批土特产的费用，且从阴某某处购买的香烟并未全部予以销售，还用于了亲朋好友结婚、生日等。鉴于原判将已查明的转款中退还的现金和购买酒等物品的10万元予以扣除，上诉人主张的其他事实并无相关证据证实，故其上诉理由不成立。郑永松被公安机关挡获的香烟尽管未予以销售，但因非法经营罪系行为犯，其已实施了以非法销售为目的的购烟行为，构成非法经营罪的既遂。故对郑永松称未销售的香烟金额应当从犯罪金额中扣除的上诉理由，本院不予支持。

现对本案焦点问题阐述如下：

（一）阴某某的行为不构成非法经营罪。

1.阴某某持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。与本案相关的法律法规、司法解释：《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）。

《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。

2.上诉人阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。

郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性。

本院认为阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义。本案中，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟大多由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及王军通过快递运输的方式带至江油，其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，不符合《两高解释》（法释（2010）7号）第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”，对阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。

（二）王军提出其与郑永松的非法经营额为8、9万，并非原判认定的11万余元。二审查明，郑永松向王军转款共计19.77万元，扣除郑永松拿走3万元办其他事情，拿走2万元自己买烟，以及归还王军5万元的借款，剩余9.77万元为购烟款。故原判认定的11万余元与事实不符，本院予以纠正。对于王军的辩护人所持原判认定王军在2013年3月至5月，向赵某销售硬中华香烟102万余元的事实证据不足，未形成证据锁链的辩护意见，经查，依据银行转账记录及王军、赵某、阴某某的供述证实赵某于2013年1月1日至2013年9月期间向王军共计转款101.9624万元，扣除3万元的还款，剩余98万余元为王军向赵某销售硬中华香烟的金额。故原判认定王军向赵某销售硬中华香烟约为102万余元与事实不符，本院予以纠正。

（三）非法经营罪的罚金刑应根据被告人的违法所得确定，罚金刑作为附加刑的一种也应遵循罪刑法定原则。经查，郑永松、胡某的违法所得约为2万余元，王军的违法所得约为2万余元，赵某的违法所得约为2万余元。根据刑法第二百二十五条规定，罚金应为违法所得的一至五倍。原判分别判处郑永松罚金30万元，王军20万元、赵某20万元、胡某16万元不当。王军上诉称原判罚金过高的上诉理由本院予以采纳。

（四）王军上诉称其与郑永松并非买卖关系，而是帮助郑永松在山西购烟。根据王军和郑永松的供述，王军与郑永松合谋，由郑永松提供烟款，王军帮助郑永松在山西收购硬中华香烟。故原判认定王军与郑永松是卖家与买家的关系与事实不符，本院予以纠正。

（五）胡某作为郑永松的同居女友，其在本案中应郑永松的请求，帮助郑永松在江油火车站接运香烟，另偶尔帮助郑永松通过银行向卖家转款，系从犯，应当减轻处罚。鉴于胡某一直从事正当职业，无违法犯罪前科，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，其所在社区亦同意将其纳入社区矫正，对其适用缓刑不致再危害社会，故对其辩护人请求对胡某改判缓刑的辩护意见本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：

一、维持江油市人民法院（2014）江油刑初字第231号刑事判决第六项，即“非法经营的硬中华香烟160条，予以没收”；

二、撤销江油市人民法院（2014）江油刑初字第231号刑事判决第一、二、三、四、五、七项，即“被告人阴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人郑永松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人王军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；随案移送犯罪工具：川BGN338号长安牌SC6371小型普通客车一辆，黑色三星手机一部、黑色poulo金边直板手机一部、黑色SAMSUNG滑盖手机一部，予以没收”；

三、上诉人（原审被告人）阴某某无罪；

四、上诉人（原审被告人）郑永松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年8月28日起至2019年2月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；

五、上诉人（原审被告人）王军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年9月4日起至2018年9月3日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；

六、原审被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；

七、上诉人（原审被告人）胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；

八、随案移送犯罪工具：川BGN338号长安牌SC6371小型普通客车一辆，黑色三星手机一部，予以没收。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋明文

审判员　　杨春芳

审判员　　代　艳

 

二〇一五年二月十一日

书记员　　甘　霖

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

......

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号

第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

......

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

《中华人民共和国烟草专卖法》

第三十三条无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》

第二十六条无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

第五十七条依照《烟草专卖法》第三十四条处罚的，按照下列规定执行：

（一）无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务的，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务，没收违法所得，处以违法经营的烟草专卖品价值50%以上一倍以下的罚款。

（二）无特种烟草专卖经营企业许可证经营外国烟草制品购销业务的，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务，没收违法所得，处以违法经营的烟草制品价值20%以上50%以下的罚款。

 

 

方圆犯非法经营罪二审刑事判决书

四川省乐山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）乐刑终字第9号

抗诉机关乐山市市中区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方圆，曾用名方园，男，1986年12月17日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，高中文化，居民，2012年7月16日因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚，2012年11月6日因销售走私烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚。2013年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被乐山市公安局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。

辩护人曾文强，四川众能律师事务所律师。

辩护人宋文伦，四川众能律师事务所律师。

原审被告人帅某，男，1990年1月16日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被乐山市公安局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕，2014年11月26日由乐山市市中区人民法院决定取保候审，2014年12月24日由本院决定取保候审。

辩护人刘芳，四川众能律师事务所律师。

原审被告人王某，男，1985年11月13日出生于北京市朝阳区，汉族，中专文化，居民，2013年9月29日被乐山市公安局依法逮捕，2014年11月26日由乐山市市中区人民法院决定取保候审，2014年12月24日由本院决定取保候审。

辩护人朱晓南，四川创实律师事务所律师。

乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人方圆、帅某、王某犯非法经营罪一案，于2014年11月11日作出（2014）乐中刑初字第123号刑事判决。原公诉机关乐山市市中区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人方圆提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年3月18日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员张槐勤出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）方圆及其辩护人曾文强、宋文伦，原审被告人帅某及其辩护人刘芳，原审被告人王某及其辩护人朱晓南到庭参加诉讼，本案经合议庭评议后报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定，2012年2月底，被告人方圆以人民币4万余元的价格，收购了乐山市市中区天星路859号门市，用于开设“叁缘江”酒水行，经营烟、酒、茶、饮料，并在工商机关办理了营业执照。2013年6月被告人方圆以月薪2，000元雇佣了被告人帅某为该店员工后，使用之前门市业主刘某的烟草专卖零售许可证进行了烟草经营活动。2012年7月16日，乐山市市中区烟草专卖局以被告人方圆具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；2012年11月6日，该局以被告人方圆具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。

此后，被告人方圆在日常经营活动中，仍然经营烟草制品，随着经营数量以及客户数量日渐增大，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处，购买烟草制品到乐山销售。其中：从北京购进烟草制品价值共计人民币538，150元，另有价值人民币39，300元的烟草制品被双流烟草专卖局查扣；从深圳“米饭”、河北邯郸“李社芳”、江西“段乙霖”等购进烟草制品共计价值人民币674，304元。

被告人王某出于朋友关系，帮助被告人方圆联系北京的烟草制品卖家，协助被告人方圆从北京购进烟草制品，但其对于被告人方圆无烟草专卖零售许可证并不明知。被告人帅某在受雇佣期间，协助方圆运输卷烟、转款取货、联系客户并获得报酬。同时，还见过烟草公司向被告人方圆配送过烟草制品，并进行了走访，其对被告人方圆无烟草零售许可证并不明知。

2013年8月6日，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同乐山市公安局民警在乐山市市中区桃源路翡翠国际后的一出租房内，将正在拆装烟草制品的被告人方圆以及被告人帅某挡获，从其库房内查获两个批次的涉案卷烟832.6条。经四川省烟草质量监督检验站对查获的烟草制品抽样检验，第一批次的紫云烟为真品卷烟，第二个批次的紫云烟为假冒且伪劣卷烟。经乐山市物价局价格认证中心对以上两个批次卷烟的价格进行评估，其总值为人民币83，260元。

综上，被告人方圆涉案烟草制品除查扣的外，均已销售完毕，涉案金额为人民币1，212，454元，另有被查扣烟草制品价值人民币39，300元。

原判认为：方圆违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，情节特别严重，构成非法经营罪。方圆对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其对行为性质的辩解不影响其自愿认罪的情节，可以对其酌情从轻处罚。帅某系被告人方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行了走访，且作为雇员其没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；被告人王某出于朋友关系，协助被告人方圆从外地进购烟草专卖品，未参与经营与谋利，其自己本身不属于非法经营罪的犯罪主体，但证明被告人王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度，故公诉机关指控被告人帅某、王某主观上具有“明知”被告人方圆无烟草卖零售许可证的证据不足，其指控被告人帅某、王某犯非法经营罪的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人方圆犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人帅某无罪；三、被告人王某无罪；四、对扣押在案的烟草制品予以没收。

乐山市市中区人民检察院抗诉认为：根据在案证据，足以证实帅某、王某主观上明知或者可能知道方圆非法经营行为，原判认定二人无罪属认定事实错误、适用法律错误。建议本院依法改判。

上诉人方圆上诉称：1.原判认定事实错误，方圆是合法收购商铺，原商铺的“烟草专卖许可证”一并转移，方圆经营的烟草一部分是从烟草公司进货，证实烟草专卖部门事实上同意方圆使用“刘某”的烟草专卖许可证，原判未对以上事实进行准确认定；2.原判适用法律错误，烟草专卖部门的错误行为导致方圆未及时办理烟草专卖许可证的变更，方圆的行为只是违反了《烟草专卖许可证管理办法》等行政法规，原判却错误适用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定。故认为其行为不构成非法经营罪，请求改判方圆无罪。

检察人员当庭提交了乐山市市中区烟草专卖局、乐山市市中区烟草公司出具的相关情况说明，并申请了证人周某、郑某、黄某乙到庭作证。

方圆质证认为，作为普通经营者，不清楚烟草专卖部门的内部分工。

原审被告人帅某、王某未提出质证意见。

三原审被告人的辩护人质证认为，烟草公司与烟草专卖局是一套人马两个牌子，关系紧密相连，对方圆行政处罚后把没收的烟又返还方圆，令人无法理解；同意方圆变更购烟账户，对方圆查处后又供货，再处罚，又未停止供烟。该说明涉嫌烟草公司违规为方圆供烟，烟草公司属于利害关系方，其单方证言不具有真实性，不能作为证据使用。

方圆的辩护人当庭提交方圆在信用社开设、用于向烟草公司付款的账户及重新办理的提烟卡，证明方圆在接手商店的同时接手了刘某的烟草专卖许可证和相关手续；提交方圆的信用社账户关于购烟的流水，反映了方圆因无证经营卷烟被处罚后于2012年6月26日就以方圆的名义重新开户，并重新办理了提烟卡；提交乐山烟草公司2012年6月23日和2012年6月30日向方圆送货的销售单据，证实方圆在2012年6月23日最后一次使用刘某账户和电话，从2012年6月30日起变更为方圆自己的账户、提烟卡和电话。辩称：1.方圆办理了个体工商户营业执照，以4万余元价格从他人处受让了经营门市及烟草专卖许可证，事后以受让的刘某的烟草专卖许可证挂在店中对外开展经营活动，方圆销售烟草系有证经营；2.方圆持有他人许可证的经营行为得到了行政主管部门的许可：2012年6月18日，乐山市市中区烟草专卖局以无证经营对方圆进行了行政处罚，事后方圆到该局要求变更许可证，因方圆不能拿到刘某本人的身份证原件将刘某的原证注销，在同一地点又不能申请办理两个证件，乐山市市中区烟草专卖局同意方圆继续经营，并同意方圆将以方圆名义办理的购烟账户和购烟卡对接刘某的烟草专卖许可证，从2012年6月30日起，烟草专卖局是以方圆的购烟卡和购烟账户向方圆供烟并结算，一直持续到案发，且烟草主管部门于2012年9月20日对方圆的行政处罚是走私烟制品而非无证经营。故原判认定方圆的经营未经烟草专卖主管部门许可错误；3.方圆在得到行政主管部门许可的持证经营中，从外地购烟进行经营属于超地域的经营情形，依法不属于犯罪行为；4.违反了国家烟草专卖管理规定的主体是烟草专卖主管部门而非方圆；5.方圆无非法经营的主观故意，方圆买卖取得他人许可证经营的行为系行政违法行为而非犯罪行为。方圆在本案中的行为不构成非法经营罪。

原审被告人帅某及其辩护人辩称，现有证据不能证明帅某对于方圆实施或者可能实施非法经营行为具有主观上的明知：帅某2013年6月被方圆雇佣，而方圆在2012年2月开始经营叁缘江商行销售卷烟，方圆的门市上按照烟草局的规定悬挂了营业执照和烟草专卖许可证；方圆按照规定程序向烟草专卖局购烟，烟草专卖局按规定向方圆配送烟草，定期到方圆的门市进行检查；帅某对烟草专卖许可证上是方圆还是刘某的名字没有专门研究符合常理。原判认定帅某不构成非法经营罪事实清楚，适用法律正确。

原审被告人王某及其辩护人辩称，王某主观上不明知方圆不具有经营烟草的许可，故不具有和方圆共同从事烟草经营的主观故意和客观行为，只是为帮忙为方圆联系烟草，此过程中王某没有获利也没有参与经营，王某的行为不构成犯罪；且方圆在两次接受行政处罚后烟草公司仍用方圆的账户配送烟草，事实上认可了方圆具有经营的主体资格。

检察人员对方圆的辩护人提交证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证实方圆开卡时间是2012年6月26日，无法达到辩护人的证明目的，表示不需要提取方圆开卡情况的相关证据，认为辩护人提交的证据只能证明方圆变更了银行卡，不能证明烟草专卖局默认他变更卡号的目的。答辩认为：1.方圆因无证经营受过二次行政处罚，虽然方圆称是帮烟草专卖局完成任务，但没有证据证实，方圆系明知没有烟草专卖许可证不能进行经营，仍无证经营；2.烟草公司向方圆供货不等于方圆就有了烟草专卖许可，虽然烟草专卖局和烟草公司在组成人员方面有重叠，但不能将烟草公司等同于烟草专卖局，烟草专卖局对方圆行政处罚，烟草公司向其供烟并不矛盾；烟草公司的供货行为只能认定为其对方圆销售卷烟行为的一种因素，不能借此认定为方圆主观上没有非法经营的故意，方圆在向烟草公司进货的时候大量从外地进烟，且方圆在外地购烟频繁更换收货人，方圆明知没有专卖证不能从外地购烟；在案证据能证实方圆非法经营的数额与原判认定一致。3.帅某的供述称其知道方圆从外地进烟，也知晓销售卷烟需要专卖证，但为了挣钱，没有管那么多，证实帅某主观上对方圆是否有烟草专卖许可证不在乎，其明知道从外地购烟会严重扰乱市场秩序，仍放任自己的行为；帅某到方圆门市上班至案发两个月，应看到方圆门市上挂的烟草专卖许可证上的名字为刘某，应当知晓该许可证并非方圆。故帅某主观上明知协助方圆送烟、转款等行为会发生危害社会的结果，但为了挣钱仍放任该危害结果的产生。4.王某知道从外地进烟可能要承担刑事责任，王某时常到方圆门市去玩，应看到方圆门市上挂的烟草专卖许可证上的名字为刘某，应当知晓该许可证并非方圆，仍提供帮助，故王某主观上明知协助方圆从外地购烟等行为会发生危害社会的结果，但为了挣钱仍放任该危害结果的产生。

对于控辩双方提交的证据，本院认为，质证方均未对对方提交证据的真实性、合法性提出异议，对以上证据予以采信。

经审理查明，2012年2月底，上诉人（原审被告人）方圆以人民币4万余元的价格，收购了乐山市市中区天星路859号门市，用于开设“叁缘江”酒水行，经营烟、酒、茶、饮料，并在工商机关办理了营业执照，方圆使用之前门市业主刘某的烟草专卖零售许可证及购烟账户进行烟草经营活动，由乐山市烟草物流部门向方圆门市配送烟草。2012年7月16日，乐山市市中区烟草专卖局以方圆具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；之后，方圆于2012年6月26日将刘某开设的购烟账户和购烟电话变更为以方圆名义开设的购烟账户和电话，但未对烟草专卖零售许可证进行变更。2012年11月6日，乐山市市中区烟草专卖局以方圆具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。2013年6月方圆以月薪2，000元雇佣了原审被告人帅某为该店员工，在此期间至案发，乐山市市中区烟草公司仍以刘某之前开设的“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”为收货方为方圆门市配送烟草制品，并定期走访登记。随着经营数量以及客户数量日渐增大，方圆在向乐山市市中区烟草公司购货的同时，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处，购买烟草制品到乐山销售。其中：从北京购进烟草制品价值共计人民币538，150元，另有价值人民币39，300元的烟草制品被四川省双流县烟草专卖局查扣；从深圳“米饭”、河北邯郸“李社芳”、江西“段乙霖”等购进烟草制品共计价值人民币674，304元。

原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆联系北京的烟草制品卖家，协助方圆从北京购进烟草制品；原审被告人帅某在受雇佣期间，协助方圆运输卷烟、转款取货、联系客户并获得报酬。同时，二原审被告人均见过烟草公司向方圆配送烟草制品，并进行走访登记。

2013年8月6日，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同乐山市公安局民警在乐山市市中区桃源路翡翠国际小区后的一出租房内，将正在拆装烟草制品的方圆、帅某挡获，从其库房内查获两个批次的涉案卷烟832.6条。经四川省烟草质量监督检验站对查获的烟草制品抽样检验，第一批次的紫云烟为真品卷烟，第二个批次249.6条紫云烟为假冒且伪劣卷烟。经乐山市物价局价格认证中心对以上两个批次卷烟的价格进行评估，价值人民币83，260元。方圆涉案烟草制品除查扣的外，均已销售完毕，涉案金额为人民币1212，454元，另有被查扣烟草制品价值人民币39，300元。

上述事实，有经一二审庭审示证、质证、认证的以下证据予以证实：

1.受案登记表、立案决定书、案件移送函，证实本案案件来源系由乐山市市中区烟草专卖局移送侦查机关，侦查机关遂立案侦查。

2.侦查机关出具的《抓获经过》证实，原审被告人方圆、帅某、王某的归案情况。

3.乐山市市中区烟草专卖局检查勘验笔录证实，2013年8月6日14时30分至15时30分，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同公安人员对被告人方圆位于乐山市市中区桃源路翡翠国际后的库房，进行依法检查，当场将被告人方圆、帅某挡获，并扣押了两批次的紫云烟832.6条。

4.乐山市市中区烟草专卖局《先行登记保存证据通知书》证实，先行登记保存牌照为川LX5848，发动机号为1066589的一辆小型普通客车。

5.乐山市烟草专卖局出具的《证明》证实，方圆、王某均未在乐山市持有专卖零售许可证。

6.乐山市市中区烟草专卖局、乐山市市中区烟草公司出具的《情况说明》（多份）证实，乐山市市中区烟草专卖局、乐山市烟草公司市中区分公司属于两个不同的工作机构，烟草专卖局下设专卖科主要负责许可证办理及市场检查，烟草公司下设区域市场营销部，主管卷烟销售；专卖科稽查中队发现行政案件主要通过市场随机检查、举报投诉及专项行动等方式，案件查处后，将案件录入专卖管理系统。但该信息系统未与营销v3系统对接，同时，营销v3系统只针对持证经营户维护，故方圆案件发生后，并未在营销v3系统中反应。由于营销v3系统中持证人刘某所持专卖零售许可证状态一直有效，且其正常订烟生成订单，故烟草公司对其进行供货；编号为3511100000585的提货卡对应许可证号为刘某所持烟草专卖许可证。同时，该系统中未能查询到经营姓名为方圆的任何信息；

零售户到烟草专卖局申办《烟草专卖零售许可证》，接受烟草专卖稽查大队监管、烟草公司服务及物流配送服务；

自2012年客户刘某办证起，乐山市市中区公司只针对刘某本人进行供货，通过查询烟草专卖新商贸系统及v3信息系统得知，系统中从未出现以方圆为名的订单及任何相关记录；方圆在乐山市市中区烟草专卖局办理的乐山市市中区烟草专卖提货卡对接的客户名称为“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”，负责人为“刘某”；

方圆在乐山市市中区烟草专卖局同意办理的银行结算卡，该银行卡客户名称为“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”，负责人为“刘某”，卷烟经营者自行办理银行卡后将相关信息告知其客户经理即可；

乐山市市中区烟草专卖局网络订烟流程为：登录系统、进入网上订货场景、订单商品录入、订单提交（订单修改）、结束。卷烟经营者需要获取登录账号和密码后才能订烟；

乐山市中心城区吉鸿酒业经营部从2011年1月13日起至2013年6月6日止在乐山市市中区烟草专卖局通过网络订烟69次，共计4873条，金额624，806.5元；

变更电子扣款账户由营销人员上门拜访，由客户店上人员提供专卖证，在核实专卖证地址与实际地址一致时，可以更改为客户指定能提供身份证与银行账户对应的账户办理电子结算扣款账户进行扣款；指定扣款账户本人携带专卖证、本人身份证、银行卡号到烟草公司进行变更，变更行为属于烟草经营正常行为；提货卡是由乐山烟草物流统一制定并发放给有效持证零售户，提货卡信息与有效持证零售户专卖证信息一致。

7.乐山市市中区烟草专卖局《行政处罚决定书》证实，2012年7月16日，该局以方圆具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；2012年11月6日，该局以方圆具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。

8.个体工商户登记情况，证实方圆成立的乐山市市中区“叁缘江”酒水商行经营范围为预包装食品销售。

9.烟草专卖零售许可证（个体）及工商登记报停手续，证实刘某持有烟草专卖零售许可证及将中心城区吉鸿酒业经营部个体工商登记予以报停的情况。

10.送货单证实，2013年6月期间，被告人方圆分别以400元／条、87元／条的价格向黄某乙出售了“盖中”卷烟90条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币44，700元；2013年6月20日，被告人方圆以相同价格向杨某出售了“盖中”卷烟100条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币48，700元；2014年7月份，被告人方圆以相同价格向总共向李某出售了“盖中”卷烟50条，共计金额为人民币20，000元，上述送货单方圆均予以认可。

11.调取证据通知书及调取的提货检验签收凭证、提货单证实，从德邦物流有限公司乐山分公司（26张）、三ＸＸ宇物流有限公司乐山分公司（4张）调取提货单共计30张及提货情况。

12.搜查证及搜查笔录证实，侦查机关依法对方圆经营的“叁缘江”酒水商行及方圆住所进行搜查，查获从外渠道进烟的德邦物流货运单若干，销售外渠道卷烟的账本两本及被告人方圆用网银转账的方式支付上级货款的证据以及相关银行的打款凭证。

13.扣押决定书及扣押清单证实，扣押方圆持有的小型机2台、移动电话3部、卷烟（紫云烟）832.6条，银行存取款回执及转账凭证25张，物流公司货运、提货单8张、销售卷烟记录及账本2本。

14.协助查询财产通知书及查询个人活期明细证实，方圆的建行账户621700365000104向万颖（王某妻子）账户6227003650450006822转款的情况。

15.电子证物检查工作记录及提取的电子数据证实，从扣押的被告人方圆的手机中、电脑中提取聊天记录及短信记录，内容为方圆与卷烟卖家联系购买事宜。

16.乐山市市中区烟草专卖局关于“方圆等非法经营案”的回复，证实烟草专卖零售许可证不能转让及更名，如持证人主体发生变更，应在当地烟草专卖局提起新办烟草专卖零售许可申请。

17.四川省烟草公司乐山市公司销售单据及对账单，证实方圆于2013年3月9日、3月16日、3月30日、4月6日四次从乐山市烟草公司订购烟草，且该单据与户名为方圆的农村信用社对账单一致。对账单证实方圆于2013年5月至6月份从乐山市烟草公司订烟仅有三次，共计金额为人民币29，182元。

18.协助查询财产通知书及查询的银行交易明细，证实万颖卡号6227003650450006822建行卡2013年5月至7月份的现金存储及转账情况。

19.账本，证实方圆从北京进购的卷烟批次及价款。

20.双流县烟草专卖局扣押王某持有的烟草材料，证实2013年6月22日王某持有的烟草被该局扣押的情况。

21.常住人口登记表，证实方圆、帅某、王某均系已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。

22.查获现场照片证实，乐山市市中区烟草专卖局对被告人方圆经营的酒水行及其住所地进行搜查的情况。

23.工作笔记证实，该笔记上记录了被告人方圆多次从外地购买卷烟的情况。

24.电脑中打印的明细，证实2013年7月14日至8月5日，被告人方圆先后29次从外地进购卷烟的情况，对此被告人方圆予以认可。其中两次未显示发货金额或发货条数，故无法计算金额，除此之外的27次从外地进购卷烟的合计金额为人民币674，304元。

25.调取的提货单证实，方圆烟草制品的提货情况。

26.烟草专卖零售许可证样本，主要证实烟草专卖零售许可证的样式。

27.乐山市市中区烟草专卖局出具的情况说明，证实烟草专卖零售许可证不允许转让、出租、出借等。

28.乐山市公安局经济犯罪侦查支队出具的被告人方圆、帅某的抓获经过，证实被告人方圆、帅某的到案情况及对“叁缘江”酒水行及被告人方圆住所的搜查情况。

29.《乐山市烟草专卖局（公司）客户服务手册》，证实乐山市烟草专卖局稽查人员2012年1月起至2013年3月至对方圆经营的位于乐山市市中区天星路859号的“叁缘江”商行的走访情况记录，其中经营客户签字为刘某。

30.鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站检验报告证实，经四川省烟草质量监督检测站检验证实，被扣押的249.6条“紫云”卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

另被扣押的583条“紫云”卷烟均为真品卷烟。

31.乐市价认鉴（2013）61号价格鉴定意见书证实，从方圆处扣押的832.6条“紫云”卷烟价值人民币83，260元。

32.光盘九张，内容为查获现场库房、对被告人的讯问及被告人指认现场等录像。

33.证人刘某的证言证实，刘某系方圆经营商铺的原法人代表。2010年下半年在乐山市市中区天星路859号开了一家名叫“吉鸿烟酒”的商铺，并办理了烟草专卖零售许可证，主营卷烟和酒水。后在2011年5月底以人民币35，000元的价格将此门市与烟草专卖零售许可证一并转让给他人，并于同年6月20日办理了此商铺的注销手续。不确定被转让人是否为方圆。

34.证人黄某乙甲（乐山市市中区嘉兴路的“金宏源烟酒行”法人代表）的证言证实，办理了烟草专卖零售许可证，商铺经营范围为烟酒、副食品。方圆于2013年6月份左右开始向其提供卷烟，其中，方圆分别以人民币400元／条、87元／条的价格向其出售“盖中”卷烟90条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币44，700元。对出示三张方圆向其送货的单据确认是真实的。

35.证人杨某（乐山市市中区春华路中段的“恒运副食店”法人代表）的证言证实，2013年6月20日方圆分别以人民币400元／条、87元／条的价格向其出售“盖中”卷烟100条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币48，700元。对出示二张方圆向其送货的单据确认真实。

36.证人李某（经营“李某超市”）的证言证实，方圆向其出售过卷烟，但不知道方圆卷烟的来源。2013年7月份，在方圆向其出售一批“紫云”卷烟时，其怀疑是假烟，并将此批卷烟退还于他。其对出示一张方圆向其送货的单据确认是真实的。

37.证人王某的证言证实，男朋友帅某在方圆的店子上打工，主要负责送货和提货。对出示的送货单，表示送货单上的名字与电话是自己的，但签字不是其签的，当时是帅某借用了她的身份证，其从未到物流公司去提过货。

38.证人彭某某的证言证实，其系方圆的前女朋友，2012年下半年方圆在联运站附近开了一家经营烟酒的“叁缘江”烟酒商行。认为方圆经营的卷烟主要是从烟草公司买的，看到过方圆在烟草专卖局的网页上订货。对于提货单上的字，其表示不是其签的，所留电话是方圆的电话，并且其从未去过物流公司。

39.证人周某（乐山市烟草专卖局法规员）证言证实，烟草专卖局和烟草公司对外是一套机构，对内是分成两条线在走，一半是行政执法一半是营销，烟草专卖局主要办理办证许可和行政处罚，后续经营是营销部门在办理；行政处罚的信息会录入系统，与烟草专卖许可系统是一个系统不同的模块，无证经营的案件信息会进入系统对无证经营的处罚要停止经营；营销系统的持证户基础信息由许可证系统导入，是部分对接单方导入，营销系统与专卖信息是分别独立的；稽查时要看门店字号，如字号变更只需要做个变更手续即可；提货卡发放是由营销部门或者物流配送部门办理；对非法经营行为的处罚针对有证和无证有区别，对有证而借用的行为，可以做停业处理，对买卖的许可证按无证经营处理。

40.证人郑某（烟草公司销售，2010年-2013年负责乐山市市中区天星路到通江片区）证言证实，其工作职责是对有效持证经营户进行管理。对客户账户变更由客户经理到门市上人员提供银行账户本人的卡和身份证进行变更；提货卡是2013年初才开始用，卡内是烟草专卖信息；只要专卖地址和实际地址一致就要到门店走访，只认专卖地址；知道的客户信息是通过营销v3系统，稽查上对借用或者转让许可证作了处罚，没有告诉营销。

41.证人黄某乙（乐山市烟草公司物流送货部部长）证言证实，全市烟草的配送均由其部门负责，客户在销售处订烟，物流遂从销售系统中提取订单进行配送，货款由物流中心收取；送货单上要反映店名。

42.上诉人方圆的供述与辩解证实，在乐山市市中区天星路859号开设了主营烟酒茶饮料的“叁缘江”酒水行，在工商局办理了营业执照，但一直未在乐山烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，其在日常经营活动中，仍然经营烟草制品。其中，在向外地进购卷烟之前，是从乐山市市中区烟草专卖局进购卷烟。2013年5月下旬，其为了获取更多的利润，开始进购外地烟草制品，除通过王某从北京购买卷烟外，还通过QQ、短信、电话等方式向河北邯郸的“李社芳”、江西“段乙霖”、深圳的“米饭”等几个固定的烟草制品卖家，进购了价值人民币674，304元的烟草制品。供述通过王某从北京进购烟草制品总共九次。其中2013年6月22日进购的150条“中华”卷烟，被四川省双流县烟草部门挡获扣留；2013年6月29日定购的150条“中华”卷烟其已取消购货；其余七次通过王某从北京进购的烟草制品总价款为53万余元。供述总共从外地进购烟草制品价值大约110万元左右。

此外，供述2013年6月，在从外地进购卷烟的过程中，雇佣帅某协助其运输卷烟、帮助其转款取货、联系客户并获得报酬。还供述了2012年7月16日，其因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚；2012年11月6日其因销售走私烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚的事实及于2013年8月8日被刑事拘留的事实。

43.原审被告人帅某的供述与辩解证实，自2013年6月份接受方圆的雇佣到“叁缘江”烟酒商行上班，并许诺业务提成。明知方圆从外渠道进购烟草制品违反国家规定，但为了牟利，仍协助其运输卷烟、转款取货、联系客户。此外，供述方圆怕频繁用一个作为收货人会被烟草公司察觉，让其用其女朋友王某的名字作为收货人。

44.原审被告人王某的供述与辩解证实，从2013年5、6月份开始帮方圆从北京进购烟草制品，并没有看过方圆的烟草专卖零售许可证，当他是“哥们”，出于朋友关系，共帮方圆购烟六七次，其中“中华”卷烟四五百条，紫云烟八十条，总价款大约二十万左右。被四川省双流县烟草部门扣留的150条“中华”卷烟，其中有50条是自己办小孩“满月酒”用的。在帮助方圆购烟的过程中，方圆告知其每次从外地进购烟草制品不得超过10万，否则逮到要负刑事责任。知道从外地进购烟草制品是违反法律规定的，并告知方圆不要再做这行。没有帮方圆托运过烟草，都是卖家直接到物流公司托运。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为就构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。在案证据证实，上诉人方圆没有办理烟草专卖零售许可证，而使用他人转让的烟草专卖零售许可证从事烟草经营活动，在接受两次行政处罚后，仍继续无证经营，并跨区域购进烟草制品销售，方圆违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，情节特别严重，构成非法经营罪。上诉人方圆及其辩护人辩称烟草公司一直在为方圆配送烟草制品，并进行走访，方圆经营卷烟的行为系得到烟草专卖部门的许可，不构成非法经营罪。经查，烟草专卖局和烟草公司分别是具有行政管理职能的行政部门和经营企业，烟草专卖行政主管部门依照法定的权限、范围、条件和程序审批、发放烟草专卖许可证，并进行有效的监督管理，不能把烟草公司配送烟草的企业经营行为等同于烟草专卖局的行政许可行为，方圆及其辩护人辩称方圆无罪的辩解辩护理由与查明事实和法律规定不符，不成立，但烟草专卖局和烟草公司在方圆从事烟草销售期间，仍持续对方圆经营店铺走访、稽查和配送卷烟，存在过错，对上诉人方圆可酌情从轻处罚。方圆如实供述经营卷烟的事实，可从轻处罚。

原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方圆是无证经营，帅某供述在方圆店上工作两个月，其工作是帮方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。

综上，本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，根据本案的具体情节，对方圆的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第二、三、四项，即“被告人帅某无罪；被告人王某无罪；对扣押在案的烟草制品予以没收”；

二、撤销乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第一项，即“被告人方圆犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元”；

三、上诉人（原审被告人）方圆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2018年8月7日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李韵梅

审　判　员　　龙旭宏

代理审判员　　王　静

 

二〇一五年四月十三日

书　记　员　　李　丹

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

 

 

黄赣果、许水珍非法经营再审审查与审判监督刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）韶中法审监刑提字第1号

原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。

原审被告人黄赣果，男，1979年8月9日出生，汉族，初中文化，果源商店经营人，户籍所在地：韶关市浈江区，原住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。原审判决生效后在广东省清远监狱服刑。

辩护人谢斌，广东金韶律师事务所律师。

原审被告人许水珍，女，1988年8月22日出生，汉族，初中文化，果源商店经营人，户籍所在地：韶关市浈江区，住韶关市浈江区。2013年9月27日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2014年5月16日被广东省韶关市浈江区人民法院依法逮捕，同年7月14日广东省韶关市浈江区人民法院决定对其取保候审，并于同年7月15日向其宣布。

原审被告人黄晓明，男，1949年9月11日出生，汉族，高中文化，果源商店个体工商户登记经营者，户籍所在地：韶关市浈江区，住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。

广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明犯非法经营罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决，已经发生法律效力。原审被告人黄晓明不服，向本院提出申诉。本院于2015年5月6日作出（2015）韶中法立刑申字第4号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院检察员曾敬东出庭履行职务。原审被告人黄赣果及其辩护人谢斌、原审被告人许水珍、黄晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省韶关市浈江区人民法院一审认定，被告人黄赣果与被告人黄晓明系父子关系，被告人黄赣果与被告人许水珍系夫妻关系。被告人黄赣果、许水珍、黄晓明共同经营果源商店（位于韶关市浈江区×××铺面）。该店由被告人黄晓明注册登记，并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。但该店实际经营人为其儿子黄赣果，被告人许水珍、黄晓明协助黄赣果管理和销售。果源商店自2011年至2013年间先后九次因为未在当地烟草专卖批发企业进货、无烟草专卖品准运证运输卷烟的行为受到韶关市烟草专卖局给予的行政处罚。

被告人黄赣果、许水珍、黄晓明通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。

2012年11月至2013年5月，由被告人黄赣果指使、被告人许水珍、黄晓明协助，在淘宝网上开设网店非法销售卷烟，通过“火山下雪××”和“司雨纷××”两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家，并通过173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”两个支付宝账户与买家进行货款结算，尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给河北省邯郸市的苏某1、江苏省南通市的邱某以及浙江省嘉善县的何某。其中向苏某1销售卷烟的数额累计人民币188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元；向邱某销售卷烟的数额累计人民币308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元；向何某销售卷烟的数额累计人民币238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。

一审认定上述事实所依据的证据有：

1.书证

（1）户籍材料，证实三名被告人的出生年月、家庭住址等情况，他们均为已满十八周岁的成年人，具备刑事责任能力。

（2）到案经过材料，证实三名被告人的归案经过，其均为被动归案。

（3）韶关市公安局浈江分局（以下简称浈江分局）经侦大队《受理案件登记表》、《立案决定书》，证实侦查机关于2013年9月6日对本案立案侦查。

（4）烟草专卖零售许可证，证实果源商店经许可从事烟草零售业务，该证持有人为被告人黄晓明。

（5）工商档案资料，证实果源商店注册登记的经营人为被告人黄晓明。

（6）《关于对烟草专卖零售许可证相关规定的复函》，由韶关市烟草专卖局出具，证实果源商店取得的烟草专卖零售许可证的许可范围包括卷烟、雪茄烟及罚没的国外烟草制品。

（7）韶关市烟草专卖局《行政处罚决定书》，证实果源商店因违规经营行为多次受到行政处罚。

（8）工商银行电子银行个人客户注册申请书两份，证实被告人黄赣果办理了尾号为2042和5456的两张工行卡，并开通了网上银行业务。

（9）许水珍持有的尾号为6617的银行卡的复印件，证实被告人许水珍确认将该银行卡交由被告人黄赣果使用。

（10）许水珍尾号为6617的农行卡账户资金流水明细表，证实许水珍确认该卡交由黄赣果使用，黄赣果将卡关联到其淘宝支付宝账号。

（11）从黄赣果支付宝账户173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ导出的司雨纷××旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、路某、何某的交易记录明细及截图，证实被告人黄赣果、许水珍通过淘宝网销售卷烟的相关情况，其中备注信息证实被告人存在批发卷烟的行为。

（12）从许水珍支付宝账户18×××10导出的火山下雪××旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、何某的交易记录明细及截图，证实被告人黄赣果、许水珍通过淘宝网销售卷烟的相关情况。

我在淘宝网上曾经与“司雨纷××”和“火山下雪××”这两个淘宝账号的卖家交易过香烟，因为我从这两个账号的卖家处购买的卷烟数量比较大，所以记得。但是我们没有电话联系过，都是在阿里旺旺互加好友后再使用QQ交谈，在QQ里交谈的是确认双方要交易的卷烟品种、规格、数量和价格等相关情况。

上述公安机关调取的“火山下雪××”（许水珍）用户与我的交易记录明细单据都是我本人在淘宝网上和账号“司雨纷××”、“火山下雪××”购买卷烟时所形成的。“司雨纷××”和“火山下雪××”这两个账号是同一家淘宝店铺的人，店铺名字我现在忘记了。交易明细单据截图里的备忘信息显示的是卷烟的种类、数量和单价。

我向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟，是通过电话联系的，但是我不记得对方电话号码，要查看我的手机中的联系人名单才知道。

在淘宝网店向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟，但是交易订单信息显示的是其他货物，这是因为对方说淘宝网上不给销售卷烟，对方和我在QQ上确认我所购买卷烟的总价值之后，对方就会发一同等价格的货物的网络链接给我，我登陆该链接之后拍下同等价格的货物，对方就会将同等价格的卷烟通过物流公司发货到我所提供的地址上。

我提供过四个地址给司雨纷××和火山下雪××，分别是：邯郸市复兴区××；邯郸市复兴区××小区；邯郸市复兴区××广场；邯郸市丛台区××号(是我姐姐的住址)。收货人名称先后有：苏某1，郭某，周某。其中郭某和周某是我虚构的收货人名字。因为我知道我在淘宝网店购买卷烟并对外销售是违法犯罪的，害怕被查处，所以虚构了收货人名字。

“司雨纷××”和“火山下雪××”跟我交易后通过“德邦物流”发送卷烟，除我本人的签名外还有在运单上签收的人签名为“苏某3”、“王某”，苏某3是我的哥哥，王某是我的邻居，上述二人是我在没空时要求他们帮忙签名签收货物的，他们均不知道我所收到的货物是什么。

我还用我姐姐苏某2的淘宝账号登陆过淘宝网站并购买卷烟。苏某2的淘宝账号名称是：吾有001，密码我不记得，因为我姐苏某2的账号是在家里的电脑中设置了自动登陆的，我并不记得密码。我使用苏某2的淘宝账号在淘宝网填写的联系地址先后有：河北省邯郸市丛台区××，邯郸市丛台区××号；留下的联系号码都是我姐姐电话号码，号码是139××××6072；在淘宝网购买卷烟时留下的收货人名称先后有：苏某2，李红，其中李红是虚构的一名字，实际上没有这个人。

（2）苏某2证言

大概在2012年10月份的时候，我弟弟苏某1通过他自己及我的淘宝账号（不记得淘宝账号及密码了）一起在淘宝网上购买卷烟，然后将网上所购卷烟在邯郸对外销售以牟取利益。一直到被公安机关抓获，购买的卷烟数量及数额我也记不清楚了，具体要看过我所用的淘宝账号上的购买记录才能讲清楚。支付购烟款，有时候是用苏某1的银行卡支付的货款，有时候是用我自己的银行卡（工商银行卡，不记得银行卡号码）支付的货款。

（3）邱某证言

我是从2012年11月份开始在互联网通过淘宝网店向“司雨纷××”、“火山下雪××”购买卷烟的。我在淘宝网上向“司雨纷××”、“火山下雪××”购进的香烟的品种分两类，一种是国产卷烟，一种是进口卷烟。我和“司雨纷××”和“火山下雪××”这两个账号的卖家电话联系过，而且我知道“司雨纷××”和“火山下雪××”是同一个卖家，在2013年9月份的时候对方在QQ上和我说她老公被抓了，于是我就把对方的QQ和电话号码删除了，我已经不记得对方的QQ号码及手机号码了。

公安机关调取的“火山下雪××”（许水珍）用户与我的交易记录明细都是我本人在淘宝网上和账号“司雨纷××”、“火山下雪××”购买卷烟时所形成的。我的淘宝账号显示的真实名字是王宝强，是后来修改的，以前真实姓名就是邱某，后来因为在网上购买卷烟怕被查处，所以我就自己虚构了王宝强的名字。

我在淘宝网店向司雨纷××和火山下雪××购买卷烟，但是交易订单信息显示的是其他货物，是因为对方和我解释说淘宝上是禁止销售卷烟的，对方和我在QQ上确认我所购买卷烟的总价值之后，对方就会发一同等价格的货物的网络链接给我，我登陆该链接之后拍下同等价格的货物，对方就会将同等价格的卷烟通过物流公司发货到我所提供的地址上。

2013年9月初，我发现对方的QQ签名显示“我已出事”所以我就知道对方出事了，而且在2013年9月中下旬对方主动打过一次电话给我，对方是一女的，其告诉我说她老公被抓了，公安机关肯定会过来找我，她叫我自己注意点，能躲起来就赶紧找地方躲起来。在她打电话的一个星期之后我主动打过一次电话给对方，我问对方案件进展情况如何了，她告诉说她老公被拘留出不来了，还和我说她家里还有一部分卷烟想卖给我，但我也害怕，所以没向对方购买了。

我不记得对方的联系电话号码了，她打到我的手机号码138××××6121上和我联系的，我也是使用手机号码138××××6121和对方联系的。

我在淘宝网上向“火山下雪××”、“司雨纷××”购买卷烟后，对方通过德邦物流公司将卷烟托运到我提供的收货地址处，我在收到卷烟后在物流公司的货运单上签名确认收到了对方托运的货物即所购卷烟。

（4）何某证言

我是从2012年11月份开始在互联网通过淘宝网店向“火山下雪××”、“司雨纷××”购买卷烟的。我老婆路某没有操作过网上购买卷烟，她不会操作电脑，都是我使用自己的身份或者她的身份注册登记淘宝账号并操作的。

我听说在淘宝网店上可以买到卷烟，于是我就在淘宝网上搜索卷烟，然后找到了一个叫“司雨纷××”的网上卖家，当时他的网店显示是有销售烟标，我就通过阿里旺旺直接和其联系，他就叫我加他QQ号码，他说通过QQ细说，加上他给我的QQ号之后，那个网店的店主跟我说，他这个网店其实是卖香烟的，各种种类的香烟都有，问我是否有需要，听了之后我又详细的询问了一下香烟的品种及价钱，觉得挺合适，于是我就尝试向对方购买了卷烟，第一次购买之后因为卷烟品质较好而且对外销售的销量还可以，所以从那之后我需要什么香烟了我就从淘宝网上找我所需品种的向对方购买，在我们交易的过程中对方还使用了一叫“火山下雪××”的身份在淘宝网上向我销售卷烟。

从2012年11月份开始，我从淘宝网上向“火山下雪××”、“司雨纷××”进购香烟一直至2013年5月，购买的卷烟的金额大概24万元人民币左右，具体数目我也记不清楚了，具体要看过我所用的淘宝账号上的购买记录才能讲清楚。

在网上每次购买卷烟的时候我都会打电话到给对方卖家，先和对方卖家协商好所购买卷烟的种类、数量及价格，然后对方在网上通过QQ发一淘宝网店的链接给我，我登陆对方发给我的链接，并拍下购买链接上的商品，但实际没有链接上显示的商品的交易，实际交易是在电话中协商好的卷烟，然后对方再通过物流将卷烟邮寄到我所提供的收货地址上。对方的电话号码是137××××0588（黄赣果）、158××××7727（许水珍），我打给对方的具体通话时间及次数已经忘记了。

“司雨纷××”和“火山下雪××”是同一个卖家，对方是夫妻两个人，有时候是男的接电话，有时候是女的接电话，男的自称姓黄，女的自称叫“婷婷”，他们夫妻两人都说是广东韶关人，我在淘宝网上向其购买的卷烟也是通过物流从广东韶关发过来的。

司雨纷××”购买卷烟8次，合计人民币93271元；我用本人账号向“火山下雪××”购买卷烟1次，合计人民币13950元；我用“我爱路某”的账号向“司雨纷××”购买卷烟18次，合计人民币141061.5元；全部累计是向向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟的数额是人民币248282.5元。

我在淘宝网店向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟，但是交易订单信息显示的是其他货物，这是因为对方和我解释说为了安全起见防止被查处，他就挂了其他货物的名义来销售，但是我们的交易有支付宝赔付担保，我们电话协商好交易货物及金额，对方就会发一同等价格的货物的网络链接给我，我登陆该链接之后拍下同等价格的货物，对方就会将同等价格的卷烟通过物流公司发货到我所提供的地址上。

我每次签收的时候，送货单上显示的发货人都是孟某，发货地址是广东韶关，也有留发货人联系电话，但是我不记得对方所留的联系电话号码是哪个了，我已经将所有的货运单扔掉了。

（5）路某证言

我老公何某使用我的身份注册过淘宝账号“我爱路某”。但是我没有使用过该淘宝账号，我不会电脑，至于我老公何某有没有使用该账号在淘宝网上购物我就不清楚了。我从来没有寄存走私卷烟给黄赣果及果源商店。

（6）刘某证言

我是韶关德邦某部经理，负责全面工作。2013年3月至8月间，我接触过一个叫“孟某”的客户，他是一名固定客户，经常在德邦发货，每2、3天就会发一次货。但是我没有见过孟某本人，以孟某名义发货的都是一名35岁左右的男子，该男子留着长发，体型微胖，身高173厘米左右。由于这名男子经常来发货，我可以认出来。

该名男子都是通过德邦物流官网在网上下发货单，到了营业部之后都是直接报网单的名字“孟某”或者是“婷婷”。

该名男子所发的货全国各地都有，每次发货的情况可以通过物流单或者是德邦物流公司内部系统查看。

（7）李某证言

某，在韶关市×××物业公司工作，我认识一个叫黄晓明的男子，他经营了一间果源商店。在2012年初，他开始承租了韶关火车站宿舍××座楼下的一间房子作为仓库使用，该房子是火车站宿舍物业公司的，没有签订租赁协议。平时我经常看见黄晓明搬卷烟进出。

果源商店主要是黄晓明的儿子、儿媳在管理，黄晓明只是看看店铺，有时候帮手搬运卷烟等货物。

3.被告人供述

（1）被告人黄赣果的供述

果源商店是2007年2月份开始经营的，该商店的营业执照和卷烟零售证都是用我父亲黄晓明的名字办理的，平时是由我在商店经营，我父亲黄晓明偶尔会到商店帮忙经营，商店的经营范围主要是销售卷烟。果源商店办理的烟草专卖制品的销售许可证的许可人是黄晓明，销售范围是烟草公司配送的卷烟制品，许可证的有效期是至2014年（具体时间不记得，要看许可证），该许可证只准予商店零售卷烟不得从事批发业务。

我在淘宝网上没有开设网店，也没有跟朋友一起在淘宝网上经营网店或者天猫商城。也没有使用腾讯QQ。

2008年至2013年期间因违规销售经营返销卷烟制品被韶关市烟草稽查专卖局多次处理，累计次数大约有十多次，基本上都是以行政处罚为主，最少的罚款是人民币200元，最多的罚款为人民币1700多元，具体处罚的次数与金额和情节等记不清了。

商店的经营以及款项支出收入均是由我负责，我父亲黄晓明偶尔会到商店帮忙经营，我父亲还在商店旁边租用了羊城铁路公司的一间小平房用来堆放商店的库存香烟。

电信公司调取的业务登记单显示客户名是黄赣果，客户联系电话是137××××0588，经我确认，上述单据的客户是我本人，客户联系电话137××××0588是我本人使用的电话号码。这是我到电信公司申办电信宽带及捆绑电信移动号码的时候所签订的业务单，业务单上是我的签名。

业务单中电话号码为822×××0是果源商店使用的固定电话，我使用该号码开通的宽带业务装机地址（上网账号：sgsg822×××0@163.gd）就位于韶关浈江区××栋，即果源商店所处位置。上述业务单据中新装号码18×××10是我开通宽带的时候捆绑消费的，该号码自开通起也是我本人使用，但是该号码卡被我弄丢了，何时弄丢的我也不记得了。

sgsg822×××0@163.gd宽带连接果源商店电脑，用于果源商店工作人员上网娱乐及果源商店客户的网上银行转账。

公安机关在我家中——韶关市浈江区××房扣押的名片一张（果源商店黄槟名片一张），名片中所留电话为0751-822×××0、838×××0、833×××4，手机为137××××0588、138××××8562，工行账号为20×××45，工行户名是黄赣果。

前述名片中，0751-822×××0是果源商店所用固定电话，838×××0是我韶关市浈江区××房家中所用固定电话，137××××0588是我本人使用的手机号码，其他情况我不知道。

我的旺旺号是火山下雪××，黄赣果的旺旺号是司雨纷××，另外一个的旺旺号是叫烟标找司雨纷××。我的旺旺号密码是hg12××gg，其他另外两个旺旺号的密码只要黄赣果才知道。火山下雪旺旺号主要是黄赣果管理操作，我只是在白天看店空闲期间登录该账号，接受网络买家的咨询，帮手核对网络买家购买卷烟的品种数量等。我注册的QQ号码是51×××85，QQ名是“火山下雪”，该QQ号码我记得是在2005年开始注册使用的。我使用上述QQ号码在互联网上接受淘宝网店客户的咨询，淘宝网店客户咨询的内容是购买的卷烟的品种及价格。

我会先到果源商店看看商店及仓库里面是否有客户咨询想要购买的卷烟品种，如果有客户要买的卷烟品种，我就会向我老公确认价钱，然后回复客户，然后客户确认要购买的数量及价格之后，由我发一同等价格的淘宝网店链接网页给客户，然后由客户拍下淘宝网店链接网上的货物（实际是卷烟）并通过支付宝将货款支付给我们，最后由我老公黄赣果将客户购买的卷烟送到物流公司，通过物流公司将卷烟托运到客户指定的地点上。

我发给客户的淘宝网店的网络链接上显示的有不同价格的首饰、宠物用品等，但实际交易的是卷烟，链接上显示的首饰、宠物的价格都是和客户实际购买的卷烟的价格对等的，及淘宝网上显示交易是首饰或者宠物用品，但实际交易的是卷烟。

我记得有浙江嘉兴市及江苏南通市的客户向我咨询过购买卷烟的事情。我在取保候审期间——2013年9月中旬向江苏南通市一姓邱的客户联系过。我是在家里的一电话本上找到对方的电话号码的，我们通过电话号码联系，我开始是使用号码为158××××7727的电话和对方联系，后来改用号码为136××××1843的电话和对方联系，对方的电话号码现在我不记得是多少了。我打电话给姓邱的客户，就是为了告诉对方我老公因为非法经营卷烟被公安机关抓起来了，公安机关可能会过去找他，姓邱的客户就问我他要不要找地方躲一段时间，我就告诉他让他自己看着办，后来我换其他号码打给他是因为我商店还有国产卷烟，我问他要不要，但是因为其他原因，我们没有交易成功。我换用号码为136××××1843的电话和对方联系，是因为我认为我号码为158××××7727的电话已经被公安机关监控掌握，为逃避被公安机关监控掌握所以我换用了新号码和对方联系。

我知道黄赣果在德邦物流公司官方网站有注册一账号密码，其通过该账号在德邦物流公司官网下单托运，然后自己开车将卷烟送到韶关南郊七公里德邦物流公司韶关营业点完成托运过程。

18×××10的电话是黄赣果使用的，该号码是和黄赣果申办的淘宝网店绑定使用的，在我取保候审期间，即2013年11月30日我拿黄赣果的身份证到韶关浈江区火车站旁边的电信营业厅申办了该号码的注销业务，现在该号码已经被我注销。

3.被告人黄晓明的供述

果源商店的工商执照经营者是我的名字，是我在2007年12月份开始经营的，但实际经营和操作者是我的儿子黄赣果，我和许水珍有空就来帮忙。

我有办理烟草专卖制品的零售许可证，是韶关市烟草专买局发放的，许可证的名字是我的。销售范围只是韶关市烟草专卖局供应的香烟，许可证的有效期是至2014年12月份。

自2007年开店至今，果源商店因销售返销烟曾被韶关市烟草专卖局处理过七、八次，在今年就处理过二次，最近一次是八月份。

我没开设网店，但我儿子黄赣果和媳妇许水珍有无开设网店，我就不清楚了。

在果源商店的经营过程中，我儿子黄赣果主要负责返销烟、走私烟的购入及转销。我只是下班及其他休息时间到店铺里面帮忙看店，及定期核对进出货单据，偶尔会送货至货运公司托运到买家指定地点。在2011年国庆之后许水珍嫁给我儿子黄赣果，并于当年开始到果源商店帮忙看店、核对出入单据及收支货款至今。

4.鉴定意见

韶关中一会计事务所《专项审计报告》，证实“火山下雪××”、“司雨纷××”与邱某、何某、苏某1、苏某2、路某等人在淘宝网上买卖卷烟的交易额。

5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

（1）沈某辨认黄晓明、黄赣果笔录，证实沈某认出黄晓明与黄赣果，彼此之间有业务往来。

（2）朱某辨认黄赣果笔录，证实朱某认出黄赣果，两人有业务往来。

（3）刘某辨认黄赣果笔录，证实刘某认出黄赣果就是以孟某名义发货的男子。

（4）李某辨认黄晓明笔录，证实李某认出黄晓明，黄晓明经查从其承租的仓库搬卷烟进出。

（5）韶公（网监）勘【2013】023号电子证物检查笔录，证实对扣押黄赣果的笔记本电脑进行检查，发现电脑内安装有淘宝网交易即时聊天软件“阿里旺旺”，聊天内容已经解密导出，刻制成光盘。主要内容为许水珍、黄赣果通过火山下雪××和司雨纷××两个QQ号在互联网上与他人商谈销售卷烟的聊天记录。

（6）韶公（网监）勘【2013】024号电子证物检查笔录，证实对在果源商店内扣押的组装电脑进行电子数据检查，发现电脑内安装有淘宝网交易即时聊天软件“阿里旺旺”，聊天的内容已经解密导出，刻制成光盘。主要内容为许水珍、黄赣果通过火山下雪××和司雨纷××两个QQ号在互联网上与他人商谈销售卷烟的聊天记录。

6.视听资料、电子数据。

（1）支付宝（中国）网络技术有限公司提供的关于“司雨纷××”、“火山下雪××”等账号的注册资料、登录情况以及交易情况的资料光盘。

×××@21支付宝账户（何某）”三个支付宝账户的开户资料以及交易情况光盘。

广东省韶关市浈江区人民法院一审认为，被告人黄赣果、许水珍、黄晓明违反国家规定，无烟草专卖批发企业许可证在网上从事烟草制品批发业务，经营额为487601元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应追究其刑事责任。公诉机关对被告人黄赣果、许水珍、黄晓明在网络上从事批发行为构成非法经营罪的指控，事实清楚,证据确实、充分，罪名成立，该院予以认定。在共同犯罪中，被告人黄赣果起积极主要的作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人许水珍和黄晓明起次要或者辅助作用，是从犯，该院决定对其减轻处罚。被告人许水珍、黄晓明归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。考虑对被告人许水珍、黄晓明适用缓刑不致再危害社会及对所居住社区造成重大不良影响，该院决定对其适用缓刑。对被告人黄赣果依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人许水珍依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人黄晓明依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，广东省韶关市浈江区人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶浈江刑初字第72号刑事判决：一、被告人黄赣果犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二Ｏ一三年九月七日起至二Ｏ一八年九月六日止。罚金限于该判决发生法律效力之日起十日内向该院缴交，上缴国库。）二、被告人许水珍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人黄晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人许水珍、黄晓明的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金限于该判决发生法律效力之日起十日内向该院缴交，上缴国库。四、随案移送的作案工具台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个等予以没收上缴国库。

原审被告人黄晓明向本院提出申诉称，一、原审法院对本案申诉审查，没有尊重事实和法律，驳回申诉理据不足。韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑申字第1号《驳回申诉通知书》，完全是在原审判决基础上，未经认真审查认定事实和适用法律，对申诉请求直接驳回维持了一桩冤案判决。二、原审判决申诉人有罪没有事实根据。1.申诉人是果源商店《烟草专卖零售许可证》的合法持有人，许可证号440×××269，果源商店具备烟草专卖品合法的零售经营资格，该店由申诉人儿子黄赣果打理。申诉人退休后返聘回单位上班，下班后有时来店帮儿子守店，该行为不违法也不犯罪。申诉人不懂电脑，儿子、儿媳网络销售卷烟申诉人并不知情。2．原审法院评析：“关于黄晓明是否参与网络销售问题，根据三名被告人的供述虽无法证实黄晓明参与网上的实际交易操作过程，但是其参与了交易前期的收货、后期的发货等行为，且其是果源商店的零售许可证的实际持有人，其应该是对被告人黄赣果和许水珍的网上销售卷烟的行为知情的”，原审法院上述评析是一种主观推断，一没有证据证明申诉人参与了网络交易，二没有证据证明申诉人参与了交易前期的收货、后期的发货等行为，三没有证据证明申诉人对儿子、儿媳网上销售卷烟行为知情。定罪量刑应依据客观证据，而不是依据主观推断。三、原审判决随案移送的作案工具予以没收认定事实不清。没收的工具中，除果源商店工作的台式电脑与烟草经营有关，其它手提电脑、银行卡、U盘均为申诉人家私人财产，与烟草经营无关，予以没收没有事实和法律依据。四、原审有罪判决适用法律错误。1．网络销售烟草是现代烟商营销的一种普遍手段，虽违犯了国家烟草专卖、网络销售管理的规定，属于行政违法行为，不构成犯罪。2．烟草市场国家现仍延承计划经济年代的做法，对烟草行业实行专卖和行业垄断。有证超范围经营不具有明显的社会危害性，没有扰乱市场，反而打通了销售渠道，调遗补缺、物尽所用，客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。烟草零售超范围经营，本质上是违反了国家对烟草经营管理秩序，损害的是国家对烟草的垄断利益，行为本质是行政违法。3．当危害社会的行为触犯刑法时才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第二款关于“违反国家烟革专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业海可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟革制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚”的规定，有罪的前提是无证经营，申诉人家果源商店是持有《烟草专卖零售许可证》经营的，而不是无证经营。4．2011年5月6日(2011)刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》答复：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”申诉人果源商店烟草经营与李明华同一经营模式，韶关烟草零售商也全都是同一经营模式，李明华这样做无罪，全韶关市仍至全中国烟草零售商这样做无罪，唯独申诉人家人这样做有罪？5．人民法院李晓和最高人民检察院陈国庆、韩耀元、王文利等人在两高出台《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后，分别在《人民司法》和《人民检察》发表了同名文章——《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用，阐述了适用《解释》第一条第五款规定，认为：“对有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按犯罪处理，给予行政处罚即可。”上述观点代表了最高司法机关当前对此类案件不以犯罪论处的意见。6．最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，对有烟草零售许可证又违规多次从事烟草批发业务的不宜按犯罪论处体现了新形势下的法律精神。根据新法优于旧法，特别法优于一般法的法律冲突原理，该司法解释已替代了之前我国非法经营罪相关法律、法规及司法解释规定。原审法院回避了“李明华案”司法解释，仍然延用此前的法律及司法解释规定，原审有罪判决明显适用法律错误。7．原审判决无法体现法律面前人人平等的原则。烟草行业的国家垄断和现有烟草经营行政管理模式，已难以满足市场的客观需求，为了生计的零售烟商则违反规定超范围经营，这类现象已极为普遍。在整治类似行政违法行为中，全韶关市、县万余烟草零售商店都在同一模式下经营烟草都相安无事，而对申诉人及家人却以犯罪论并处于重罚，有悖法律的公平、公正原则。综上，申诉人认为，其对原审法院以非法经营罪对其及家人黄赣果、许水珍定罪量刑感到极为冤屈，请求：1.依法撤销韶关市浈江区人民法院(2014)韶浈法刑初字第72号刑事判决及(2014)韶浈法刑申字第1号《驳回申诉通知书》；2.再审改判黄晓明、黄赣果、许水珍无罪。

本院再审开庭审理中，黄赣果称，其对一审判决不服，其没有触犯刑法的相关法律规定，不应该被判刑，请求改判其无罪。

黄赣果的辩护人谢斌提出如下辩护意见：1.对本案查明的黄赣果利用网络销售香烟的事实不持异议。2.黄赣果经营的果源商店持有《烟草专卖零售许可证》，其在没有《烟草专卖批发许可证》的情况下，利用网络批发香烟是有证超范围违规经营行为。3.黄赣果未经许可利用网络违规销售香烟与未经许可违规销售香烟，两者本质上没有区别，均属行政违法行为。网络销售只是一种营销手段，违反的是国家对烟草网络销售行政管理秩序，而非犯罪构成客观要件，将网络批发销售香烟的行政违法行为与其他批发销售售香烟行政违法行为加以区别，并将网络批发销售香烟当作犯罪事实来认定没有法律根据。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给江苏省高级人民法院的批复中，明确指出李明华行为“属予超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的司法意见，黄赣果与李明华烟草违规经营情形同出一辙，本案作出有罪判决为适用法律错误。5.在两高解释之前的我国《烟草专卖法》、《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》文件，虽然均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之表述。但是，行政法规、规范性文件“追究刑事责任”表述不是直接的刑事法律规定，而是法律指引，定罪量刑依据的是刑事法律和司法解释的具体明确规定，而不是直接以行政法、规范性文作为刑事判决的法律依据。6.公诉机关指出，李明华案件是烟草专卖超范围经营的普通案件，而本案属于网络销售香烟行为特殊案件应认定犯罪，该观点明显不能成立。两高解释和李明华案件司法解释，并没有将此类烟草专卖超范围违规经营手段加以区分和分别定性。公诉机关认为网络销售香烟应作为特殊类型烟草专卖超范围违规经营行为以犯罪论，一是对李明华案定性作出了扩大解释，二是该认定没有明确的法律规定。根据法无明文规定不为罪的“罪刑法定”原则，不能适用以废除的原刑法“类推”制度来认定烟草网络销售超范围违规经营行为就是犯罪。

许水珍称，其对一审判决不服，请求改判其无罪，其改判的理由与黄晓明请求改判无罪的理由一致。

广东省韶关市人民检察院出庭检察员提出如下意见：1.对本案的事实与证据不持异议。2.国家烟草专卖局于2009年6月以国烟专(2009)242号文下发《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》，该通告明确规定了禁止烟草零售商通过互联网进行烟草交易。3.最高人民法院于2011年5月6日以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，该批复对于李明华一案的定性仅仅基于李明华实施的只是普通的批发业务，至于这个批发业务的范围是否包括互联网上的批发，批复就没有具体的界定，而是就案论案。具体到本案，到底最高法的批复能否适用于本案，其认为，法无明确具体界定的不能作扩大解释。正因为最高法的批复没有涉及到互联网的范围，所以，批复就不适用于本案。综上所述，对于原审三被告人通过互联网进行烟草批发的行为的最终定性，请合议庭依法作出裁定。

本院再审经审理查明，原审被告人黄赣果与原审被告人黄晓明系父子关系，黄赣果与原审被告人许水珍系夫妻关系。黄赣果、许水珍、黄晓明共同经营果源商店（位于韶关市浈江区×××号铺面）。该店由黄晓明注册登记，并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。但该店实际经营人为其儿子黄赣果，许水珍、黄晓明协助黄赣果管理和销售。果源商店自2011年至2013年间先后九次因为未在当地烟草专卖批发企业进货、无烟草专卖品准运证运输卷烟的行为受到韶关市烟草专卖局给予的行政处罚。

被告人黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。

2012年11月至2013年5月，由被告人黄赣果指使、被告人许水珍协助，在淘宝网上开设网店销售卷烟，通过“火山下雪××”和“司雨纷××”两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家，并通过173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”两个支付宝账户与买家进行货款结算，尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给河北省邯郸市的苏某1、江苏省南通市的邱某以及浙江省嘉善县的何某。其中向苏某1销售卷烟的数额累计人民币188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元；向邱某销售卷烟的数额累计人民币308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元；向何某销售卷烟的数额累计人民币238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。

以上事实，有经一审当庭出示、辩论、质证等法庭调查程序查证属实，一审予以确认并作为一审判决定案依据的原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明的供述、证人苏某1、苏某2、邱某、何某等人的证言、户籍材料、交易明细及截图、扣押物品清单、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据证实。

本院再审认为，关于黄晓明申诉提出其对黄赣果、许水珍通过网络销售卷烟并不知情，原审判决其有罪没有事实根据的问题。经查，由于“司雨纷××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、路某、何某的交易记录明细及截图系从黄赣果支付宝账户173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ导出，“火山下雪××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、何某的交易记录明细及截图系从许水珍支付宝账户“18×××10”导出，且与买家进行货款结算的两个支付宝账户173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”亦系黄赣果、许水珍的支付宝账户，而黄晓明虽供述其“定期核对进出货单据，偶尔会送货到货运公司托运到买家指定地点”，但却无相应证据证明黄晓明明知其所送之货系通过网络进行销售和批发的货物，故黄晓明提出的其对黄赣果、许水珍通过网络销售卷烟并不知情的意见，本院予以采纳。原审认定黄晓明参与网络销售和批发卷烟的事实不清、证据不足，本院予以纠正。

关于黄赣果、许水珍、黄晓明是否构成非法经营罪的问题，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”依照上述规定，要依照刑法第二百二十五条的规定对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，还须具备的条件之一是经营者无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。因没有确实充分的证据证明黄晓明参与互联网卷烟批发业务，且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄晓明不构成非法经营罪。随案移送至一审法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔记本账本1本，应依法予以返还。原审被告人黄赣果及其辩护人、原审被告人许水珍、黄晓明提出的应当改判黄赣果、许水珍、黄晓明无罪的意见，韶关市人民检察院提出的请本院对原审被告人通过互联网进行烟草批发行为的最终定性依法作出处理的意见，本院予以采纳。本案中，黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟批发业务的行为，是否属于超范围和地域经营的情形，是否应作相应处理，应由相关主管部门进行认定和处理。

综上，原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明的行为不构成犯罪。原审判决适用法律错误，应予撤销。原审被告人黄赣果及其辩护人、原审被告人许水珍、黄晓明提出的应当改判黄赣果、许水珍、黄晓明无罪的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：

一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决。

二、原审被告人黄赣果无罪。

三、原审被告人许水珍无罪。

四、原审被告人黄晓明无罪。

五、随案移送至广东省韶关市浈江区人民法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔记本账本1本，依法予以返还。

本判决为终审判决。

书记员　　谭惠萍

附相关法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

 

 

王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）深福法刑初字第155号

公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人王德强，户籍地深圳市罗湖区，原系深圳市美森吉科技有限公司股东、实际经营者，住深圳市南山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人虞国钰，系广东诚公律师事务所律师。

被告人曾抓纲，户籍地深圳市南山区，原系深圳市美森吉科技有限公司股东、实际经营者，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

被告人钟某，男，1974年9月28日出生，畲族，本科文化，浙江省武义县人，户籍地深圳市罗湖区罗沙路2047号，原系深圳市忠信源信息技术有限公司股东、法定代表人，暂住深圳市宝安区福永镇凤凰东区129栋604房。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人周铁岩、胡湘辉，均系广东君言律师事务所律师。

被告人赵某，户籍地河北省张家口市康保县，原系深圳市能眼科技有限公司股东、法定代表人，暂住北京市昌平区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人吕荣武，系北京市盈科律师事务所律师。

被告人闭某，户籍地广西壮族自治区贵港市覃塘区，原系深圳市能眼科技有限公司员工，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人叶启富、何伟群，均系北京市大成（深圳）律师事务所律师。

被告人戈勇华，户籍地深圳市福田区，原系深圳市美森吉科技有限公司员工，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月25日被该局变更强制措施为取保候审。

辩护人金鑫、丁一元，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）2721号起诉书指控被告人王德强、曾抓纲、钟某、赵某、闭某、戈勇华犯非法经营罪，于2015年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。在法庭审判期间，因公诉机关需要补充侦查而延期审理，补充侦查完毕后，本院于2015年5月6日再次公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人王德强及其辩护人虞国钰、被告人曾抓纲、被告人钟某及其辩护人周铁岩、胡湘辉、被告人赵某及其辩护人吕荣武、被告人闭某及其辩护人叶启富、何伟群、被告人戈勇华及其辩护人金鑫、丁一元均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。

公诉机关指控：2013年10月31日，被告人王德强、曾抓纲在深圳市注册成立深圳市美森吉科技有限公司（以下简称“美森吉公司”），经营地址位于深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座608房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、国内贸易等，法定代表人为陈某。被告人王德强、曾抓纲为美森吉公司的实际管理者、经营者，其中王德强占公司66%的股份，曾抓纲占公司34%的股份。被告人王德强、曾抓纲在美森吉公司未取得无线电发射设备、无线电通讯设备的研制、生产及销售许可，也未取得公安部门授权的情况下，利用美森吉公司生产、销售“公安警用电子基站”（又称“警用电子围栏”）设备及主要零部件。2014年2月，被告人戈勇华入职美森吉公司，负责调试、检测公司生产、组装好的“公安警用电子基站”设备，月薪为人民币1万元。

2013年9月25日，被告人钟某在深圳市注册成立深圳市忠信源信息技术有限公司（以下简称“忠信源公司”），经营地址位于深圳市宝安区西乡街道前进二路26区金丰豪庭23J房，经营范围为通讯信息技术的研发、通讯设备及其硬件软件的开发、国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）。2014年2月，被告人钟某接到山东省济南首讯信息技术有限公司（以下简称“首讯公司”）的订单后，在明知美森吉公司、忠信源公司未取得相关产品生产、销售资质的情况下，以忠信源公司的名义向美森吉公司订购80台“公安警用电子基站”设备（采购价每台人民币15000元），再转卖给山东省济南市首讯信息技术有限公司（销售价每台19000元）。截至2014年3月20日，被告人钟某已从美森吉公司提货并销售给首讯公司29台“公安警用电子基站”设备，进货价为人民币435000元，销售金额为人民币551000元（首讯公司已付货款476000元），非法获利人民币116000元。

2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立深圳市能眼科技有限公司（以下简称“能眼公司”），经营地址位于深圳巿福田区车公庙安华工业区9栋A座612房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易。被告人赵某以能眼公司的名义从美森吉公司采购用于生产制造“伪基站”设备所需的主要零部件（通讯板、双工器、功放器等），然后再通过淘宝网店对外销售。被告人闭某受雇于能眼公司，负责在网上以“伪基站”半成品的名义销售该公司的“伪基站”主要零部件。截至2014年3月，能眼公司向美森吉公司釆购“伪基站”设备配件金额达人民币143800元以上，通过淘宝网店对外销售“伪基站”设备配件金额为人民币290800元。

2014年3月20日上午，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座6楼美森吉公司内抓获被告人王德强、曾抓纲、戈勇华及前来提货的被告人钟某，当场查获准备销售给被告人钟某的“公安警用电子基站”设备23台（销售金额为人民币345000元）及用于生产组装“公安警用电子基站”的设备一批。随后，公安民警在该楼能眼科技公司内抓获被告人闭某，当场查获用于非法经营的电脑等物一批。2014年4月22日9时许，被告人赵某在北京市向公安机关自动投案。

另查，美森吉公司已对外销售“伪基站”设备主要配件（通讯板）1000余片，销售金额达人民币100余万元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人王德强、曾抓纲、钟某、赵某、闭某、戈勇华无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应依法以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。

被告人王德强辩解称，美森吉公司对外销售的通讯板没有1000余片，且当时以为卖给公安机关不违法。

其辩护人认为，根据鉴定意见，涉案设备不具有强行向不特定手机客户发送短信的功能，不属于伪基站；查获的23台“公安警用电子基站”未安装完毕，且未交易成功，不应计入销售金额；王德强认罪态度好，系初犯，应从轻处罚。

被告人曾抓纲辩解称，美森吉公司对外销售的通讯板没有1000余片，而只有二、三百片，且属于通用产品；现场查获的23台“公安警用电子基站”还未调试，且不属于伪基站；“公安警用电子基站”的使用者系公安机关，且数量不大。

被告人钟某及其辩护人辩解、辩护称，钟某以为卖“公安警用电子基站”给公安机关不违法，且实际获利只有4.1万元，其它款项还未收到。

其二辩护人还发表了以下辩护意见：“公安警用电子基站”不是伪基站，要使用还要相关部门提供接口，并入系统，且不具备发送短信的功能；钟某在公安机关因其形迹可疑对其盘查时供述了犯罪事实，应认定为自首；本案系单位犯罪，且用户系公安机关，钟某又系初犯，应从轻处罚。

被告人赵某及其辩护人辩解、辩护称，公司对外销售配件的交易金额只有约20万元，且不知道是违法的。

其辩护人还发表了以下辩护意见：赵某公司销售的涉案电子部件不是伪基站部件，而只是普通的电子设备零部件；赵某系初犯，且有自首情节，应从轻处罚。

被告人闭某辩解称，其公司对外销售配件的交易金额只有19.8万元，指控的金额290800元包括未付款和退货的金额。

其辩护人认为，闭某主观上无法判断所卖配件属于伪基站配件，客观上也不是伪基站配件，故应宣告无罪。

被告人戈勇华辩解称，其公司称设备是卖给公安的，其不知道需要相关资质。

其辩护人认为，本案属于单位犯罪，戈勇华作为雇员不可能知道卖给公安机关使用的“公安警用电子基站”属于违法产品，不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员；即使作为直接责任人员追责，也未达到追责的数额起点，故应宣告无罪。

经审理查明：2013年10月31日，被告人王德强、曾抓纲在深圳市注册成立深圳市美森吉科技有限公司（以下简称“美森吉公司”），住所地位于深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座608房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、国内贸易等，法定代表人为陈某。被告人王德强、曾抓纲为美森吉公司的实际管理者、经营者，其中王德强占公司66%的股份，曾抓纲占公司34%的股份。被告人王德强、曾抓纲在美森吉公司未取得无线电发射设备、无线电通讯设备的研制、生产及销售许可，也未取得公安部门授权的情况下，利用美森吉公司生产、销售“公安警用电子基站”（又称“警用电子围栏”）设备及主要零部件。2014年2月，被告人戈勇华入职美森吉公司，负责调试、检测公司生产、组装的“公安警用电子基站”设备。

2013年9月25日，被告人钟某在深圳市注册成立深圳市忠信源信息技术有限公司（以下简称“忠信源公司”），住所地位于深圳市宝安区西乡街道前进二路26区金丰豪庭23J房，经营范围为通讯信息技术的研发、通讯设备及其硬件软件的开发、国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）。2014年2月，被告人钟某接到山东省济南首讯信息技术有限公司（以下简称“首讯公司”）的订单后，在明知美森吉公司、忠信源公司未取得相关产品生产、销售资质的情况下，以忠信源公司的名义向美森吉公司订购80台“公安警用电子基站”设备（采购价每台人民币15000元，美森吉公司每台获利约3000元），再转卖给山东省济南市首讯信息技术有限公司（销售价每台19000元）。截至2014年3月20日，被告人钟某已从美森吉公司提货并销售给首讯公司29台“公安警用电子基站”设备，进货价为人民币435000元，销售金额为人民币551000元（首讯公司已付货款476000元），获利人民币116000元。

2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立深圳市能眼科技有限公司（以下简称“能眼公司”），住所地位于深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座612房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易。被告人赵某以能眼公司的名义从美森吉公司采购通讯板、双工器、功放器等电子部件，然后雇佣闭某通过淘宝网店以“伪基站”半成品的名义对外销售。截至2014年3月，能眼公司向美森吉公司采购了143800元的该类电子部件，通过淘宝网店对外销售金额为人民币198000元。

2014年3月20日上午，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座6楼美森吉公司内抓获被告人王德强、曾抓纲、戈勇华及前来提货的被告人钟某，当场查获准备销售给被告人钟某的“公安警用电子基站”设备23台（销售金额为人民币345000元）及用于生产组装“公安警用电子基站”的设备一批。随后，公安民警在该楼能眼科技公司内抓获被告人闭某，当场查获用于非法经营的电脑等物一批。2014年4月22日9时许，被告人赵某在北京市向公安机关自动投案。

2014年11月7日，深圳市无线电监测站复函深圳市公安局福田分局天安派出所，认为涉案“公安警用电子基站”系未取得电信设备进网许可证和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有收取手机用户信息的功能，但不具备强行向不特定用户手机发送短信功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

以上事实，有公诉机关提出的下列证据证实：

1、物证

查获的涉案物品：公安警用基站设备二十箱、公安警用基站设备三台、电脑主机一台、产品手册十二本、联想笔记本电脑七台（型号为：E430型无电池黑色、E430型无后盖黑色、E430C型黑色、E430型黑色、E135-01黑色、E430型无电池缺盖、E430型黑色）、DELL笔记本一台、测试配套设备一组；闭某：笔记本电脑一台、电脑主机一台、营业执照（副本）一份、组织机构代码一份、税务登记证一份；通信板一批。

2、书证：

（1）、被告人的身份材料，证实了被告人的身份；搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证实2014年3月20日公安机关对深圳市福田区车公庙安华工业区9栋A座608室深圳市美森吉科技有限公司和612房深圳能眼科技有限公司进行搜查，扣押了一批物品、营业执照（副本）一份、组织机构代码一份、税务登记证一份。

（2）、协助冻结财产通知书，证实2014年4月23日冻结被告人王德强在中国农业银行（账户62×××72）的存款3867元，冻结曾抓纲在中国工商银行深圳分行（账户40×××38）的存款81554.52元；次日冻结了户名为钟耀斌的整个账户（账户62×××51），冻结金额6094.34元、受托理财8197金额54万元，2014年5月19日冻结了钟某在中国建设银行深圳分行开的户名为深圳市忠信源信息技术有限公司（账户44×××61），冻结金额75321.83元。

（3）、深南电路有限公司出具的说明，证实该公司2013年10月至今向美森吉公司销售普通通讯电路板3000片。

（4）、被告人王德强、钟某、美森吉公司、忠信源公司、赵某、钟耀斌（实际使用人为王德强）的相关银行账户户主信息、交易记录、对手账户信息等。

（5）、美森吉公司、忠信源公司、能眼公司的工商登记资料，证实该公司的基本情况。

（6）、济南首迅公司提供的济南市公安局技术侦查支队出具的《授权书》、与济南首迅公司签订的《合作协议》、济南首迅公司营业执照、山东瑞科通信科技发展有限公司营业执照、上述两家公司的《合作协议》（均为复印件），证实济南市公安局授权济南首迅公司研发、生产制式移动终端通讯信息采集、分析、无线信号发射机传输、监控产品、无线数据传输产品；首讯公司与瑞科公司合作开展前台站点合作等事宜。

（7）济南市公安局技术侦察支队出具的《回复函》，证实2012年济南市公安局与首讯公司等企业成立济南市公安局技侦装备研发基地，共同研发“MCS系统”，并授权首讯公司进行主动式通信数据采集设备研制工作。该系统的前台通信数据采集设备研制安装由首讯公司负责，根据系统的设计，前台设备无短信发送的需求，实际使用中也不支持短信发送。

（8）深圳市公安局福田分局出具的情况说明，证明经逐级书面上报请示公安部，公安部口头回复称国家安全部已不再受理涉案设备是否属于专用间谍器材的鉴定。

（9）、北京市公安局朝阳分局建外派出所出具的工作记录，证明2014年4月22日9时，赵某去该所投案。

3.证人证言

（1）深圳市公安局天安派出所民警徐晓、万斌书写的查缉犯罪嫌疑人亲笔证词，证实2014年3月20日早上10时许，在福田区安华工业区9栋6层608室内发现了一涉嫌加工生产伪基站设备的工厂，抓获被告人王德强、曾抓纲、戈永华、钟某，在612房的能眼公司内抓获被告人闭某。

（2）证人曾某的证言，称其2014年3月6日左右在美森吉公司工作，其哥哥曾抓纲是老板，陈林跟其一样是做装配的，王德强和戈勇华负责做产品的调试。其刚上班不到一个月，平时都是陈林教其怎么把配件装成成品机，这个产品其只知道叫“微功率”，至于具体是做什么的不知道，装配后，王德强和戈勇华把机器连到笔记本电脑上，并连接上在窗台的一个东西进行测试信号的强弱。曾抓纲经常出去外面跑，在公司的时候就用电脑做一些东西，有时候会画一些看上去像是线路板的线路图之类的东西。

其辨认出被告人闭某、王德强、戈勇华、曾抓纲；辨认出其公司员工陈林和能眼科技公司员工曾庆玲。

（3）证人陈林的证言（美森吉公司员工），其称，2013年10月底入职美森吉公司，负责帮公司装配设备和在华强北采购一些电缆线。公司经营的警用电子围栏外形是一个铝质的箱子，里面有电脑主板、电源、数字版、3G无线路由器等设备，箱子上有信号发射天线等接口，这种警用电子围栏通电后开机，把SIM卡插入里面的3G无线路由器后，可以将信号覆盖范围内的手机用户的IMEI码和号码信息无线传输至后台的FIP服务器，也可以在这个基站上接电脑显示屏直接显示。该电子围栏价格大约是一万余元一台，钟某订货后，通过物流发送到山东济南，除被现场查获的二十多台，还销售出去三十多台。公司的财务由曾抓纲和王德强自己做，其只见过钟某这个客户，有一个叫闭某跟赵总的有时会到公司来，他们的办公室就在其公司旁边的612室，这两个人不是其公司的人，其二人和曾抓纲、王德强联系，应该是销售公司产品的人。因为其公司产品有特殊性，所以没有做过宣传，那些产品说明书都是曾抓纲和王德强去印刷的，其公司没有生产、销售警用电子围栏产品的资格。

其辨认出被告人曾抓纲、王德强、戈勇华、钟某、闭某及其公司员工曾某。

（4）、证人曾庆玲的证言（能眼科技有限公司员工），其称，赵某是其以前在北京上班的百川兴志科技有限公司的股东，2014年到深圳找工作在网上投简历的时候看到赵某在网上的招聘信息，3月18日到公司上班。赵某跟其说公司叫深圳市能眼科技有限公司，是销售类的公司，自己并不生产产品，只是销售其他公司的产品，主要销售的产品是给公安用的警用系统。赵某让其负责公司商务，之前公司就赵某和闭某两个人。赵某曾带其去隔壁608室美森吉公司，说那是向其公司供货的工厂，如果以后要发货就直接找美森吉公司的曾工。

其辨认出被告人闭某、赵某、王德强、曾抓纲；辨认出其公司的“公安警用电子基站”产品手册。

（5）证人刘强强的证言（深圳市深南电路有限公司员工），其称是深圳市深南电路有限公司的客户经理。2013年10月份美森吉公司的曾抓纲打电话给其说希望由其公司代为加工普通通讯电路板，设计图由美森吉公司提供，整个过程中没有向其公司说明该电路板的具体用途，2013年10月份至2014年3月28日接收了美森吉公司的订单2份，成交电路板3000片，共分三次送至对方公司，共收取对方公司货款人民币94311元。

其辨认出被告人曾抓纲提供的线路板加工图、加工合同等。

（6）证人巫华的证言（深圳市乐鹏科技有限公司员工），其称是深圳市乐鹏科技有限公司的员工，其公司主要是对客户送来的电路板进行贴片。2014年春节前一天，美森吉公司在春节前送了800片的光板及相关元器件来，元宵节前后其公司完工后通知对方过来取货，三月初对方又送了1000片光板及元件给其公司贴片，三月中旬对方取走了392片，剩下的还在其公司。

其辨认出涉案的电路板、被告人曾抓纲、王德强。

（7）证人韩某的证言（首迅公司法定代表人），其称：其公司向忠信源公司购买过警用电子围栏产品。2013年2月份，济南市公安局牵头几家单位（包括其公司）进行MCS制式移动通讯数据采集及信令解析系统规模建设。其公司建设的系统大部分通过移动公司的流动站加载实现，在市郊则需通过电子围栏进行补充，于是找其大学同学钟某于2013年10月份送了一台电子围栏过来测试，经测试符合要求，市公安局就让其公司向钟某订了80台该类型的电子围栏，每台19000元，货到付款，钟某第一批发了29台电子围栏，第二批21台电子围栏没有交付。购买的围栏产品都用于MSC项目，济南市公安局有授权。

4.被告人的供述与辩解

（1）被告人王德强的供述与辩解

其在第一、二份笔录中供述称，其是公司的总经理，负责业务拓展和产品开发，曾抓纲主要负责采购设备配件及产品技术方面，戈勇华负责产品的测试调试。公司成立以来只卖了两次共29台警用电子围栏产品给钟某（钟某订购了80台），以每台1.5万元卖出去的，这两笔款都已经结清了；2014年3月20日准备再出货21台给钟某。29台警用电子围栏钟某又卖给了济南首讯公司，陈林和钟某还去了一趟济南首讯公司维修设备。其公司生产的警用电子围栏能在一定范围内自动获取GSM网络手机用户的相关信息，包括手机的IMSI、IMEI号码，但没有国家相关部门批准或备案，没有申请产品专利。其公司还向旁边612房间的能眼公司赵某出售过配件，但是没有成品，之前都是一个叫闭某的女子过来拿配件的，然后跟曾抓纲结算。

在第三份笔录中供述称，其公司实际上的经营业务是研发生产警用电子围栏、销售成品设备以及电子围栏所用的主板、功放器和双工器。生产制造出一套成品设备需要通讯主板、功放、双工器、电源、3G路由器等部件，制作一片通讯主板需要一片电路板；其公司主要是将电路板组成通讯主板（专用于电子围栏），其余配件都是从别的公司购买。其公司成立以来共进了四千片电路板，分别从深南电路有限公司进了三千片，从广州志赛有限公司进了一千片。其中一千多片电路板制成了主板，以每片1400元的价格卖给了王总（不详，电话181××××7500或者181××××0516），卖了100多万元，转进了其在农业银行的账户里（后其称是现金支付交易），其给了曾抓纲的个人账户大约20万元，其余的钱一部分用于购买原材料，剩下多少钱其不清楚；一千多片电路板在公司还没有使用，具体数量记不清楚；600片左右电路板在巫华位于南山西丽的贴片厂贴片；约200多片卖给了赵某的能眼科技有限公司，单价1400元每片，同时也卖了功放、双工器给赵某；河南一家公司、上沙一个厂家各买了100片，现金交易，每片1400元；100多片其已经装在整机设备上了。另还报废了一部分。

其辨认出被告人曾抓纲、钟某、戈勇华；辨认出其公司员工陈林、曾某；辨认出公安机关从其使用的电脑中提取的资料、和赵某公司设计的公安警用基站产品手册。

审查起诉阶段和补充侦查阶段，王德强表示认罪。并供称，其在案发前知道生产警用电子围栏需要获得公安部门批准，钟某将设备是卖给了济南市公安局。警用电子围栏设备不是伪基站设备，只具备伪基站的部分功能，不能发送信息，而且要连接互联网才能使用。

（2）被告人曾抓纲供述

2013年10月份其和王德强一起注册了美森吉公司。其公司生产的是警用电子围栏，该产品能获取区域内手机的IMSI、IMEI号码及手机用户所处位置、可有效保证白名单人员的手机正常通信，有效阻隔黑名单人员的手机通讯、采集特定区域所有携带手机用户的号码、监控特殊号码，对一些特定号码出现，后台软件立即告警、可对特定人员发送短信、结合视频出现人员，可以获取到该人员身上所携带的手机号码。根据客户的需求，可以对警用电子围栏进行设置，客户需要哪一项功能就将电子围栏设置好再卖，或者直接卖给客户机器，客户可以用相应的软件对电子围栏设置功能。其负责采购配件、组装配件，王德强负责技术相关问题、开发电子围栏的相关应用软件；戈勇华2014年2月15日进入公司，负责测试机子是否正常；陈林2013年10月份进入公司，负责组装采购回来的配件，组装警用电子围栏；曾某2014年3月6日进入公司，也负责组装。赵某的能眼公司在网上淘宝店所卖的警用电子围栏部件，是从其公司采购的，至今一共采购了8万元左右（后来称约20万元），付款有时转账有时现金，账款转到其朋友钟耀斌的招商银行账户（钟耀斌是其朋友，借给其使用），收现金的话会告诉王德强，但不会记账，后来赵某想代理其公司警用电子围栏成品，就制作了公安警用基站产品手册；钟某向其公司采购80台警用电子围栏，每台15000元，实际已经销售了37万元的设备给钟某的忠信源公司，二十多台；一套设备的成本是一万二千元左右，人工、房租等成本没有算在内。其公司还销售了主板，每片一千四百左右，金额约一百万元，账款走的是王德强私人账号，另还有约一千片主板是王德强帮别人做的，还没有收益。

警用电子围栏的构成部件，主要是铝盒金机箱、信号板两块、主板一块、功放一块、功分器两个、电源板一块、双功器一个。设备中使用的电路板是由深南电路公司和广州杰赛公司代生产，其中深南电路公司生产了三千片，广州杰赛公司生产了一千片，共四千片电路板；其公司最大的供应商是郑旭军（不详），采购金额四五十多万元，其次还有友尚华南、深南电路、广州杰赛等公司。

其辨认出被告人钟某、王德强、戈勇华、闭某；辨认出公安警用基站产品手册及电子围栏产品、公安机关从其使用的电脑中提取的资料、钟某的转账款记录；辨认出其公司员工陈林、曾某及能眼科技公司员工曾庆玲。

审查起诉和补充侦查阶段，曾抓纲表示认罪，并供述美森吉公司生产、销售警用电子围栏设备没有获得相关部门批准许可，其在公司成立的时候就知道生产这种设备需要获得主管部门批准；其公司的产品不具备发信息的功能，通信是单向的；钟某从其公司购买电子围栏的事情是王德强联系的，听说用于山东公安的系统建设。

（3）被告人戈勇华的供述与辩解

美森吉公司的实际负责人曾抓纲，是其深圳市银海通讯股份有限公司的上司，2014年2月份叫其过去帮忙搞产品的软件测试，到时会给其股份。该公司主要生产、销售的产品是警用电子围栏，这是警察专用设备，公安部门用这些设备捕获手机的SIM号码，主要是用来办案、抓捕嫌疑人用的。其主要负责测试公司生产好的准备销售的电子围栏，共测试了二十多台警用电子围栏主机，之前卖给钟某的29台警用电子围栏不是其测试的。曾抓纲有个合伙人叫王德强，负责软件的支持和技术。

其辨认出生产警用电子围栏的地点及被公安机关查获的电子围栏产品；辨认出被告人钟某、王德强、曾抓纲、闭某；辨认出其公司员工陈林、曾某及能眼公司员工曾庆玲。

审查起诉阶段，戈勇华表示不认罪。并称其不清楚公司有无生产警用电子围栏设备的资质，也没有问过，只听王德强和曾抓刚说这些设备要卖给公安部门。其认为公司的产品不属于基站，因为基站可以用来发信息打电话。

（4）被告人钟某的供述与辩解

2013年下半年，张某杰向其提供了一台警用电子围栏并介绍了使用方式，其拿到济南市首讯公司做演示，结果该款产品的性能达到了他们的要求：捕捉150米范围内的手机IMEI码及手机卡串号，当目标以60公里时速通过时也能捕获到信息。首讯公司称他们是为济南市公安局采购的，并展示了济南市公安局的授权书，济南首讯公司是公安部特种设备研发基地。为了方便做这笔业务，其于2013年9月份注册了一家名叫深圳市忠信源信息技术有限公司的公司，公司就其一个人，公司的经营范围是通讯信息技术的研发，通讯设备及其硬件软件的开发，国内贸易，经营进出口业务。2013年10月份，首讯公司给其发了一份购买80台警用电子围栏的要约，其通过张某杰认识了美森吉公司的王德强。2014年2月份，其向美森吉公司订了80台电子围栏，每台人民币15000元，卖给首讯公司每台19000元；2月份提了15台发往首讯公司，3月初提了14台发给首讯公司，2014年3月20日去美森吉公司准备提21台时被警察抓获。

其辨认出犯罪嫌疑人王德强、曾抓纲、戈勇华；辨认出美森吉公司员工陈林、曾某。

审查起诉阶段，钟某称其是在被公安机关抓获后才知道销售警用电子围栏设备是要有资质的，注册忠信源公司不是为了专门做这一单生意。

（5）被告人赵某的供述与辩解

犯罪嫌疑人赵某供述，2013年其认识了美森吉公司的王德强，王德强要其代销他们公司的产品，并告诉其生产资质还在申请中。于是其在当年11月深圳市成立了能眼公司，招了一个叫闭某的员工，让闭某在淘宝注册了一个网店，专门销售美森吉公司的产品。其公司只是销售美森吉公司的“开发板”，主要是面向学校的通信实验室的。其公司一共有三十多笔交易，总销售额为20余万元。在其公司查获的“公安警用基站产品手册”是王德强给其的，其负责印刷；其公司淘宝店销售“开发板”没有对产品进行广告宣称及功能介绍，行业人士只要看到就知道其公司卖的是什么产品，淘宝网店上只有产品正反面两张照片，现在起淘宝网店已无法登录了。

其辨认出其公司销售的开发板、功放及整套产品的交易记录；辨认出其公司通过淘宝转款给美森吉公司的记录，以及销售款转到其个人账户的记录；辨认出从其公司查获的和美森吉公司一起制作的“公安警用基站”产品手册。

审查起诉阶段，犯罪嫌疑人赵某表示认罪。其供述共刚开始销售通讯板、双工器、功效器等设备的时候知道这些东西是用于做警用电子围栏的，能眼公司没有开展过其他业务。

（6）被告人闭某的供述与辩解

其所在的能眼公司2013年11月注册成立，主要是在网上销售伪基站半成品，也就是除了外壳以外的所有其他配件，客户拿到货后其会指导如何安装，货源来自其公司隔壁的美森吉公司。公司老板叫赵某，员工只有其和曾庆玲两人，曾庆玲是2014年3月19日刚到公司。其和赵某是情人关系，没有具体分工，主要是其去跑销售，涉及到钱的问题由赵某做主，其每个月工资是人民币4000元加百分之二的销售提成。赵某在淘宝网注册了登陆账号，把密码告诉其，有顾客购买就到美森吉公司拿货，客户用支付宝或者现金转账的方式付款，收到钱后给客户发货，再以现金或支付宝转账的方式付款给美森吉公司，老板是曾抓纲，用的支付宝账号名称为“钟耀斌”。其公司通过售卖伪基站半成品共发生了人民币290800元的营业额，其拿了该营业额百分之二的提成，也就是人民币5816元。美森吉公司生产同时也自己销售“伪基站”成品、半成品。

其辨认出被告人曾抓纲、王德强、戈勇华；辨认出美森吉公司员工陈林、曾某及其公司员工曾庆玲；辨认出其本人转给曾抓纲（79800元）、赵某的支付宝转账明细、网店的交易记录（收入290800元）、跟客户的QQ聊天记录（声称销售的为伪基站半成品：主板、功放，另证实有其曾加入伪基站信息群发技术的QQ群）、民警从其使用的电脑上提取的材料；辨认出美森吉公司生产的伪基站和其公司销售的伪基站的三样配件。

审查起诉阶段，闭某表示认罪，称其公司唯一的业务就是通过淘宝网店销售伪基站半成品，公司的网上有说明是伪基站的配件，其负责销售，赵某负责进货。其工作了两个月之后赵某讲过销售伪基站是非法的。

补充侦查阶段，被告人闭某供称，其和赵某会加一些跟行业有关系的QQ群，在QQ群中向客户介绍其公司的产品。其公司的淘宝网店本身没有对其公司销售的“学习板”就是伪基站“通信板”进行说明，也没有广告界面，但行业内部都知道就是伪基站的“通信板”。其不清楚从其公司查获的“公安警用基站产品手册”的内容。

6、鉴定意见

（1）深圳市无线电监测站出具的《市无线电检测站关于公安局福田分局对涉案“伪基站”设备进行鉴定的复函》（2014）8号：经鉴定，深圳市公安局福田分局天安派出所送来的涉案设备两套具有“伪基站”的相关功能。

（2）深圳市无线电监测站出具的《市无线电检测站关于公安局福田分局对涉案“伪基站”设备进行鉴定的复函》（2014）39号：经鉴定，1、涉案设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备；2、具有搜取手机用户信息的功能，但不具被强行向不特定用户手机发送短信息功能；3、使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

7、勘验、检查等笔录

现场勘验检查笔录：深圳市公安局福田分局刑警大队四中队于2014年03月20日10时15分至12时00分对案发现场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。

以上所列证据均于庭审中当庭宣读、出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。

本院认为：

一、关于美森吉公司是否对外销售金额为100余万元、数额为1000余片的通信板问题。虽然二被告人在侦查阶段作过供述，但庭审中翻供，且庭前供述没有其他证据佐证，况且该指控事实不涉及非法经营罪构成要件事实的问题，故不予认定。

二、关于被告人赵某、闭某是否构成犯罪的问题。因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

三、关于是否构成单位犯罪的问题。因被告人王德强、曾抓纲、钟某等人虽以美森吉公司、忠信源公司的名义非法经营，但该二公司或者为进行非法经营而设立，或者设立后以非法经营为主要活动，故依法不应以单位犯罪论处，而属于个人犯罪。

四、关于能否认定为非法经营情节严重的问题。

非法经营的追刑标准，个人为非法经营数额5万元以上或者违法所得数额1万元以上；作为加重构成事由的情节特别严重的标准没有普遍性的规定。鉴于本案非法经营的时间不到六个月，成品又全部卖给了公安机关，没有流入社会，故不认定为情节特别严重。

五、被告人钟某是否构成自首的问题。因为被告人钟某是公安机关在现场抓获的，不是自动投案，不应认定为自首。

综上所述，被告人王德强、曾抓纲、钟某无视国家法律，违反国家规定，经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖物品，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在被告人王德强、曾抓纲的共同非法经营犯罪中，被告人王德强、曾抓纲起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王德强、曾抓纲、钟某归案后能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。

被告人王德强、曾抓纲、钟某、赵某、闭某及其辩护人的相关辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。

公诉机关在宣告判决前已经撤回对被告人戈勇华的起诉，本院另行裁定。

根据被告人王德强、曾抓纲、钟某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性以及涉及被告人赵某、闭某的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人王德强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2017年9月19日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）

二、被告人曾抓纲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2017年9月19日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）

三、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2017年3月19日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）

四、被告人赵某无罪。

五、被告人闭某无罪。

六、被告人王德强、曾抓纲的违法所得款87000元、被告人钟某的违法所得款41000元，依法予以没收上缴国库；扣押的赃物“公安警用电子基站”和电脑依法全部予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　罗晓辉

人民陪审员　　谭文英

人民陪审员　　吴锡钳

 

二〇一五年七月二十日

书　记　员　　刘文婷

蔡洁伟

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

 

 

李某甲非法经营一审刑事判决书

广东省东莞市第三人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）东三法刑重字第5号

公诉机关东莞市第三市区人民检察院。

被告人李某甲，男，于四川省巴中市，汉族，高中文化，系东莞市××××运动器材有限公司的法定代表人，户籍所在地为广东省佛山市顺德区，身份证号码为×××5512。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2011年12月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，于2012年1月13日被逮捕。2012年12月29日被释放。

辩护人刘治飞，广东凡立（东莞）律师事务所律师。

东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2012）1494号起诉书指控被告人李某甲犯非法经营罪，于2012年8月28日向本院提起公诉，本院于2012年12月28日作出一审判决，宣告被告人李某甲无罪。宣判后，东莞市第三市区人民检察院提出抗诉。2014年10月18日东莞市中级人民法院裁定将本案发回本院重审。本院于2014年10月30日立案，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人刘治飞到庭参加诉讼。在诉讼过程中，东莞市第三市区人民检察院于2015年1月20日建议延期审理，于2015年2月19日建议恢复审理，本院均同意。因案情复杂，经东莞市中级人民法院批准，本案审限延长三个月。现已审理终结。

东莞市第三市区人民检察院指控，被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等仿真枪零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分仿真枪零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日10时13分，公安人员将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等零件一批（约价值人民币9.8万元）。经鉴定，缴获的枪形物品2支是仿真枪；缴获的枪帽、单某、准星等33种零件均是仿真枪零件。

公诉机关提供了现场勘验材料，痕迹检验书等鉴定意见，刘某丙等证人的证言，仿真枪零件等物证，订单等书证，提取证据录像，被告人李某甲的供述和辩解等证据，并据此认为被告人李某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

在法庭上，被告人李某甲对公诉机关指控的事实无异议，辩称其行为不构成犯罪。辩护人提出被告人李某甲的行为不构成非法经营罪，应当宣告被告人李某甲无罪的辩护意见。

经审理查明，被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日，李某甲接到其妻子刘某乙的电话回到公司接受调查，随后公安人员在公司将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等疑似枪支零件一批（约价值人民币9.8万元）。

上述事实，被告人李某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某丙、冯某乙、段某乙、周某乙、江某乙的证言及辨认笔录，证人李某丙、何某、汤某、张某丙、蓝某乙、何某清、汪某乙、王某、田某乙、杨某乙等人的证言，勘验、检查笔录，物证零部件、机床、电脑、枪形物、手机、银行卡等，痕迹检验报告书，检材照片，估价材料，到案经过，扣押物品清单，被告人李某甲的供述与辩解等证据，足以认定。

本院认为，公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。

综上，公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。被告人李某甲及辩护人提出的辩解、辩护意见，经查合理，本院予以采纳。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：

被告人李某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张西俊

审　判　员　　胡　江

人民陪审员　　黄绍聪

 

二〇一五年八月六日

书　记　员　　黎顺珍

 

王X、李XX非法经营一案再审刑事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）齐刑再终字第3号

原公诉机关黑龙江省克山县人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）王某某。2012年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。

原审上诉人（原审被告人）李某某。2012年6月15日因本案被取保候审。

黑龙江省克山县人民检察院指控被告人王某某、李某某犯非法经营罪一案，克山县人民法院于2012年11月21日作出（2012）克刑初字第90号刑事判决，本院2013年3月12日作出（2013）齐刑二终字第6号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后。二原审被告人向黑龙江省高级人民法院提出申诉，黑龙江省高级人民法院于2015年3月4日作出（2014）黑刑监字第49号再审决定，指令本院另行组成合议庭，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院检察员吴鹏辉出庭履行职务。原审被告人王某某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年12月至2012年5月期间，被告人王某某在没有煤炭经营许可证的情况下，多次伙同被告人李某某从嫩江县龙旺煤炭经销有限公司、宏达煤炭经销公司等处，用自家所有的车牌号为黑BK2989的奥铃牌农用车购买煤炭，然后销售。二被告人经营煤炭数额为人民币97170元，获利10000余元。

以上事实，原判以宏达煤炭销售公司购买煤炭的售煤票、称重单、煤炭购销合同等书证、证人胡XX、国XX、周XX、滕XX、冯XX、冯XX、黄X、毛XX、付XX、张XX、杨XX及其他购煤者等人证言、现场勘查和拍照予以证实。

原判认为，被告人王某某、李某某从嫩江县买进煤炭拉回后卖出，虽是一种经营行为，但是没有经有关部门审核、没有颁发煤炭经营资格，未到工商部门办理工商执照。二被告人多次实施非法经营行为，非法牟利超过一万元，销售额超过五万元，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中均系主犯。车牌号为黑BK2989的奥铃牌农用车及一车煤炭，应返还二被告人。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

判后，二被告人不服，向本院提出上诉。经二审审理后，裁定驳回上诉，维持原判。

再审期间，原审被告人王某某认为本案应由省法院审理，李某某无意思表示。

庭审期间，检察机关认为：王某某、李某某在没有煤炭经营资格审查，未取得工商登记的情况下，非法经营煤炭，扰乱煤炭市场秩序。但考虑《煤炭法》关于经营煤炭许可方面已发生变化及二原审被告人的具体情节轻微，同意法院依法做出判决。

经再审查明的事实与证据与原审认定一致。

有经原审开庭质证、认证的下列证据予以认定：

（一）书证

1、嫩江县宏达货场煤炭出库单，证实2012年5月21日至6月2日，王保和王某某夫妇在该公司购买煤炭情况。

2、嫩江县宏达煤炭销售有限责任公司提供的2张称重单、扣押物品清单及在王某某处扣押的车号为黑BK02989号车辆、7张称重单，证实车号为黑BK02989的车辆在2012年5月10日至6月1日期间在煤炭销售场所装载过107.87吨煤炭。

3、克山县公安局北兴派出所于2012年7月4日出具的没有找到王某某（王某某）的情况说明。

4、克山县煤炭管理市场出具的说明，证实王某某在2011年8月份私自经销煤炭，该单位多次进行制止和取缔，王某某仍继续其非法经营活动。

5、北兴派出所说明，证实未没收王某某违法所得。

6、北兴派出所说明，证实该所对王某某扣押的车辆里没有发现有小土豆。

7、北兴派出所于2015年6月10日出具的四份说明，证实王某某、李某某非法经营方式为家庭式经营，没有经营账目，王某某、李某某无证无照经营煤炭。

（二）证人证言

1、证人滕XX证言，证实2011年12月至2012年1月，王某某拉了3至5车煤，都是其负责装的车，每车能拉13或14吨左右。每吨700元。

2、证人冯XX、冯XX证言，证实2012年春节后，王某某夫妇在嫩江县广远经贸有限责任公司用自家农用车买过4或5车煤，价格是580元一吨，他家车一车能拉12或13吨。

3、证人黄X证言，证实王某某夫妇在其所在的漠河明信煤炭经销公司买过两次煤，第一次买了11.54吨，第二次买了14.47吨。每吨610元。他们在院里老毛家也拉过煤。

4、证人毛XX、付XX证言，证实王某某的哥哥王某某与嫩江县宏达煤炭销售有限责任公司签订两次购销合同，由王某某和王某某两人拉走26万元煤。

5、证人张XX证言，证实王某某于2012年5月22日至6月14日，驾驶车牌黑BK2989车辆在其所在公司购买约12车煤。2012年5月29日前每吨煤售价600元，之后售价620元，王某某和其兄王某某一起买煤就开一个总的售煤票，一人来买就出一张售煤票，走王某某的帐户。

6、证人杨XX、赵XX、顾XX、李某某、李某某、张X、罗XX、胡XX、陈XX、陈XX、魏XX、王某某X、崔XX、都XX、贾XX、李某某、赵XX、王某某、李某某、李某某证言，证实上述二十人于2012年在王某某处共购买总价为97170元的煤炭，所购煤炭不是捎回来的。看煤挺好，还便宜，就买了，买煤的钱有的交给李某某。

7、证人任X证言，证实其负责管理的煤炭销售场所系北兴镇唯一一家具有煤炭许可证的个体户。王某某在北兴镇范围内销售煤炭影响了当地煤炭市场经营秩序。

8、证人国XX、周XX证言，证实2011年8月份，该所接到举报，王某某拒不配合执法人员调查、取证，且当地群众不配合，后因事实不清，无法取缔。

9、证人胡XX、石XX证言，证实2011年秋天，二人多次找到王某某劝说并联合工商管理部门对其查处，王某某仍不服从管理。煤炭不允许代销。

（三）被告人供述

1、王某某供述其自家养的蓝色奥铃黑BK2989农用车，能拉十一、二吨东西。在153煤矿通过滕XX拉了二、三车煤，在嫩江宏达煤炭经销公司等三处拉了七、八车煤。所卖煤价值八、九万元，挣一万来块钱。其和其哥合伙买煤，签订合同能便宜些。

2、李某某供述2012年5月份，其在嫩江县拉了六、七车煤。此前在153煤矿拉了二、三车煤。

本院认为：原一、二审认定被告人王某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王某某、李某某行为属"严重扰乱市场秩序的非法经营"，构成非法经营罪，系适用法律错误。原审被告人王某某认为案件应由黑龙江省高级人民法院审理系认识错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）齐刑二终字第6号刑事裁定和克山县人民法院（2012）克刑初字第90号刑事判决；

二、被告人王某某无罪；

三、被告人李某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　王　娜

审判员　关毅民

审判员　陈　君

 

二〇一五年八月十日

书记员　田　鹤

本判决引用法律及司法解释：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；

（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

 

 

陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书

四川省宜宾市南溪区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）南溪刑初字第53号

公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。

被告人陈某某，男，1979年6月19日出生于浙江省台州市临海市，汉族，初中文化，住浙江省台州市临海市。2013年2月16日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。

被告人曾某某，女，1983年11月25日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族、初中文化，住四川省宜宾市南溪区。2013年2月16日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。

辩护人李勇，四川博立律师事务所律师。

四川省宜宾市南溪区人民检察院以南检诉刑诉（2014）29号起诉书指控被告人陈某某、曾某某犯非法经营罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市南溪区人民检察院指派检察员倪仁伟出庭支持公诉，被告人陈某某、曾某某及其辩护人李勇到庭参加诉讼。现已审理终结。

四川省宜宾市南溪区人民检察院指控：被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。

被告人曾某某于2012年6月30日租用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区南溪镇东大街71号开设易捷便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。曾某某自租用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。被告人陈某某、曾某某违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人陈某某、曾某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

曾某某的辩护人李勇辩称：被告人曾某某只是租赁税某某的许可证，在所有经营过程中按照烟草公司的规定合法经营，也曾参加烟草公司的会议，烟草公司对曾某某经营行为认可，曾某某的行为没有对烟草经营市场造成不良影响，没有社会危害性，不应按照犯罪处理。

经审理查明，被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日，以何某甲名义从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。

被告人曾某某于2012年6月30日借用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区南溪镇东大街71号开设易捷便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。曾某某自借用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，以税某某名义从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。

以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实，本院依法予以确认：

1.受案登记表，证实本案受案、立案情况；

2、证人税某某的证言，证实自己于2009年购买南溪镇滨江花园B区49号门面，并在2010年以自己名字办理了烟草专卖零售许可证。干了几个月自己便转给了一个姓肖的，2012年姓肖的又转给了曾某某经营，曾某某同自己签了合同，转让时间是从2012年9月1日起到2015年6月30日止，曾某某主要经营烟酒副食，自己将烟草专卖许可证借给曾某某使用，没有收取费用；

3、证人何某甲的证言，证实自己在烟草专卖局以自己名字办理了烟草专卖零售许可证，2012年7月1日，自己姐姐何某乙将门市租给陈某某，是姐姐的孙女郑某甲签的合同，自己也将烟草专卖零售许可证一并租给了陈某某，租金11000元每年，以后自己就没在烟草公司进过烟了。同时证实2012年7月16日至2013年2月15日购烟凭证上的签名何某甲不是自己签的；

4、证人郑某甲的证言，证实2012年6月陈某某找到自己要求租自己父亲郑某乙的烟酒茶门市，自己同陈某某谈好后经门市租给了陈某某，租期从2012年7月11日起到2017年7月10日止，同时自己舅舅何某甲也将烟草专卖零售许可证也租给了陈某某，租金每年11000元，合同是自己与陈某某签订的，签名是自己代父亲郑某乙签的字；

5、被告人陈某某的供述，证实自己于2012年8月在南溪镇翠金街开的烟酒店，铺子的烟草专卖零售许可证是向铺子门口的残疾人何某甲那里租用的，利用何某甲银行户头进货，证照年审何某甲出面，租金5000元，烟是从烟草公司进货，假烟是别人送来的，烟草公司购烟凭证上的何某甲签字是自己签的；

6、被告人曾某某的供述，证实2012年10月底自己开了“易捷便宜店”，经营烟酒及日用品，自己没办理烟草专卖证，是房东税某某将她的证给自己无偿使用的，自己去问过可不可以转成自己名字，烟草公司称不能更改。自己用税某某的名字从烟草公司进货经营，假烟是别人送货上门的，烟草公司的烟系自己根据需要的香烟品牌、数量向烟草公司申报，他们核准后自己便将烟款通过税某某银行账户向烟草公司专用账户上存入相应款项，烟草公司再送货上门来，自己在烟草公司凭证上签税某某的名字，在自己经营期间烟草公司购烟凭证上的税某某的字是自己签的；

7、商品销售汇总表，证实何某甲账户从2012年7月11日至2013年2月28日在南溪区烟草专卖局购烟情况，税某某账户从2012年7月1日至2013年2月28日在南溪区烟草专卖局购烟情况；

8、专卖许可证申请表，证实何某甲、税某某烟草专卖零售许可证申请办理情况；

9、门面出租协议，证实被告人陈某某租用何某甲烟草专卖零售许可证情况；

10、门市出租合同，证实被告人曾某某租用税某某门市以及使用税某某烟草专卖许可证的情况；

11、先行登记保存通知，证实在陈某某、曾某某处提取香烟登记保存情况，其中陈某某处保存香烟价值46922元。曾某某处79831元；

12、抽样取证清单，证实对在陈某某、曾某某处登记保存香烟抽样情况；

13、涉案烟草核价表，证实登记保存伪劣香烟市场价格；

14、检验报告，证实从陈某某处登记保存的中华（硬）香烟，中华（软）香烟、红河（V8）香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；被告人曾某某处登记保存的部分香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；

15、银行账号，证实何某甲、税某某用于购烟在宜宾市邮政局开户情况；

16、供货明细、购烟凭证，证实被告人陈某某以何某甲名义，被告人曾某某以税某某名义在烟草局购烟情况；

17、四川省2013年卷烟价目表，证实被告人曾某某、陈某某购烟价格；

18、户籍信息，证实被告人陈某某、曾某某均系已满十八周岁的成年人，已达应负完全刑事责任能力年龄。

本院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、被告人陈某某无罪；

二、被告人曾某某无罪。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提起上诉或抗诉。书面上诉或抗诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　何夙志

审　判　员　　陈　敏

人民陪审员　　赵润兰

 

二〇一五年八月二十四日

书　记　员　　何国娟

 

 

仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书

河北省井陉县人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）井刑初字第00095号

公诉机关井陉县人民检察院。

被告人仲某，石家庄市桥东胜北便利店业主。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。

辩护人李鑫，河北捷诺律师事务所律师。

被告人杨某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月1日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。

井陉县人民检察院以井检刑诉（2013）第049号起诉书指控被告人仲某、杨某犯非法经营罪，于2013年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年2月24日作出（2014）井刑初字第53号刑事判决：被告人仲某犯非法经营罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3500元；被告人杨某犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元；被告人仲某的违法所得712元予以追缴；查获的芙蓉王（硬）香烟356条予以没收。判决后被告人仲某不服提出上诉，石家庄市中级人民法院作出（2014）石刑终字第226号刑事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，井陉县人民检察院指派检察员于勇出庭支持公诉，被告人仲某及其辩护人李鑫、被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。

井陉县人民检察院指控，被告人杨某为了牟利，明知烟草为国家专卖商品，而向被告人仲某订购大量芙蓉王香烟。2013年2月27日，被告人仲某在石家庄市第二十三中学对面华新路上一次性向杨某批发销售真品芙蓉王香烟356条，销售额达74048元。被告人杨某将香烟藏匿于自己的车牌号为陕K×××××重型箱式货车驾驶室内，欲运回陕西省定边县销售，行至石太高速公路井陉西收费站处被石家庄市烟草专卖局查获。应当以非法经营罪追究其刑事责任，提起公诉，请依法判处。

被告人杨某对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。

被告人仲某及辩护人对起诉书指控的事实无异议，提出仲某持有烟草专卖零售许可证，依照最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请求一案的批复》的规定，实施批发业务是超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

经审理查明，被告人仲某经营位于石家庄市桥东区胜利北街219号花中锦五金市225号南侧的石家庄市桥东胜北便利店，该店办理了个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证。被告人杨某向仲某购买芙蓉王香烟运回陕西省定边县销售后牟利，2013年2月27日，杨某以每条208元的价格向仲某购买真品芙蓉王香烟356条共计74048元。被告人杨某将香烟藏匿于自己的车牌号为陕K×××××重型箱式货车驾驶室内，欲运回陕西省定边县销售，行至石太高速公路井陉西收费站处被石家庄市烟草专卖局查获。

另查明，被告人杨某无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖品准运证等合法证件。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、被告人仲某供述：2013年2月25、26日快中午时，一个40多岁较瘦外地口音的男子杨某到她店，问有没有芙蓉王香烟，说有多少要多少。她说206元进的，208元一条卖给他，第二天，她用6个编织袋装60条用三轮摩托车拉到工人街，装到一辆蓝色大货车上，杨某给了我53000元，余下的钱再给。他说家里办白事用烟。

2、被告人杨某供述：2013年2月23日他和外甥袁某驾车到石家庄关送土豆。26日到配货站没配到货，就想从石家庄买点烟卖给村里人办红白事用。他在货运站对面一个商店，问商店里一妇女仲某有没有芙蓉王烟，说好208元一条，27日仲某说准备了360条，她开三轮车送来，他放到驾驶室返回陕西，在京昆高速井陉西收费站被高速交警拦截，烟草局的人来扣了他车上的烟，当时点是356条，有4条他不知去哪了。给她74880元。他没有烟草专卖证。

3证人齐金星证言：2013年2月26日他给仲某99条芙蓉王烟，每条206元。

4、证人袁某证言：2013年2月27日他和姨夫杨某开陕K×××××箱式货车在石家庄7420配货站配货，一个三十多岁的妇女骑一电动三轮车拉来6包芙蓉王烟装车上。到高速井陉县西收费站被查扣了。

5、证人孙某证言：杨某开车跑货运，常捎带些买香烟。村里婚丧嫁娶大都使用芙蓉王。

6、证人任某证言：村里婚丧嫁娶大都使用芙蓉王。

7、辨认现场笔录：仲某、杨某对交易香烟地点为石家庄胜利北街与华新路交口东50米路南进行辩认。

8、石家庄烟草专卖局移交的查获香烟的证据材料。

9、河北烟草质量监督检测站的检验报告证实：查获的356条香烟是真品。

10、仲某经营的石家庄市桥东胜北便利店的营业执照、烟草专卖零售许可证。

11、二被告人的户籍及前科证明。

本院认为，被告人杨某违反国家规定未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草经营许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。井陉县人民检察院指控被告人杨某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。被告人杨某系未遂，无前科，自愿认罪，态度较好，有悔罪表现，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑情节，本院予以采纳。仲某辩护人提出的被告人仲某不构成非法经营罪的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，并参照最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请求一案的批复》，判决如下：

被告人仲某无罪。

被告人杨某犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元（已缴纳）。

查获的芙蓉王（硬）香烟356条予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长　　栾正平

审判员　　仇振祥

审判员　　王建宏

 

二〇一五年八月二十五日

书记员　　郝军萍

 

吕某某非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市长安区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）长安刑初字第00205号

公诉机关西安市长安区人民检察院。

被告人吕某某，曾用名吕某某。2014年8月6日因本案被抓获，2014年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。

辩护人王珂，陕西云德律师事务所律师。

西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉（2015）204号起诉书指控被告人吕某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派检察员陈昱出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人王珂均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

西安市长安区人民检察院指控：2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“凯凯”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回西安市长安区，零售或批发给其他商店。

（一）2014年7月9日，被告人吕某某前往某某的“凯凯”商店，从原某某处用现金购买价值约三、四万元的香烟，后运回某某市某某区予以销售。

（二）2014年7月16日，被告人吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，后何某某让原某某将烟送到自己家，何某某开车将烟拉到给吕某某送炮的何某某（另案处理）的炮库，由何某某联系王某某（另案处理）的货车，将烟花爆竹和香烟运送至某某区某某村吕某某的父亲吕某某家。

（三）2014年7月23日，吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，何某某让原某某将烟送到自己家，何某某再拉到何某某的炮库装车，何某某联系某某号货车车主王某某（另案处理），让王某某驾驶自己的红色中型厢式货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（四）2014年7月30日，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某说找不到货车去长安，何某某介绍王某某给何某某，下午何某某让原某某将烟送到了何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（五）2014年8月6日下午，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某让原某某送烟到何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（六）另查明，何某某曾按照吕某某的安排，分别于2014年7月某日、8月1日，帮助吕某某从原某某处提取香烟后，自己开车将所取香烟送到吕某某家。

经公安机关查明，吕某某共通过银行给原某某陕西信和的某某账户内存入现金656800元用于购买香烟。吕某某分别于2013年10月9日，2013年7月30日两次因违反《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，被长安区烟草专卖局行政处罚。

为证实指控的犯罪事实，公诉人当庭出示了证人证言、被告人供述、书证、户籍证明等证据，据此认为被告人吕某某因非法经营烟草专卖品，三年内受到二次以上行政处罚，又违反国家法律法规，从外地购入烟草专卖品非法经营，价值68万余元，倒卖牟利，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。

庭审中，被告人吕某某辩称其行为只是违法，并不构成犯罪，对交易金额没有异议，但对交易次数有异议。后又表示认罪。

其辩护人的辩护意见：被告人吕某某的香烟来源合法且持有香烟零售许可证；被告人吕某某的行为属于超范围、超区域经营，情节并不是特别严重，故被告人吕某某不构成非法经营罪。

经审理查明：2009年被告人吕某某开办某某商店，销售香烟，并申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系吕某某，经营地址某某村。吕某某分别于2013年10月9日、2013年7月30日两次因违反《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，被长安区烟草专卖局行政处罚。2014年6月被告人吕某某的丈夫李某又申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系李某，经营地址韦曲上塔坡村。2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在陕西某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“某某”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回某某市某某区，零售或批发给其他商店。被告人吕某某共通过银行给原某某陕西信和的某某账户内存入现金656800元用于购买香烟。

（一）2014年7月9日，被告人吕某某前往某某的某某商店，从原某某处用现金购买价值约三、四万元的香烟，后运回某某市某某区予以销售。

（二）2014年7月16日，被告人吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，后何某某让原某某将烟送到自己家，何某某开车将烟拉到给吕某某送炮的何某某（另案处理）的炮库，由何某某联系王某某（另案处理）的货车，将烟花爆竹和香烟运送至某某区某某村吕某某的父亲吕某某家。

（三）2014年7月23日，吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，何某某让原某某将烟送到自己家，何某某再拉到何某某的炮库装车，何某某联系某某号货车车主王某某（另案处理），让王某某驾驶自己的红色中型厢式货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（四）2014年7月30日，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某说找不到货车去长安，何某某介绍王某某给何某某，下午何某某让原某某将烟送到了何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（五）2014年8月6日下午，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某让原某某送烟到何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。

（六）另查明，何某某曾按照吕某某的安排，分别于2014年7月某日、8月1日，帮助吕某某从原某某处提取香烟后，自己开车将所取香烟送到吕某某家。

认定上述事实的证据有：

1.被告人吕某某的供述及辩解

证实2014年7月，因商店的烟不够卖，吕某某就通过何某某联系了贩烟的人原某某买烟，吕某某分别于7月7日、7月8日给原某某陕西信合银行某某的银行卡里各打了30000元和40000元，之前还支付过两万多元的现金，原某某让吕某某自己想办法运烟。7月9日下午，吕某某同何东顺开车来到某某县原某某的某某商店，原某某给了吕某某295条“芙蓉王”和其他的烟。然后何东顺开车帮吕某某把烟送到了吕某某位于长安区韦曲的“某某商店”。2014年7月16日，有一辆红色的货车给吕某某送了鞭炮和烟，这一次吕某某给原某某账里分两次于7月13日，7月17日共计汇款108550元，鞭炮和烟则被运送到位于某某区某某街办某某村某组吕某某父亲吕某某的家中。2014年7月23日，依旧是一辆红色的货车给吕某某送来烟和鞭炮，同样送到了吕某某父亲家中，这次吕某某给原某某打了121000元。2014年7月30日，一辆浅蓝色的货车给吕某某送来烟和鞭炮，同样送到某某村，这次吕某某给原某某打了133560元。2014年8月5日，吕某某说让何某某给她多弄些蓝白沙、新版利群、硬黄芙蓉王、硬珍品兰州以及爆竹，2014年8月6日晚21时许，何某某和那辆浅蓝色货车再次送货上门，货包括270件爆竹及300条蓝白沙，400条新版利群，450条硬黄芙蓉王，250条硬珍品兰州，25条红塔山硬经典1956香烟，但当即就被公安长安分局民警抓获，在此之前，吕某某已分三次给原某某账上打了223690元。交易额总计达68万余元。在此期间，吕某某将买来的烟，一部分自己销售，另一部分以芙蓉王每条118元，蓝白沙每条90元，兰州每条145元，白红塔山每条63元的价格，分两次出售给了祥峪家福购物超市，五星好吉祥批发超市，下滦村越野商店和滦镇静毅批发商店。第一次负责运货的是吕某某的同学洪省民，车号为陕A611BH。

2.证人证言

⑴何某某证言：他总共给吕某某送过六次香烟，其中两次是他用自己的车捎送，其余四次都是吕某某联系好的，他只是清点下数字。吕某某给他打电话说，她在渭南又订了一批烟，叫他8月6日晚上给她把货一清点运到长安。到了8月6日下午，他接到吕某某联系的送烟人的电话后，让把烟运到他村何某某家。运烟车是（车号某某）一辆五米二的高栏货车，帆布遮盖，司机带了两个装卸工，等送烟的到后，他们先装烟，一边装一边清点，装完后继续装炮，货车直接开到某某区某某街办某某村吕某某父亲吕某某家卸货，刚卸完就被查了。

（2）王某某证言：今年8月5日上午11点左右，何某某给他打电话，叫他8月6日下午联系何某某去装货，他就叫上两个装卸工去了。他从陕西某某拉礼炮和香烟到某某区某某街办某某村，礼炮是给某某县兴镇曹家村何某某拉的，大概是300多件；香烟是给某某县兴镇曹家村何某某拉的，数量大概是28件多一点，他和何某某以及两个装卸工一起来到了西安，何某某让他先去卸货，约三四十分钟后，何某某带了一个40多岁的中年妇女开了一辆昌河面包车来了，过了一会，烟草局工作人员和公安人员就来了。

（3）原某某证言：2014年7月7日，吕某某订芙蓉王295条，单价206元，金额60770元，她自己开车拉走了。2014年7月14日，吕某某订了兰州、利群、芙蓉王、白沙，共合计1000条烟，金额共计135400元，用送炮车运走的。2014年7月21日，吕某某订了利群、兰州、芙蓉王、白沙，共合计771条烟，金额共计125076元，用送炮车运走的。2014年7月28日，吕某某订了利群、芙蓉王、白沙，共合计850条烟，金额共计117200元，用送炮车运走的。2014年8月4日，吕某某订了利群、兰州、芙蓉王、白沙、白塔山，共合计1275条烟，金额共计208875元，用送炮车运走的。还有一些烟是从他商店配的，数字记不清了。他送烟的时间是按订烟的日期往后推两天。

（4）王某某证言：2014年7月中旬他在装炮时拉了一次烟。

（5）王某某证言：2014年8月6日他装过花炮和香烟，在搬烟的时候看见面包车，何某某拉了个女的。

（6）李某某证言：2014年8月6日他装过花炮和香烟，在搬烟的时候看见何某某拉了个女的。

（7）何某某证言：2014年7月中旬，何某某让他拉一次烟；7月23日王某某让他拉一次烟；7月30日装了一次车；8月6日又装了一次车。

（8）吕某某证言：吕某某收的烟都放在自己家。

（9）洪某某证言：2014年7月15日他去长安区送了一次烟；7月24日又送了一次。

（10）刘某某、刘某某、牛某某、吴某某、王某某、张某某、申某某、高某某、杨某某证言：证实原某某拿着烟草专卖经营户证进香烟的情况。

（11）赵某某证言：2014年各从吕某某处购买香烟两次。赵某某经营位于某某区某某街道十字向南200米的某某批发部，曾以芙蓉王每条210元、利群每条120元、蓝白沙每条90元的价格（每包25条，），向吕某某购买了2包芙蓉王，3包利群和1包蓝白沙，总价值26250元，并以芙蓉王每条215元、蓝白沙每条93元的价格出售，最终蓝白沙挣了225元，芙蓉王挣了125元，总共获利350元。

（12）刘某某证言：刘某某则在某某区某某乡经营业主为某某的某某批发超市，他前后两次以蓝白沙每条91元的价格，向吕某某购买了价值9100元的烟。当时给他送烟的司机是某某村的洪某某。

（13）张甲福证言：2014年7月十几号，吕某某和司机来到他的某某购物超市，以每条210元的价格，卖给了他两条芙蓉王。

（14）田小保证言：2014年7月十几号，吕某某给他送过一包芙蓉王烟，第二次送了一包白红塔山，感觉质量不好就没要，芙蓉王每条210元，他总共买了5250元的烟。

（15）李某证言：他与吕某某为夫妻关系，现经营“某某商店”，在此之前他们共同经营大丰批发部，在经营大丰批发部期间，他们烟草专卖零售许可证的名字叫“某某”商店，负责人为吕某某，但自从被烟草专卖稽查人员两次查处，吊销了某某商店的零售许可证后，他就用自己的名字注册了“某某”商店，并取得烟草专卖零售许可证。负责人为李某，证号某某，许可范围是卷烟零售、雪茄零售等。

4.书证

（1）受案登记表、抓获经过

2014年8月6日晚22时许，接群众举报，公安长安分局民警配合西安市烟草专卖局长安分局稽查大队工作人员在某某市某某区某某路发现可疑蓝色中厢式货车进入某某街办某某村，立即随该车进入某某村，后发现该车上正在卸烟花爆竹和香烟，经询问吕某某，该批香烟系吕某某让何某某帮助从某某县购进的，随将吕某某抓获。

（2）西安市公安局长安分局扣押物品清单

扣押吕某某人民币总计17267元。

（3）烟草鉴别报告、抽样取证物品清单

（4）辨认笔录、照片

（5）户籍证明：吕某某1973年6月28日出生，已达到刑事责任年龄。

（6）长安烟草行政处罚材料

2013年7月15日，西安市长安区烟草专卖局执法人员在某某坡吕某某商店检查时，在其店后库房铁架上查获违法卷烟，包括双喜5条，芙蓉王9条，兰州7条，白沙3条，总价值3680元，因当事人无法提供任何合法有效手续，随将该批卷烟登记保存，并处罚款368元，并于7月30日出具处罚决定书。

2013年9月22日，西安市长安区烟草专卖局执法人员在某某，坡吕某某商店检查时，在其柜台查获违法卷烟，包括芙蓉王5条，兰州6条，红塔山11条，云烟7条，总价值3040元，因当事人无法提供任何合法有效手续，随将该批卷烟登记保存，并处罚款304元。并于10月9日出具处罚决定书。

（9）省烟草专卖局证明

（10）长安烟草专卖局出具情况说明：吕某某曾于2009年开办“某某”商店，并申请办理烟草专卖零售许可证，零售许可证的证件号：某某，负责人：吕某某。经营地址：某某街道某某村。经营范围：烟卷、雪茄烟。2013年7月15日、9月22日两次，吕某某因未在当地的烟草专卖批发企业进货，被西安市长安区烟草专卖局立案调查，并进行了行政处罚，依法被长安区烟草专卖局取消吕某某从事烟草专卖业务的资格。2014年6月，吕某某的丈夫李某向长安区烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，该店名称：某某市某某区某某商店。零售许可证证号：某某。负责人：李某。经营地址：某某街道某某村。经营范围：烟卷、雪茄烟。

（11）原某某的西安市长安区农村信用合作社存款凭条及账户交易流水明细：证明吕某某与原某某交易时付款情况及金额。

（12）成功商店烟草专卖零售许可证

该证件由长安区烟草专卖局签发，许可证号某某，受许可企业为某某市某某区某某商店，负责人为李某，企业类型为个体工商户，经营场所为某某某区某某街道某某村，许可经营范围为卷烟零售，雪茄零售等，供货单位为陕西省烟草公司西安市公司，证件有效期为2014年6月19日至2018年12月31日。

上述事实的证据，经当庭质证，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。被告人的辩护人辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：

被告人吕某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。

审判长　黄　一

审判员　田秋玲

审判员　何向阳

 

二〇一五年十月十六日

书记员　许　珊

 

黄某祥非法经营案二审刑事裁定书

江西省赣州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）赣中刑二终字第190号

原公诉机关江西省上犹县人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某祥，男，1977年11月27日出生于湖南省桂东县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于江西省上犹县看守所。

辩护人廖为清，江西钨都律师事务所律师。

江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人黄某祥犯非法经营罪一案，于2015年7月23日作出（2015）上刑初字第53号刑事判决。原审被告人黄某祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员陈晖出庭履行职务，上诉人黄某祥及其辩护人廖为清到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月；江西省赣州市人民检察院建议延期审理一次。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原判认定：2013年12月2日，被告人黄某祥在湖南省桂东县烟草专卖局办理了字号名称为桂东县寨前镇祥盛副食商行的烟草专卖零售许可证（个体），该许可证载明：供货单位为郴州市烟草公司，经营场所为郴州市桂东县寨前镇寨前圩，有效期自2013年12月2日至2017年12月7日。

自2013年上半年以来，被告人黄某祥除依法经营卷烟外，先后多次在湖南省郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地收购的“中华”、“芙蓉王”卷烟，运至江西省赣州市卖给在江西省赣州市贸易广场从事百货经营的马某勤“芙蓉王”300条、硬“中华”100条、软“中华”20条、金额10多万元，赣州市潭东镇潭东菜市场经营芳芳副食店的刘某鹏“芙蓉王”150条、硬“中华”50条、软“中华”10条、金额58000元，赣州市章贡区客家大道经营客家烟酒行的周某西“芙蓉王”120条、硬“中华”25条、金额34000元，以从中赚取差价，销售卷烟总金额合计19.2万元。

2015年2月4日晚，被告人黄某祥驾驶赣BD1807小型面包车，装载从郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备销售给马某勤等人，当途径江西省上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场在车内查获卷烟“芙蓉王”（硬）333条，“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条，“南京95至尊”1条，以上卷烟共计450条90000支。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币123142.8元。

案发后，公安机关扣押了被告人黄某祥的卷烟“芙蓉王”（硬）333条，“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条，南京“九五至尊”1条及现金10100元，并移送上犹县人民法院。

原判证明上述事实，有证人马某勤、刘某鹏、周某西、方某素、扶某敏、张某生、朱某容的证言，烟草专卖零售许可证及副食店照片，车辆登记信息、涉案车辆及卷烟照片、先行登记保存通知书、检查笔录及扣押物品清单，辨认笔录及被辨认照片，银行交易清单，上犹烟草专卖局涉烟案件信息网页、涉案卷烟渠道信息表及情况说明材料、赣州市及上犹县烟草专卖局出具的证明材料，江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，桂烟处（2014）第51号行政处罚决定书，以及被告人黄某祥在侦查阶段的供述等证据。

原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，没有上述四证之一，情节严重的，均可以构成非法经营罪。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第26条第2款规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第2款规定，“取得烟草专卖零售许可证的，应当在当地烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证机关的监督管理。”本案被告人黄某祥虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。

最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。”本案中，黄某祥虽持有烟草专卖零售许可证，但其不仅从非指定烟草专卖部门进货，而且跨地区运输并销售，其行为不属于最高人民法院批复的从非指定烟草专卖部门进货实施批发的情形。因此，黄某祥的行为不属于批复答复的不宜按照犯罪处理的范围。

综上，黄某祥违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖批发许可证和运输许可证，多次非法进货、跨地域运输、批发销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。依法应以非法经营罪追究黄某祥的刑事责任。鉴于黄某祥归案后能够自愿认罪，属于坦白，且非法经营的卷烟部分被公安机关扣押，没有前科，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、移送本院的赃物——卷烟芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京95至尊1条，予以没收。

黄某祥及其辩护人上诉、辩护提出，原判认定事实及适用法律错误。理由是：

1、黄某祥作为合法经营烟酒的业主，持有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，不存未经许可非法经营的情形，并没有刑法第二百二十五条规定的关于非法经营包括的四种行为，并非无证经营，只是经营中有违规行为，触犯了行政法规，不能依据刑法追究其刑事责任。

2、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》仅对七种行为规定了有刑事罚则：（1）生产销售假冒商标烟草制品的；（2）倒卖烟草专卖品；（3）伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；（4）走私烟草制品；（5）暴力对抗烟草执法；（6）执法人员私分罚没烟草；（7）执法人员徇私舞弊。黄某祥的行为不属于上述七种行为，不承担刑事责任。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有对有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发的行为作为犯罪处理的规定；最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。

综上，请求二审撤销原判，改判上诉人黄某祥无罪。

二审经审理查明的事实与证据与原判认定一致。

本院认为，2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省上犹县人民法院（2015）上刑初字第53号刑事判决。

二、上诉人黄某祥无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾小育

代理审判员　　黄丽月

代理审判员　　刘廷轩

 

二〇一六年一月八日

代理书记员　　刘　璐

 

 

武俊庆非法经营罪二审刑事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）张中刑终字第135号

原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）武俊庆，男，汉族，1963年7月10日出生于甘肃省张掖市，大学文化，系张掖市惠农农业科技有限责任公司法定代表人。因涉嫌非法经营罪于2015年7月16日被取保候审。

甘肃省张掖市甘州区人民法院审理甘肃省张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人武俊庆非法经营一案，于2015年11月26日作出（2015）甘刑初字第349号刑事判决。原审被告人武俊庆不服，提出上诉。2015年12月15日本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理本案。张掖市人民检察院指派检察员马天庭出庭履行职务，上诉人武俊庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定，2015年4月10日，云南师单晨光种业开发有限公司委托张掖市天宇科技有限公司（以下简称天宇公司）生产“师单4号、8号”和“晨光8号”玉米杂交种子。被告人武俊庆也与天宇公司洽谈关于挂靠其公司进行“师单4号、8号”和“晨光8号”的育种事宜。2015年4月中旬，被告人武俊庆得知甘州区龙渠乡新胜村种植制种玉米，便指派其员工葛某某与该村六社社长张某某联系种植制种玉米事宜，与张某某口头约定以每亩包产值2300元的价格结算。4月18日，被告人武俊庆以自己单位名义与龙渠乡新胜村六社农户签订《土地流转协议》约500亩，准备种植制种玉米。新胜村六社社长张某某又与该村一社农户商议，也由武俊庆的公司进行制种（但一社制种面积未具体落实亩数）。在此期间，龙渠乡新胜村已整体与神州绿鹏种业公司商定制种。2015年4月26日，被告人武俊庆，其员工葛某某向新胜村一社、六社农户提供玉米种子母本1798公斤、父本760公斤。至4月28日，一社农户播种父本约300亩，六社播种父本、母本约500亩。4月28日，龙渠乡政府及新胜村村委会对武俊庆及张某某进行制止，被告人武俊庆遂撤离了全部技术人员，并拉走了剩余种子。后新胜村一社将已播种的父本玉米全部铲除，由神州绿鹏种业公司种植；新胜村六社种植的550.5亩全部转为商业玉米。

原审认定上述事实，有经原审当庭出示并质证的被告人武俊庆供述、证人葛某某、马某某、张某某、张某沣、濮某、刘某坤、高某某、卜某、习某某、张某林等的证言、龙渠乡政府关于惠农公司在新胜村违法制种的情况汇报、龙渠乡新胜村委会关于六社社长张某某制种问题的反映材料、龙渠乡新胜村六社制种面积确认表、龙渠乡新胜村六社土地流转合同、新胜村六社转商玉米收购合同、龙渠乡新胜村出具的被告人武俊庆经乡政府责令停止种植后于4月28日撤离人员的情况等证据证实。

一审法院认为，被告人武俊庆不具备生产经营主要农作物种子的资质，与龙渠乡新胜村六社社长商量种植玉米种子，在口头与张某某达成初步意向后既开始落实制种面积，并于4月26日向达成意向意见的新胜村一、六社农户发放父本、母本进行种植，在村委会、乡政府的干预下于4月28日停止制种并撤离人员。其行为虽然及时停止，没有继续发展，但没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施。其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款之规定，判决：被告人武俊庆犯非法经营罪，判处罚金五万元。

宣判后，原审被告人武俊庆不服一审判决，提起上诉称：

1、一审判决没有对武俊庆并没有获得非法所得利润的事实予以确认，而只是针对无证经营即确定为非法经营罪，完全没有考虑此罪对于立案标准的规定。2.此案的结果的发生是由于天宇公司和新胜村六社等外部因素造成的，并非上诉人有意造成的这一事实。3.一审判决对上诉人的自首和中止犯罪的从轻情节虽予以认定，但是在量刑结果上却未依法裁量。4.一审法院的判决结果没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。

本院经审理查明，2015年4月中旬，上诉人张掖市惠农农业有限公司（以下简称惠农公司）法定代表人武俊庆得知甘州区龙渠乡新胜村六社还没有落实制种基地，便指派其员工葛某某与该村六社社长张某某联系种植制种玉米事宜。后惠农公司与张某某口头约定：按亩包产值2300元结算，前期投入400元，亲本由他们公司提供，制种款于2015年12月31日前付清。2015年4月18日，惠农公司与龙渠乡新胜村六社农户签订《土地流转协议》约500亩，准备种植制种玉米。新胜村六社社长张某某又与该村一社农户商议，一社也随六社由武俊庆的公司进行制种（但一社制种面积未具体落实亩数）。在此期间，龙渠乡新胜村已整体与神州绿鹏种业公司签订了制种合同。2015年4月26日，上诉人武俊庆指派其员工葛某某向新胜村一社、六社农户提供玉米种子母本1798公斤、父本760公斤。至4月28日，一社农户播种父本约300亩，六社播种父本、母本约500亩。由于武俊庆的惠农公司并没有制种资质，就打算找天宇公司挂靠资质进行制种“师单4号、8号”和“晨光8号”玉米杂交种子，但是直到案发也没有挂靠上。4月28日，由于龙渠乡政府及新胜村村委会对武俊庆及张某某进行制止，上诉人武俊庆遂撤离了全部技术人员，并拉走了剩余种子。后新胜村一社将已播种的父本玉米种子全部铲除，由神州绿鹏种业公司改种；新胜村六社种植的550.5亩全部转为商业大田玉米。

认定上述事实，有以下证据证实：

（一）综合证据

1．受案登记表、立案决定书。证明：2015年4月29日，甘州区龙渠乡政府及龙渠乡新胜村到甘州区经侦队报案，4月30日甘州区经侦大队决定对武俊庆涉嫌非法经营罪立案侦查。

2.人口基本信息查询。证明了武俊庆的基本信息。

（二）上诉人武俊庆的供述和辩解

证明：2015年4月中旬，葛某某给武俊庆说龙渠乡新胜村六社社长张某某找他说龙渠乡新胜村六社还没有落实制种基地，想找他公司去制种。武俊庆就让葛某某去联系，并告诉葛某某必须要得到乡政府和村上的同意，以土地流转的形式将土地流转过来，然后委托天宇公司进行制种。之后，武俊庆就联系了天宇公司的老总马某某，并和马某某谈了制种的事情。马某某口头答应要是乡上、村上没有问题可以去制种。后来武俊庆和葛某某就与龙渠乡新胜村六社社长张某某谈好先签订一个土地流转协议，流转费每亩地800元，然后再谈制种的事情。后来，新胜村六社社长和一社社长拿着一社、六社村民签字的土地流转协议来找他了，说是这两个社都要种呢。双方就口头协商由武俊庆提供亲本，按每亩地保产值2300元的价格和社长统一结算，并且要和村上签订制种合同。武俊庆就派葛某某和村上协调，至于怎么协商下了他就不清楚了。到了2015年4月26日，葛某某将玉米亲本种子发给社员将部分母本种上了，龙渠乡政府不同意种植，他们去找乡政府协调也没有协调成，农业局也不让他委托天宇公司制种。乡政府要求武俊庆将派到龙渠乡新胜村一社、六社的技术员全部撤回。2015年4月28日，武俊庆就把技术员全部撤回了。后来武俊庆还协助龙渠乡政府解决了六社大田玉米的收购问题。武俊庆给龙渠乡新胜村一社、六社提供的亲本是云南晨光种业公司委托他种植的，给他下达了委托书，后来因为这两社的制种基地最终没有落实，他就将委托书和剩余的亲本全部寄回云南的公司了。武俊庆和惠农公司都没有主要农作物（玉米）种子生产经营许可证，本来口头协商的由武俊庆委托天宇公司制种，但是后由于乡政府和村上不同意，所以天宇公司就不管了。他们前期投入就发了个亲本。这两社的制种玉米面积没有丈量，一社大概700多亩地，六社大概500多亩地，一共约1200多亩地。葛某某是他公司的员工，也是一社、六社这两个基地的负责人。

（三）证人证言

1.葛某某证言证明：他是张掖市惠农科技有限公司的员工，他们公司2015年在龙渠乡新胜村种植了约1300亩制种玉米。2015年4月份，经朋友介绍联系了新胜村六社社长并报告了武俊庆，后来他们和这个社的社长张某某见了面，社长告诉他们说不想和村上搅和到一起制种玉米。后来，他们找张掖市天宇种业的老总谈委托生产制种玉米的事，天宇种业的老总说是如果他们找到基地，且没有什么矛盾，他们公司才可以做委托。武俊庆就安排他和六社的社长张某某谈制种玉米的事，通过商议，确定了相关事宜：按亩包产值2300元结算，前期投入400元，亲本由他们公司提供，制种款于2015年12月31日前付清。2015年4月17日左右，张某某带着一社社长张某沣找到他，说一社也不想种村上联系的神舟绿鹏的制种玉米，想两个社随到一起种同一个品种。他将此事汇报了武俊庆，武俊庆表态，可以把两个社的土地一起流转种植制种玉米。2015年4月26日，他拉了母本34袋子，父本16袋子，交给了六社长张某某，让张某某给农户发掉了。后来甘州区种子管理局找他们问制种情况，他们又找龙渠乡政府协调此事未果，就按照乡政府的要求把派驻的技术员撤掉了。制种玉米到底种植了多少亩他还不清楚。他们原打算挂靠天宇公司制种，但是因村、社发生了一些矛盾，天宇公司的就撒手不管了。他们和新胜村没有签订制种合同，是口头约定的。

2.马某某的证言证明：他是天宇公司的法人，该公司有主要农作物生产经营许可证。他和武俊庆以前是同系统的同事。2015年4月20日左右，武俊庆到办公室找过他挂靠生产资质，他婉转的推辞了。

3.张某某的证言证明：他们村已经联系了神舟绿鹏种植制种玉米，因为村干部不负责任，前几年联系的制种公司给老百姓付不清制种玉米款，所以他决定绝对不种村上联系的制种公司的制种玉米。后来他就联系上了姓葛的一个人，并和他们公司的武总谈了制种的相关事宜。后来一社的听说了，也找到姓葛的人说也要他们制种玉米。后来他召集社员征求意见，社员最后决定种植他联系的制种玉米公司的制种玉米。2015年4月26日，姓葛的人把制种玉米亲本种子送到他家后，他叫社员把亲本种子拉走了。2015年4月27日，社员开始种植了，5月1日左右，经乡镇府、村委会调解，一社的由神舟绿鹏制种公司改种了，他们社的没有改种，转成大田玉米了。武俊庆没有农作物种子生产经营许可证，挂靠的是张掖天宇种业的资质。他们和武俊庆没有签订制种合同。

4.张某沣的证言证明：他是龙渠乡新胜村一社社长。张某某找到他让他不要随上村上制种玉米，要让他们随上张某某种，说是产值要比村上高，为了老百姓的利益他就答应了，并于2015年4月27日去张某某家里拉了亲本种子。他们社种了500亩左右。他们社的耕地有800多亩。

5.濮某的证言证明：她是一社的社员，他们家种植的制种玉米亲本种子是张某沣家里拉来的，种子是多少钱他不知道，他只知道是给制种公司种着呢，具体是哪个公司他不知道，产值他也不知道。

6.高某某的证言证明：他是龙渠乡新胜村村支部书记。他们村与神舟绿鹏种业有限公限签订了制种合同。但是一社和六社的耕地让张某某揽过去了，说是亲本种子是天宇种业的。他们给张某某也多次做了工作，但是张某某就是不听，私自联系一、六社农户种植着呢。

7.刘某坤的证言证明：他是一社的社员，他们家种植的制种玉米亲本种子是张某沣家里拉来的，种子是多少钱他不知道，他只知道是给制种公司种着呢，具体是哪个公司他不知道，产值他也不知道。

8.习某某的证言证明：自己种的制种玉米种子是从一社社长张某某家取的，是“晨光8号”。

9.张某林的证言证明：张某林系新胜村包村干部。新胜村六社社长张某某不听劝阻，执意和一社农户单独制种。同时证明张某某将玉米亲本种子发给农户种植的情况。

（四）书证

1.甘州区农业局提交的移交案件材料。证明：新胜村六社社长组织本社社员不与村委会合作的制种公司合作生产制种玉米，同时联系一社社员与未取得种子生产资质的张掖市惠农科技有限公司合作生产玉米种子，面积达1300亩，并组织发放了生产制种玉米的亲本种子。

2．云南晨光种业生产委托书。证明：云南晨光种业委托张掖市天宇农业科技有限公司生产“师单4号”“师单8号”“晨光8号”玉米杂交种子1200亩。

3.新胜村委会的证明。证明：惠农农业科技公司武俊庆于2015年4月28日，经甘州区农业局、甘州区种子管理站、甘州区经侦大队及乡政府责令停止该公司于新胜一社、六社制种面积落实。

4.惠农公司情况说明。证明：4月28日天宇种业声明不接受该公司玉米品种的委托后，他们失去了合法生产条件，已通知新胜六社社长停止播种，并撤离了技术人员，5月1日以后惠农公司与新胜再没有接触过。

以上证据，已经一、二审法庭当庭举证质证，本院予以采信确认。

本院认为，上诉人武俊庆在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武俊庆无罪。一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，判决：

一、撤销张掖市甘州区人民法院（2015）甘刑初字第349号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）武俊庆无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静

审　判　员　　张晓昌

代理审判员　　姚　秀

 

二〇一六年三月十六日

书　记　员　　张晓燕

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。

 

 

朱某1非法经营罪一审刑事判决书

江西省德安县人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）赣0426刑初51号

公诉机关德安县人民检察院。

被告人朱某1，男，1982年12月16日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化程度，个体经营户，住江西省南昌县。曾因犯非法经营罪于2013年1月15日被湖北省麻城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案涉嫌犯非法经营罪于2015年12月7日被德安县公安局刑事拘留，同年12月15日经德安县人民检察院批准逮捕，同日由德安县公安局执行逮捕。

辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。

辩护人孙亚明，江西博阳律师事务所律师。

德安县人民检察院以德检刑诉（2016）49号起诉书指控被告人朱某1犯非法经营罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德安县人民检察院指派检察员陶政出庭支持公诉，被告人朱某1及其辩护人卢义、孙亚明到庭参加了诉讼。现已审理终结。

德安县人民检察院指控，2013年至2015年1月，被告人朱某1多次在山东省济南市、聊城市等地非法异地收购卷烟进行销售，非法经营数额高达人民币977万余元。2015年1月25日，被告人朱某1非法收购的部分卷烟被其亲属朱荷根、朱某2等人运输至九江市时，被烟草专卖局执法人员查获。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了被告人朱某1的供述、证人徐某等人的证言、银行帐户交易记录、烟草专卖局证明等证据。公诉机关认为被告人朱某1违反国家法律规定，非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。

被告人朱某1辩称，其在王及孙某处购买的卷烟并不是用于销售牟利，而是用于个人消费，徐某处的卷烟系其帮朱某2购买，其在经营期间一直持有烟草零售许可证，其行为不构成非法经营罪。辩护人卢义提出如下辩护意见：被告人朱某1持有烟草零售许可证，其从外地购烟属“跨地域”经营行为，可以进行行政处罚，并不构成非法经营罪。辩护人孙亚明提出如下辩护意见：本案没有被告人朱某1销售卷烟事实的证据材料，被告人非法经营的事实不清，证据不足，应本着疑罪从无的原则认定被告人无罪。

经审理查明：

被告人朱某1于2013年4月15日取得了河南省兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期至2014年5月1日，期限届满后，被告人朱某1没有申请延期。2015年2月4日，被告人朱某1重新向兰考县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，期限至2017年2月31日，申请该证时，兰考县烟草专卖局注销了其于2013年4月15日向被告人颁发的烟草专卖零售许可证。被告人朱某1为牟取非法利益，于2013年10月至2014年8月间，多次在山东省济南市卷烟经营户孙某及山东省平阴县烟草公司客户经理王处进购卷烟，其先通过陈兵的62×××78账户向孙某和王提供的账户内转款，二人根据被告人需求准备好卷烟后通知被告人取烟，在此期间被告人朱某1共向孙某和王付款932万余元。2015年1月份，被告人朱某1联系了山东省高塘县烟草专卖局工作人员徐某，要求购买一批大重九卷烟，被告人朱某1通过自己的银行账户两次向徐某持有的户名为王健的账户内转账共计人民币44.6万元，徐某遂从高塘县当地烟草零售户手中回收大重九卷烟销售给被告人朱某1，其中部分卷烟被其亲属朱某2等人运输至九江市时，被烟草专卖局执法人员查获。

认定上述事实的证据有：

一、被告人朱某1的供述，证实其于2013年10月至2014年8月间，在孙某、王处购买卷烟用于个人消费，其通过陈兵的帐户向二人转账共计人民币900余万元。2015年1月，其帮助朱某2在山东省高塘县徐某处购买卷烟，共计向徐某支付人民币44.6万元。在此期间，其一直持有烟草零售许可证，其2013年4月15日颁发的烟草专卖零售许可证在2015年2月4日申请新证时才被注销。

二、证人孙某、王、姜某的证言及孙某、王辨认被告人朱某1笔录及陈兵的中国农业银行62×××78账户交易明细，证实被告人朱某1于2013年10月至2014年8月间，通过先转账付款，后取烟的方式，在孙某、王处购买了价值人民币932余万元的卷烟。

三、证人徐某、王某2、张某的证言及中国邮政储蓄银行入账汇款凭单及徐某与被告人朱某1手机通话清单，证实2015年1月，被告人朱某1从徐某处购买了价值人民币44.6万元的大重九卷烟，该卷烟系徐某让高塘县烟草零售户帮忙订购，再由徐某回收转交给被告人朱某1。

四、证人朱某的证言及陈兵的中国农业银行62×××78账户存款凭条，证实陈兵的银行卡系其帮助朱某1办理的，其帮朱某1办理过存款业务，其他业务都是朱某1操作。

五、江西省德安县烟草专卖局证明、云烟大重九喷码表及山东省高塘县烟草专卖局关于喷码的说明，证实2015年1月25日德安县烟草专卖局扣押的90条大重九卷烟喷码为山东省聊城市高塘县烟草专卖局所属。

六、山东省烟草专卖局证明，证实被告人朱某1在山东省未持有烟草专卖零售许可证。

七、兰考县烟草专卖局出具的情况说明及被告人朱某1持有的烟草专卖零售许可证，证实被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期至2014年5月1日，期限届满后，被告人朱某1没有申请延期，该证已于2015年2月4日注销，同日，被告人朱某1重新向兰考县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，期限至2017年2月31日。

八、被告人朱某1的归案情况说明、身份信息证明及前科证明，证实被告人朱某1的归案经过、身份信息及前科情况。

以上证据均向法庭宣读或出示，并经庭审质证，内容客观真实，本案事实清楚，证据确实、充分，均可作为定案依据。

本院认为，被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。被告人朱某1于2013年10月至2014年8月间，从山东省济南市收购价值930余万元卷烟，其辩称系用于个人消费而非销售牟利，明显不合常理，其辩称2015年1月向徐某购买44.6万元大重九卷烟系帮助朱某2购买，并无证据证实，该辩解意见本院不予认可。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第一百九十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（三）项之规定，判决如下：

被告人朱某1无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向九江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　林辉辉

审　判　员　　简正波

人民陪审员　　周木应

 

二〇一六年十一月二日

书　记　员　　夏清兰

 

王昌文非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）川1112刑再4号

原公诉机关犍为县人民检察院。

原审被告人王昌文，绰号：王五咡，男，1971年9月16日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，个体工商户，现住四川省荣县复兴乡。2011年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。2011年9月7日被判犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。现缓刑考验期限已满。

委托辩护人杨小英，四川宏宗律师事务所律师。

原公诉机关犍为县人民检察院指控原审被告人王昌文犯非法经营罪一案，犍为县人民法院于2011年9月7日作出（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人王昌文向犍为县人民法院提起申诉，犍为县人民法院作出（2014）犍为刑监字第1号驳回申诉通知书，驳回申诉。原审被告人王昌文仍不服，向四川省乐山市中级人民法院提起申诉，四川省乐山市中级人民法院以（2015）乐刑监字第2号再审决定书指令本院再审。本院于2016年7月13日以(2016)川1112刑再2号刑事裁定书裁定准予公诉机关撤诉。原审被告人王昌文不服上诉于乐山市中级人民法院。乐山市中级人民法院于2016年10月13日以（2016）川11刑再1号刑事裁定书裁定：撤销乐山市五通桥区人民法院(2016)川1112刑再2号刑事裁定，发回五通桥区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。乐山市五通桥区人民检察院指派代理检察员赵江出庭履行职务，原审被告人王昌文及辩护人杨小英到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

犍为县人民法院判决认定：被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系，商定，王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日，王昌文租用徐可强车牌号为的长安面包车，从自贡市荣县运送卷烟到犍为县罗城镇销售，16日凌晨30分左右，行至罗城镇中学门口时，被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。经检查：王昌文运送的该批卷烟有1150条，无"烟草专卖品准运证"。经鉴定：该批卷烟价值116750.00元。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。另查明：王昌文持有荣县烟草专卖局颁发的"烟草专卖零售许可证"。认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人的供述与辩解等。据此，犍为县人民法院于2011年9月7日作出（2011）犍为刑初字第73号刑事判决书，判决：1、被告人王昌文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。2、被告人王昌文非法经营的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库。

本院再审期间，原审被告人王昌文辩称：对（2011）犍为刑初字第73号刑事判决书认定的事实无异议，但认为其是持有烟草专卖零售许可证，其行为不构成非法经营罪。要求判其无罪。

委托辩护人辩称：1、公诉机关提供的证人证言、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。2、原审被告人王昌文持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人王昌文的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。

检察机关称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审被告人王昌文的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,涉案卷烟的变卖款115931.00元，应当予以没收。

经再审查明：原审被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系商定，王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日，王昌文在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下，租用徐可强的长安面包车，从自贡市荣县运送其向他人购买的卷烟到犍为县罗城镇销售，16日凌晨30分左右，行至罗城镇中学门口时，被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。当场查获卷烟1150条。经鉴定：该批卷烟价值116750.00元。经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。

另查明：原审被告人王昌文有荣县烟草专卖局颁发的"烟草专卖零售许可证"。

认定上述事实的证据有：

(1)、户籍信息表证实：原审被告人王昌文的年龄等户籍信息。

(2)、犍为县烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表证实：2011年5月9日，犍为县烟草专卖局将王昌文无烟草专卖准运证运输烟草专卖品一案移送犍为县公安局调查处理，同月13日，犍为县公安局对王昌文涉嫌非法经营罪一案立案侦查。

(3)、归案情况的说明、挡获经过证实：2011年3月15日凌晨30分，犍为县烟草专卖局稽查大队在罗城挡获王昌文的运烟车，车内有软云烟50条，紫云烟900条，盖玉溪150条，双喜经典50条。5月13日，犍为县公安局传唤王昌文到案接受讯问。

(4)、犍为县烟草专卖局涉案卷烟入库登记表、涉案物品移送清单、四川省2011年卷烟统一批发价格目录表证实：涉案物品卷烟1150条(其中抽样6条),软云烟195元一条，紫云烟83元一条，盖玉溪188元一条，双喜经典82元一条。合计价值116750元。

(5)、现场抽样送检笔录、抽样取证物品清单、四川省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告证实：本案涉案1150条卷烟经抽样送检鉴别，检验结果为真品卷烟。

(6)、犍为县公安局变卖委托书、变卖物品照片、现金缴款单证实：犍为县公安局委托犍为县烟草专卖局将涉案卷烟1144条全部变卖，变卖的115931.00元已存入犍为县机关事业单位会计核算中心帐户。

(7)、烟草专卖零售许可证(个体)复印件、户口信息查询情况证实：王昌文的妻子李某某、邹某某、杨某甲的父亲杨某乙均有荣县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。

(8)、证人张某某的证言证实：2011年3月的一天，王五咡问她要不要紫云烟，给她送5件过来。走时说送货的时候电话联系。当天下午7时左右，王五咡打电话说当天晚上2点送货来，但一直没到。

(9)、证人王某某的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，但不知道他怎么卖。

(10)、证人邹某某的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，烟不是从烟草公司进的。

(11)证人杨某甲的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，烟不是从烟草公司进的。

(12)、原审被告人王昌文的供述和辩解证实：2011年3月16日凌晨，他将从杨某甲处进的150条盖玉溪、50条珍品软云烟，从王某某处进的400条盖紫云烟、50条经典双喜烟，加上自己的500条盖紫云烟共计1150条卷烟从荣县运输到犍为县罗城镇，其中250条盖紫云烟准备销售给罗城叫张某某的店主，其他的卷烟顺道联系有无其他的买家，准备销售时被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警查获。他没有烟草专卖品准运证，只有荣县的烟草零售许可证。他自已的500条紫云烟是自贡火车站背包包的背到他门市上来的，其他的烟是向杨某甲、王某某买的，他们的烟不是从烟草公司进的。

上列证据，经检察机关当庭举证并经质证，辩护人提出"公诉机关提供的询问笔录、讯问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。经查，原公诉机关提供的询问笔录和讯问笔录，具有两名询问（讯问）的侦查人员在笔录首部签名，而没有在尾部签名。按照刑事诉讼法的相关规定,侦查人员应当在笔录上签名，而没有要求签名必须在笔录尾部。原公诉机关提交的询问笔录、讯问笔录的制作符合法律规定，且经被询问人或被讯问人签名确认，应作为证据采纳。故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审被告人王昌文和辩护人对其余证据未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并相互印证，本院予以确认。

庭审中辩护人提供烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：王昌文有荣县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，经营场所为荣县复兴乡街道，供货单位为荣县营业部。经庭审质证，检察机关未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并与在案的其他证据相互印证，本院予以确认。

本院认为：原审被告人王昌文持有"烟草专卖零售许可证"，但在指定的烟草专卖部门进货，且"无烟草专卖品准运证"运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对王昌文判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并对王昌文的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第一百九十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下:

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。

二、原审被告人王昌文无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　万粟文

审　判　员　　宋光灿

代理审判员　　马文义

 

二〇一六年十二月二十六日

书　记　员　　陈梦娇

附：本案适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条文：

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

本案适用的《最高人民法院关于适用的解释》的相关条文：

第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。

原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。

对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。

第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;

(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判;

(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

 

 

余九祥非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）川1112刑再3号

原公诉机关犍为县人民检察院。

原审被告人余九祥，男，1972年10月11日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，个体工商户，现住四川省宜宾县合什镇。2011年5月31日被取保候审。2011年9月8日被判犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。现缓刑考验期限已满。

委托辩护人潘正荣，四川宏宗律师事务所律师。

原公诉机关犍为县人民检察院指控原审被告人余九祥犯非法经营罪一案，犍为县人民法院于2011年9月8日作出（2011）犍为刑初字第82号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人余九祥不服判决，向犍为县人民法院提起申诉，犍为县人民法院作出（2014）犍为刑监字第2号驳回申诉通知书，驳回申诉。原审被告人余九祥仍不服，向四川省乐山市中级人民法院提起申诉，四川省乐山市中级人民法院以（2015）乐刑监字第1号再审决定书指令本院再审。本院于2016年7月13日以(2016)川1112刑再1号刑事裁定书裁定准予公诉机关撤诉。余九祥不服上诉于乐山市中级人民法院。乐山市中级人民法院于2016年10月12日以（2016）川11刑再2号刑事裁定书裁定：撤销乐山市五通桥区人民法院(2016)川1112刑再1号刑事裁定，发回五通桥区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。乐山市五通桥区人民检察院指派代理检察员赵江出庭履行职务，原审被告人余九祥及辩护人潘正荣到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

犍为县人民法院判决认定：2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处以195元一条和185元一条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下，租用面包车装载上述卷烟，从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出口时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获，当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人的供述与辩解等。据此，犍为县人民法院于2011年9月8日作出（2011）犍为刑初字第82号刑事判决书，判处：1、被告人余九祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。2、被告人余九祥非法经营的卷烟变卖款129284.00元予以没收，上交国库。

本院再审期间，原审被告人余九祥辩称：对起诉书指控的事实无异议，对罪名有异议，认为他不构成犯罪。

委托辩护人辩称：1、公诉机关提供的讯问笔录、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。2、原审被告人余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人余九祥的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。

检察机关称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审被告人余九祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,涉案卷烟的变卖款129284.00元，应当予以没收。

经再审查明：2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下，租用面包车装载上述卷烟，从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出口时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获，当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户

另查明，原审被告人余九祥持有四川省烟草公司宜宾市公司颁发的"烟草零售许可证"。

认定上述事实的证据有：

(1)、户籍信息表证实：原审被告人余九祥的年龄等户籍信息。

(2)、犍为县烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表证实：2011年5月10日，犍为县烟草专卖局将余九祥无烟草专卖准运证运输烟草专卖品一案移送犍为县公安局调查处理。同月13日，犍为县公安局对余九祥涉嫌犯非法经营罪一案立案侦查。

(3)、公安机关出具的归案情况说明、挡获经过证实：2011年3月27日18时许，犍为县烟草专卖局在乐宜高速新民出口处挡获面包车，车内查获了675条香烟。

2011年5月18日，犍为县公安局传唤余九祥到案接受讯问。

(4)、犍为县公安局接受证据清单、犍为县烟草专卖局检查(勘验)笔录、询问笔录、先行登记保存证据通知书证实：面包车内查获了675条香烟。

(5)、烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：余九祥经营卷烟的场所为宜宾县合什镇新街。

(6)、四川省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告证实：本案涉案675条卷烟经抽样送检鉴别，检验结果为真品卷烟。

(7)、四川省2011年卷烟统一批发价格目录表证实：涉案675条卷烟总价值130050.00元。

(8)、四川省烟草公司宜宾市公司销售单据证实：涉案卷烟系余九祥、杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等人从四川省烟草公司宜宾市公司购买。

(9)、证人蒋申永的证言证实：2011年3月27日，余九祥租用他的面包车运输卷烟。他和余九祥在宜宾县合什镇的余九祥店子外用面包车装好卷烟后，余九祥叫他从泥溪方向驶入乐宜高速公路，当面包车行驶至乐宜高速新民站出口时，被犍为县烟草专卖局工作人员查获。

(10)、证人林某某的证言证实：涉案卷烟是余九祥自已的。

(11)、证人张某某的证言、烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：2010年他将他的烟草专卖零售许可证(个体)借给了余九祥用。

(12)、证人刘某的证言、烟草专卖零售许可证(个体)证实：2011年2月12日，她以石某某的名义帮余九祥从宜宾市烟草公司购买了30条盖玉溪。

(13)、证人杨某某的证言证实：2011年3月26日，2月12日余九祥以195元/条和188元/的价格分别向他购买199条软云烟和30条盖玉溪。

(14)、犍为县烟草专卖局涉案物品移送清单证实：2011年5月13日，犍为县烟草专卖局将涉案671条卷烟(送样检查损耗4条)移送至犍为县公安局。

(15)、犍为县公安局变卖委托书、变卖物照片、犍为县公安局接现金缴款单证实：2011年5月13日，犍为县公安局委托犍为县烟草专卖局变卖本案涉案卷烟671条，变卖款129284.00元己存入犍为县公安局涉案财物专户。

(16)、原审被告人余九祥的供述和辩解证实：2011年2月至3月26日期间，他从四川省烟草公司宜宾市公司、杨某某、张某某、张某某、黄某某、刘某某、王某某等处以196元/条和189元/条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。同年3月27日14时许，他租用面包车装载上述卷烟从宜宾县合什镇运往犍为县销售。当日18时许，在乐宜高速新民站被犍为县烟草专卖局执法人员查获。

上列证据，经检察机关当庭举证并经质证，辩护人提出"公诉机关提供的询问笔录、讯问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。经查，原公诉机关提供的询问笔录和讯问笔录，具有两名询问（讯问）的侦查人员在笔录首部签名，而没有在尾部签名。按照刑事诉讼法的相关规定,侦查人员应当在笔录上签名，而没有要求签名必须在笔录尾部。公诉机关提交的询问笔录、讯问笔录的制作符合法律规定，且经被询问人或被讯问人签名确认，应作为证据采纳。故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审被告人余九祥和辩护人对其余证据未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并相互印证，本院予以确认。

本院认为：原审被告人余九祥持有"烟草专卖零售许可证"，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无"烟草专卖品准运证"运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对余九祥判处有期徒刑二年，缓刑二年，并对余九祥的卷烟变卖款129284.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第一百九十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下:

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第82号刑事判决。

二、原审被告人余九祥无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

（此页无正文）

审　判　长　　万粟文

审　判　员　　宋光灿

代理审判员　　马文义

 

二〇一六年十二月二十六日

书　记　员　　陈梦娇

附：本案适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条文：

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

本案适用的《最高人民法院关于适用的解释》的相关条文：

第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。

原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。

对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。

第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;

(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判;

(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

 

 

王力军非法经营罪再审刑事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）内08刑再1号

原公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院。

原审被告人王力军，又名王长在，男，1970年9月13日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，汉族，初中文化，住巴彦淖尔市临河区，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年3月31日取保候审。

辩护人王殿学，北京京师（天津）律师事务所律师。

辩护人张雪峰，北京京师律师事务所律师。

巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人王力军犯非法经营罪一案，巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款之规定，于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员甄磊、助理检察员李颖出庭履行职务。原审被告人王力军及其辩护人王殿学、张雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。

原审判决认定上述事实的证据有，巴彦淖尔市临河区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书和受案登记表，银行资金往来明细，玉米收购结算记账单据，粮食局和工商管理机关的证明，公安机关出具的归案情况，证人证言，被告人王力军的供述及上缴非法所得缴款书等。

原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王力军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。

再审中，检察机关提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法判决的意见。

原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。

辩护人提出了原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪的意见。

经本院再审，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决。

二、原审被告人王力军无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　辛永清

审判员　　百　灵

审判员　　何　莉

 

二〇一七年二月十四日

书记员　　韩　姣

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百四十三条第二款最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

……

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

……

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

……

（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

……

 

 

陈某甲非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2017)川07刑终103号

原公诉机关三台县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某甲，男，生于1964年12月10日，汉族，四川省三台县人，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月5日被三台县公安局取保候审，同月13日被三台县公安局刑事拘留，同月19日经三台县人民检察院批准，次日由三台县公安局执行逮捕。现羁押于三台县看守所。

三台县人民法院审理三台县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法经营罪一案，于2017年1月10日作出（2016）川0722刑初384号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判经审理查明，2016年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。

经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。

原判根据经庭审质证的下列证据认定以上事实：

1.受案登记表、立案决定书和到案经过，证实本案的来源。

2.现场照片及方位图，证实现场情况。

3.证人杨某甲的证言，证实自己从2016年6月份以前两、三年就一直在帮陈某甲的杀行杀猪、刮毛、烧水，月收入2400元，加上帮陈某甲拉猪赚运费的收入，月均工资4000元左右。陈某甲杀行里面的猪一般都是他在丁镇、甲镇等地养殖户家中去购买，自己负责运回杀行。从2014年初至2016年6月陈某甲杀的边口就没有相关部门的检疫了。生猪的收购价格和出售的边口价格都是随行就市，2016年生猪（毛猪）收购价格在9元左右，杀出的边口价格在12-13元左右。

4.证人杨某乙的证言，证实自己从2012年至2016年6月份期间帮陈某甲的杀行杀猪、刮毛、砍边口，月收入2400元。陈某甲杀行里面的猪一般都是他在丁镇、甲镇等地养殖户家中去购买，在尤某乙和陈某丁那里购买的比较多。陈某甲杀行这么多年都没有任何证照，没有定点，2014年初至2016年6月没有相关部门的检疫。平时每天一般4-5头生猪，乙镇逢场就杀5-6头猪，其中给乙镇就要供应3头猪的边口。杀行里有自己和杨某甲两个人。生猪的收购价格和出售的边口价格都是随行就市，2016年生猪（毛猪）收购价格在9元左右，杀出的边口价格在12-13元左右。

5.证人陈某乙的证言，证实自家办了一个养殖场，每年能出80多头猪。2016年5月26日上午陈某甲打电话让自己卖几头猪给他，当天下午自己就卖给陈某甲10头猪，共计31000元。

6.证人王某的证言，证实2016年元月16日自己给陈某甲打电话说要卖猪给他，当天下午陈某甲就派车拉了6头猪走，总价款9000元；2016年5月28日自己又给陈某甲打电话说要卖猪给他，当天下午陈某甲就派车拉了8头猪走，总价款14300元。

7.证人陈某丙的证言，证实自己在2016年2月10日、3月20日、4月30日和5月27日分四次以边口价共卖给陈某甲30头猪，共计55227元。

8.证人陈某丁的证言，证实2015年11月28日陈某甲到自己家中买了9头生猪，共计18894.50元，都是陈某甲杀行杀的。2016年3月份卖了29头生猪给陈某甲，其中有23头生猪是在陈某甲的杀行杀的，共计约61000元；另外6头猪是在屠场宰杀的，卖了多少钱自己不清楚。

9.证人尤某某的证言，证实2016年2月11日和3月10日分两次一共卖了12头猪以边口价卖给陈某甲，一共卖了23000元。

10.证人宋某甲的证言，证实2016年4月12日至21日期间，一共在陈某甲处购买了16.5头猪的边口肉，共计33000元，这些数据每天在甲镇综合市场食药监督局工作人员都有巡查登记。陈某甲杀行出来的边口肉都没有两章两证，因为没有经过有关部门的检疫。

11.证人刘某甲的证言，证实2016年3月开始在陈某甲处购买边口肉，3、4月份期间大概拿了14头边口肉，按每头150斤计算，共计2100斤，边口价为12.5元每斤，共计给陈某甲拿了26250元。5月10日和27日在陈某甲处一共拿了2头猪边口肉，28日陈某甲说最近查得比较严，逢场天120元一天工资，不逢场100元一天工资，让自己帮他去卖肉。5月30日又在陈某甲那里拿了一头猪的边口，重124斤，自己按14.5元每斤给他结帐。统计下来，今年前后自己一共在陈某甲处购买了2490斤猪边口肉，价值31420元，另外还帮陈某甲卖了124斤肉。陈某甲多年经营杀行，但未有关行政部门许可，所以他的杀行出来的鲜肉都未经检疫。

12.证人武某某的证言，证实2016年3月1日至5月10日所销售的边口肉都是在陈某甲处购买的，大概3800斤，共计48000元。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明。

13.证人刘某乙证言，证实从2016年1月开始每个逢场日都要在陈某甲处购买一头猪的边口肉，到2016年6月止，从陈某甲处共计购买约6240斤边口肉，按每斤12-13元计算，共计82000元左右。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明，在他那里购买的边口肉也没有两章两证。

14.证人易某某证言，证实从2016年1月1日至6月4日，在陈某甲处大概购买了67头生猪边口，总价值大约134000元。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明，在他那里购买的边口肉也没有两章两证。

15.证人陈某戊证言，证实2016年5月31日卖给陈某甲8头猪，共计1100斤，价值14300元。

16.户籍信息，证实了当事人的身份情况。

17.三台县食药工质局执法人员执法证复印件，证实执法人员的身份合法。

18.丙镇食药工质所监督检查表中与陈某甲销售猪肉有关的记录原始表及统计表，证实对被告人陈某甲销售猪肉的数量统计依据。

19.三台县食品药品和工商质监管理局2016年9月22日出具的情况说明，证实被告人陈某甲从2009年3月13日注销猪肉零售的个体工商户执照后，一直没有再办理从事生猪屠宰和零售的相关证照手续。

20.相关资料及送达回证，证实相关部门在案以后向被告人陈某甲送达过责令改正通知书、停止违法行为通知书。

21.三台县甲镇畜牧兽医站的情况说明及情况记录，证实该部门对被告人陈某甲未经定点从事生猪屠宰活动进行摸排了解的情况。

22.三台县农业局说明、李某某询问笔录、宋某乙询问笔录，证实2016年1月4日至2016年6月4日期间，被告人陈某甲的盈利额为人民币2990元。

23.被告人陈某甲的供述，证实自己从2004年至2008年期间多次找相关部门办理生猪屠宰证，未果。便于2009年4月开始在自己家屋后从事生猪屠宰工作，过了三个月，当地防疫部门向自己收取了防疫费，并交纳了相关税费。2010年9月媒体曝光了自己屠宰场环境不达标，当地政府没有对自己进行处理，自己就没有整改继续杀猪。2013年7月份，县科技和商务局发了一个停止违法行为通知书，因为该局没有给自己回复停了以后怎么办，自己就继续经营生猪屠宰工作。2015年5月份县畜牧局发了责令改正通知书，自己没有改正继续经营。2015年8月份政府牵头对生猪屠场进行清理，说自己屠场不符合标准，让自己在2016年4月30日以前按照他们提供的标准进行整改，验收合格后就可以定点宰杀生猪，自己从2016年2月份开始按他们的要求进行整改，修了快一个月左右，当地政府和丙镇工业园区领导说自己那块地要开发了，喊自己不要修了，自己就停止了。2016年初至2016年6月4日期间，除了2016年5月11日至2016年5月26日按政府要求停止生猪屠宰工作以外，其他时间都在宰杀生猪，乙镇逢场的时候每天要杀6-7头猪，乙镇要卖3头猪，剩下的卖给丙镇和甲镇，自家门口也摆了一个生猪销售点，非逢场天每天杀3头生猪左右。2016年自己在乙镇陈某丙、陈某丁处购买过生猪，还在丁镇乡镇和丁镇也购买过生猪，头数多就按毛猪价格收购，头数少就协商边口价格收购，然后自己把生猪屠宰后卖给屠夫，丙镇的曾某甲、曾某乙，甲镇的宋某丙，乙镇的刘某甲、刘某乙都在自己这里买过。自己杀行内杀出的边口到市场经营没有两证两章，2016年以来自己没有取得生猪定点宰杀许可，也没有申报营业执照。杀行里有两个工人：杨某甲和杨某乙，每月给他们每个人发3600元工资，自己主要负责买生猪和卖边口。杀行是自己一个人开的，每头生猪边口一般重160斤左右，上半年毛猪价格8-10元每斤，边口价11-13元每斤，自己收成多少钱就卖给屠夫多少钱。

原判认为，被告人陈某甲违反国家规定，在未取得定点屠宰生猪的情况下设置屠宰场所，将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）供市场销售，因涉案生猪均已出售，被告人陈某甲收购并屠宰生猪的数量只能依据其屠房雇员等证人证言及市场巡查人员的日常巡查表来进行统计，故以三台县发改局的鉴定文书所认定的数量及金额作为本案的定案依据，是符合客观事实的，被告人陈某甲的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。因本案鉴定标的无实物，鉴定程序和机构都是合法的，所以侦查部门在侦查阶段没有重新进行鉴定，而是直接引用了三台县发改局的鉴定文书，被告人陈某甲的辩护人称不应直接适用发改局的鉴定文书的辩护理由，本院不予采纳。三台县农业局于2016年6月3日向被告人陈某甲送达了责令停止违法行为通知书，并经陈某甲本人签收，被告人陈某甲当庭称未收到该通知书的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。

上诉人（原审被告人）陈某甲提出：1.上诉人于2004年出车祸导致残疾，为维持生计才回到以前的生猪生意上，并于2008年向主管部门提交申请，得到了相关领导的口头准许；2.2015年8月后，由县农业局管理生猪屠宰一事，政府通知整改并给上诉人发放整改达标通知书，其按通知要求进行整改，从2016年1月1日到2016年6月2日，并未收到过停业通知书；3．2015年5月12日的改正通知书、2015年5月30日、2016年6月23日的送达回证上诉人并未签字，请求对上述三份签字进行鉴定，并予以改判。

出庭检察员认为，一审审理查明的事实清楚，证据确实充分。上诉人陈某甲2015年就知道自己的屠宰行为是不符合规定，仍于2016年1月至6月期间进行屠宰，其上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人（原审被告人）陈某甲提交了2009年—2013年其向相关部门缴纳检验检疫费及消毒费等费用的缴费单据，据此证明其定点屠宰行为经相关部门许可。出庭检察员对票据的真实性、合法性不持异议，但认为本案指控的犯罪行为是2016年1月—2016年6月期间，上诉人（原审被告人）陈某甲提交的证据不能证实在此期间其行为具有合法性。

出庭检察员表示无新的证据出示。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”、第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”之规定，判决如下：

一、撤销三台县人民法院（2016）川0722刑初384号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）陈某甲无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孟　娟

审　判　员　　桂　勇

代理审判员　　陈建明

 

二〇一七年四月十九日

书　记　员　　冉铁林

 

 

刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）西中刑二初字第00089号

公诉机关陕西省西安市人民检察院。

被告人刘东泽，男，1954年3月26日出生于河南省郏县，汉族，大专文化，住西安市雁塔区，曾任陕西金盾警务信息有限公司（以下简称金盾公司）法定代表人。2013年12月6日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。2016年5月31日被本院取保候审。

辩护人段万金、许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。

被告单位陕西广播电视报刊社（以下简称陕广电报社），住所地西安市北大街129号，法定代表人王海平。

诉讼代表人王欣培，男，1970年6月25日出生，系被告单位陕广电报社办公室主任。

辩护人高振玲，陕西东瑞律师事务所律师。

被告人王海平，男，1964年9月14日出生于陕西省千阳县，汉族，硕士研究生文化，住西安市，曾任陕广电报社社长，现任陕西广电报刊音像出版有限责任公司总经理。2014年2月10日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局取保候审。

辩护人李袛，陕西东瑞律师事务所律师。

被告人郝国庆，男，1970年9月27日出生于河南省济源市，汉族，硕士研究生文化，住西安市，曾任陕广电报社执行总编。2014年2月10日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局取保候审。

辩护人韩斌，陕西海普律师事务所律师。

辩护人金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。

西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2014]84号起诉书指控被告人刘东泽、被告单位陕广电报社、被告人王海平、郝国庆犯非法经营罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派代理检察员朱佳出庭支持公诉，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社诉讼代表人王欣培、被告人王海平、郝国庆及辩护人段万金、许薇、高振玲、李袛、韩斌、金海龙出庭参加诉讼。现已审理终结。

西安市人民检察院指控，2009年9月18日，被告人刘东泽以金盾公司名义与陕广电报社签订了《合作协议书》，双方约定金盾公司（该公司已于2012年2月21日被陕西省工商局吊销营业执照）投入全部运营资金作为合作条件，联合出版经营《陕西广播电视报-警务周刊》，并享有完全的管理权及经营权，在合同期间全部经营收入及其它收益归乙方所有；甲方陕广电报社每年享有固定收益分配的18万元至19万元。双方协议生效后，刘东泽成立《警务周刊》（后改为《法治周刊》）报社并自任社长，利用没有新闻资质人员采编《警务周刊》，二年多的时间里共出版55期，277000份。通过邮局及上门向各个公安机关免费赠送，另以征订费、建站费、宣传费等形式向单位或个人收取8.77万元，同时向陕广电报社缴纳固定收益55.61万元。经陕西省新闻出版局认定，金盾公司出版的《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》属非法出版物。

公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了破案报告、抓获经过、金盾公司及陕广电报社工商资料、省新闻出版局对《警务周刊》等的认定意见、新闻出版总署关于刘东泽新闻记者证真伪的鉴定、陕广电报社相关票据、陕西广播电视报刊音像出版有限责任公司出具的相关材料、陕西日报社第二印刷厂提供的警务周刊印刷清单、收取相关单位和个人征订费的相关票据及证明等书证、证人李某1、杜某、种超峰、薛某、姜某等人的证言、被告人刘东泽、王海平、郝国庆的供述等证据，认为，金盾公司与被告单位陕广电报社非法从事出版物的出版、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重。被告人刘东泽作为原金盾公司的法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人王海平作为原陕广电报社的法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人郝国庆作为原陕广电报社执行总编，起草并代表单位与金盾公司签订了《合作协议》，并在合作期间主要负责报刊的审阅工作，系单位犯罪其他直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘东泽在案发后能够主动投案，并如实交代了自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。

被告人刘东泽辩称，金盾公司没有出版资质才找到陕广电报社合作，《警务周刊》是陕广电报社主办，陕广电报社负责报纸和刊号的合法性，报纸基本是免费赠阅，不是营销行为。

被告人刘东泽的辩护人提出，金盾公司与陕广电报社不是非法转让、出租刊号的行为，金盾公司负责资金投入、报纸的组稿、排版等辅助工作，双方系合作关系；《警务周刊》是以陕广电报社合法刊号出版的增刊，属于一号多刊，不属于没有资质进行违法出版，因此，认定《警务周刊》为非法出版物的基础不存在；陕广电报社未申请备案，也只是违反了《出版条例》的规定，应当被行政处罚，而不是刑事制裁；《警务周刊》是否经审批没有证据；《警务周刊》出版发行基本都是赠阅，没有扰乱社会秩序，也没有扰乱市场秩序，与以营利为目的的经营有根本不同，依法应宣告刘东泽无罪。

陕广电报社诉讼代表人辩称，陕广电报社和金盾公司的合作是规范的、符合管理规定的，协议明确了彼此的权责，《警务周刊》和《法制周刊》的出版方是陕广电报社，陕广电报社不是出让刊号，稿件未经陕广电报社审核不能出版；陕西省从2008年开始文化产业改制，陕广电报社是第一批改制单位，2009年初开始在做摸索与尝试，与金盾公司合作是符合当时精神的，报社的做法是响应文化产业改制，在今天看来行为有违规的成份，但是不违法。

被告单位的辩护人提出，陕广电报社没有非法经营的主观故意；陕广电报社是在文化单位进行改制过程中与金盾公司联合出版《警务周刊》，这种合作未被法律、法规禁止和限制，陕广电报社没有出售或转让刊号，不存在利用出版活动获取不正当利益；《警务周刊》内容健康，采用免费赠阅，不存在以营利为目的，不具有严重扰乱市场秩序特别严重的情节；陕广电报社收取的固定收益，包含有人工、水电、房租等投入；在办刊期间出现的违反《报纸出版管理规定》的行为，应承担行政责任，而不能定性为扰乱市场秩序；省新闻出版局认定《警务周刊》为非法出版物的认定意见，不能作为定罪的证据。综上，陕广电报社不构成犯罪。

被告人王海平辩称，与金盾公司的合作是受到当时大环境的影响，是为了响应上级单位的号召，没有意识到是违规，更不要说违法，他没有犯罪的主观故意。

被告人王海平的辩护人提出，陕广电报社与金盾公司是合作办刊，不存在出售、转让刊号；省新闻出版局认定《警务周刊》为非法出版物的认定意见，不能作为定罪的证据；与无资质的单位合作办刊、一号多刊的现象在报刊出版业普遍存在，《警务周刊》没有严重扰乱市场秩序，陕广电报社没有非法从事出版物的出版，故应对王海平宣告无罪。

被告人郝国庆辩称，他没有参与合作决策；他无权决定合同内容和启动合同；陕广电报社与金盾公司合作的做法在行业内大量存在；他是在履行领导指派的工作，报纸印刷出版前其已离开报社，不应当以直接责任人员追究刑事责任。

被告人郝国庆的辩护人提出，陕广电报社系合法出版主体，《警务周刊》的出版单位是陕广电报社，出版权在陕广电报社，陕广电报社没有转让、出租刊号；郝国庆是受领导指派签订《合作协议》，没有参与实际出版，对于受单位领导指派或奉命而参与实施一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，因此陕广电报社及郝国庆均不构成犯罪。

经审理查明：金盾公司于2009年3月20日成立，同年9月9日法定代表人变更为被告人刘东泽（该公司成立后未进行年检，于2012年2月被吊销营业执照）。期间，刘东泽在香港登记了《中国警务报》、在网上注册了《中国警务网报》。

金盾公司成立后，刘东泽找到被告单位陕广电报社的法定代表人被告人王海平，提出双方合作办报的意向，初谈后，王海平安排陕广电报社执行总编、社委会成员被告人郝国庆与刘东泽具体商谈。经多次商谈，双方于2009年9月18日签订了《合作协议书》，约定双方联合出版及经营《陕西广播电视报-警务周刊》（以下简称《警务周刊》），陕广电报社以其合法拥有的《警务周刊》所有权及出版、经营权为合作条件，金盾公司以向《警务周刊》投入全部运营成本、相关费用等资金作为合作条件，双方共同组建出版及经营机构，并聘用相关人员，陕广电报社作为版权所有方，具有出版终审权，金盾公司作为运营出资方，具有完全运营权。双方合作组成编委会设主编一名，由陕广电报社委派，负责报纸的终审，以确保舆论导向正确、报纸内容合法，编委会设执行主编一名，由金盾公司委派，负责报纸的日常采编工作及管理。陕广电报社享有固定收益分配第一年18万元、第二年18.53万元、第三年19.08万元，全部经营收入及其它收益归金盾公司所有。

双方协议生效后，刘东泽对外自称为《警务周刊》报社社长，通过公安系统通讯员征集稿件，或聘用无新闻资质人员进行采访、写稿件，又聘用人员进行编辑，再由陕广电报社派出的主编终审签字后，交由陕西日报社第二印刷厂印刷，然后通过邮寄及上门向各个公安机关免费赠送。在赠阅的同时，2010年6月7日出版的《警务周刊》刊登征订启事，每份以1元价格面向社会征订，6月24日至11月1日出版的《警务周刊》在版面上加印零售价1元。

2011年8月30日，陕西省新闻出版局以2011年7月18日出版的《警务周刊》是陕广电报社利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物号编辑的报纸，违反了《报纸出版管理规定》第三十二条的规定，并根据第五十八条，责令立即停止违法行为，要求10日内作出书面检查，随改正后出版的报纸样报一并报送该局。2011年9月《警务周刊》停止出版。由于双方合作没有到期，经协商金盾公司与被告单位陕广电报社继续合作，于2012年1月起出版《法治周刊》，至2012年3月共出版8期。

《警务周刊》、《法治周刊》在出版过程中，载明是广播电视报主办，另曾印有“河南省公安厅、陕西省公安厅交通管理局协办，陕西省公安厅交通警察总队、中国警务网报等协办”。《警务周刊》、《法治周刊》所用刊号均为《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物刊号“CN61-0034”。

另查明，2010年10月至2012年3月共出版53期，合计277000份。刘东泽以征订费、宣传费等形式向榆林市交警支队等单位或个人收取8.77万元。陕广电报社从2009年至2011年收到固定收益55.61万元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.陕西省“扫黄打非”工作领导小组办公室文件、陕西省工商行政管理局涉嫌犯罪移送书、陕西省公安厅移交线索通知、立案决定书等书证证明：陕西省工商行政管理局、陕西省“扫黄打非”工作领导小组办公室分别于2012年3月16、19日向陕西省公安厅致函，要求查办金盾公司涉嫌犯罪问题。陕西省公安厅于2012年5月16日将金盾公司涉嫌犯罪线索移交西安市公安局经侦支队，西安市公安局于2013年9月17日立案。

2.工商资料、陕西省工商行政管理局行政处罚决定书证明：金盾公司成立于2009年3月20日，杨某2任法定代表人，刘东泽任经理，2009年9月9日法定代表人变更为刘东泽。金盾公司因连续2年以上未按规定参加年度年检，于2012年2月21日被吊销营业执照。

3.事业单位法人证书、组织机构代码证、陕西省广播电影电视局关于同意成立“陕西广电出版有限责任公司”的批复、陕西省广播电影电视局关于同意变更“陕西广电出版有限责任公司”名称的批复以及陕西省文化体制改革与文化产业发展领导小组关于《陕西省广播电影电视局关于变更陕西广电出版有限责任公司名称的请示》的批复、陕西广电报刊音像出版有限责任公司工商资料等书证证明：陕广电报社系事业单位，法定代表人为王海平。陕广电报社、陕西音像出版社、陕西广播电视节目交流中心三家单位“事转企”后，新组建“陕西广电出版有限责任公司”。“陕西广电出版有限责任公司”后更名为“陕西广电报刊音像出版有限责任公司”，法定代表人王海平。

4.任职文件证明：2002年3月22日，中共陕西省委宣传部同意聘任王海平为陕西广播电视报刊音像出版发行中心主任（社长、总经理）；2007年9月21日，陕西省广播电影电视局同意广播电视报刊音像中心聘郝国庆为陕广电报社执行总编、社委会成员。

5.《合作协议》证明：甲方陕广电报社，法定代表人王海平，乙方金盾公司，法定代表人刘东泽，合作内容：甲乙双方在合作期间联合出版及经营《陕西广播电视报-警务周刊》。合作方式：甲方以其合法拥有的《陕西广播电视报-警务周刊》所有权及出版、经营权为合作条件，乙方以向《陕西广播电视报-警务周刊》投入全部运营成本、相关费用等资金作为合作条件，联合出版及经营《陕西广播电视报-警务周刊》，合作双方共同组建出版及经营机构，并聘用相关人员，甲方作为版权所有方，具有出版终审权，乙方作为运营出资方，具有完全运营权。合作投入条件：甲方投入的合作条件即保证本刊出版、经营具备合法前提，乙方根据需要投入所需要资金。合作收益：甲方陕广电报社第一年享有固定收益分配18万元、第二年18.53万元、第三年19.08万元，全部经营收入及其它收益归乙方所有。权利义务：甲方保证在合作期内提供的《事业法人登记证》、刊号、《报刊登记证》、《广告经营许可证》等有效证明文件的年检、审验、核验、换发，以保证合作条件的真实有效性，甲方享有《陕西广播电视报-警务周刊》出版审核权，甲方为乙方免费提供办公室四间。乙方享有完全的管理权及经营权，负责《陕西广播电视报-警务周刊》的编辑出版、广告发行工作。合作机构及人员聘任：双方合作组成编委会设主编一名，由甲方委派，负责报纸的终审，以确保舆论导向正确、报纸内容合法。编委会设执行主编一名，由乙方委派，负责报纸的日常采编工作及管理。经营机构及人员由乙方安排或聘用。

6.陕西广电报刊音像出版有限责任公司关于原陕广电报社2009年9月14日中层工作会议记录内容的情况说明、陕广电报社会议记录等书证证明：陕广电报社与金盾公司签订合作协议是2009年9月11日由该报社社务会研究通过，参加人为社长王海平、副主编樊某、专职副书记李某2，执行总编郝国庆（列席）。郝国庆汇报与金盾公司的洽谈情况，并对合作协议进行了说明，社委会成员对于该协议均提出要求并表示同意签订。郝国庆负责稿件的审签，金盾公司负责项目运营及资金的投入，各部门配合执行。

7.陕西日报社第二印刷厂提供的印刷清单证明：自2010年12月至2012年3月，共印刷53期，277000份。

8.陕广电报社相关票据证明：陕广电报社从2009年至2011年共收到警务周刊交款55.61万元。

9.征订收据、证明、询问笔录证明：刘东泽收取榆林市公安局交警支队35000元宣传费；陈阳县交警大队300元征订费；岚皋县交警大队450元征订费；石泉县交警大队办公室300元征订费；宁强县交警大队办公室250元征订费；扶风县交警大队300元征订费；陇县交警大队1100元征订费；种超峰50000元，共计87700元。

10.证人刘某（金盾公司股东）的证言证明：金盾公司因各方面原因没有开展过任何业务。2009年9月期间，刘东泽对他讲准备办一份《警务周刊》挂靠到陕广电报社，他觉得这件事听起来合理，但做起来不合法，就退出了公司。

11.证人李某1（负责稿件编审）的证言证明：2010年4月份左右，刘东泽说办了个《警务周刊》，稿件编排、审核没有专业人员，让他帮忙。工作人员总共七八个人，刘东泽是社长，他负责稿件的编审，有两三个人到外边跑稿件，另有会计、出纳。他把当天的稿件编审、排版后交给郝国庆终审（2010年下半年后换为杨某1）通过以后，再把版面传到陕报第二印刷厂印刷，报纸按赠送的名单通过邮局向外发。报社的费用主要是以赞助形式收的征订费，也有一部分广告费。

12.证人杜某（负责收集整理稿件）的证言证明：刘东泽提出要求征订《警务周刊》，即找企业出资订阅1000份，再把报纸赠送给榆林、西安地区的公安局。种超峰出5万元订了1000份。

13.证人种超峰的证言证明：刘东泽向其承诺订一定数量的报纸，就可以在西安设一个工作站并让其担任站长，在报纸中给广告位置用于盈利，其付了5万元后，刘东泽没给报纸也不退钱。

14.证人姜某（负责报纸的校对、发行）的证言证明：开始时报纸一两个月才出一份，到2011年基本上每周可以出一份。他具体就是每周将报纸通过邮局发往西安市公安局所属派出所和陕西各个县公安局，给西安市公安局和各个分局都是直接送去，到2012年报社向一些单位征订了一些，但数量很少。

15.证人杨某1（陕广电报社主编）的证言证明：《警务周刊》是怎么合作的他不清楚，审稿、审版是由郝国庆负责，他负责《老年报》，到2010年8、9月份因为郝国庆调走，他才负责《警务周刊》审稿、审版。

16.证人薛某（陕报第二印刷厂业务厂长）的证言证明：2009年9、10月李某1与他联系印刷《警务周刊》，下半年开始印刷《警务周刊》第一期，有6000份。十几天后印第二期，后来就是每周一期4000份，每份印刷费0.20元左右，共印了有几十期。

17.陕西省新闻出版局警示通知书证明：2011年8月30日，省新闻出版局认为2011年7月18日出版的《警务周刊》，是陕广电报社利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物刊号编辑出版的报纸，违反了《报纸出版管理规定》第三十二条的规定，依据《报纸出版管理规定》第五十八条，责令立即停止违法活动行为，10日内作出书面检查，随改正后出版的报纸一并报送该局。

18.陕西省新闻出版局给陕西省公安厅陕新出函（2011）31号“关于《警务周刊》等出版物核查处理情况的函”证明：该局对省公安厅来人要求对《警务周刊》等三种出版物予以核查处理后，将核查情况和处理意见函告省公安厅，内容为：《警务周刊》是陕广电报社利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物刊号违规编辑出版的报纸，省新闻出版局已责令陕广电报社停止出版《警务周刊》，终止违规行为。

19.陕西省新闻出版局给陕广电报社陕新出报刊核字（2012）5号“关于对《法治周刊》等报纸的核查函”证明：该局接举报，反映以陕广电报社名义和刊号擅自出版《法治周刊》等报纸后，责成陕广电报社就以下情况作出说明：①《法治周刊》是否由你社出版？何时起由何机构或者个人编辑、出版、发行？报纸开版、刊期、版数及各期印数情况，由何单位承印，每期印刷费数额。②对我局于2011年8月30日下达《警示通知书》的执行情况，是否按要求停止出版《警务周刊》，《法治周刊》与《警务周刊》是何关系，你社与金盾公司签订合作协议的情况及协议执行情况。以上情况的文字说明由报社盖章并经法定代表人签字后，连同今年1月以来的样报于3月12日前送交我局新闻报刊处。

20.陕广电报社情况说明证明：该报社对省新闻出版局报刊处下发的《关于等报纸的核查函》已收到，并将出版《陕西广播电视报-法治周刊》的情况，做以下说明，①《陕西广播电视报-法治周刊》是我社出版的，于2012年元月起出版，由我报社与金盾公司合作出版，报纸为四开八版，不定期出版。②我社接到贵处2011年8月30日下达的《警示通知书》后，立即按要求停止《陕西广播电视报-警务周刊》的出版，并对合作方金盾公司提出整顿要求。《陕西广播电视报-法治周刊》是今年元月份开始出版的，主要目的是宣传法治建设的成果，该周刊仍然是与金盾公司合作出版。同时，我社与金盾公司签订合作协议的主要内容是，报纸内容编辑审核由我社负责，报纸印刷、发行由金盾公司负责。截止目前，是按照协议所签订的内容执行。

21.陕西省新闻出版局给陕西省工商行政管理局陕新出认字（2012）1号“关于对《法治周刊》等的认定意见”证明：经我局核查，你局所称金盾公司涉嫌无照非法出版《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》，未经新闻出版总署批准，也未在我局登记，样报均为利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物号出版印制。金盾公司不是国家批准的出版单位，不具有报纸出版权，亦未经批准获取出版物发行、经营资格，若实际从事《警务周刊》、《法治周刊》的编辑出版、发行以及运营、管理和经营的行为，则违反了《国务院关于严厉打击非法出版活动的通知》中关于“除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和影像出版物”的规定，属非法出版活动。《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》属非法出版物。

22.陕西省新闻出版局陕新出报刊核字（2012）6号关于《法治周刊》等的认定意见及处置建议证明：陕广电报社擅自使用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物号发行《警务周刊》和后续的《法治周刊》，并以收取“固定收益”为前提，将《警务周刊》及《法治周刊》的编辑出版、广告发行工作，以及完全的运营权、管理权及经营权出售或者转让给金盾公司，其行为严重违反了《出版管理条例》第二十一条，“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号”的规定。金盾公司不是国家批准的出版单位，不具有报纸出版权，亦未经批准获取出版物发行、经营资格，该公司向出版单位交付钱款，实际从事《警务周刊》及后续的《法治周刊》的编辑出版、广告发行，以及运营、管理和经营的行为，违反了《国务院关于严厉打击非法出版活动的通知》中，“除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物”的规定，属非法出版活动。根据《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》第一条、第二条的规定，《警务周刊》和《法治周刊》等报纸属非法出版物。鉴于非法出版《警务周刊》和《法治周刊》的问题严重，特提出两点建议：一是建议市场处请法规处审核新闻报刊处提出的认定意见后，提交局出版物鉴定委员会审定，作出正式行政认定；二是请市场处报局确定处置主体，其中，陕广电报社违反《出版管理条例》出售或者转让出版权的行为，建议由新闻出版局按《出版管理条例》相关罚则作行政处罚；金盾公司非法出版报纸的行为，建议移交相关部门按非法出版活动论处。

23.《警务周刊》、《警务周刊合订本》证明：《警务周刊》载明的主办单位是陕广电报社，刊号是陕广电报社刊号，无《出版管理条例》所禁止的内容。曾印有“陕西省公安厅交通警察总队协办、河南省公安厅协办中原警壇栏目、中国警务网报协办”字样。

24.“中国警务报社、警务周刊编委会”协办单位邀请函证明：《中国警务报》、《警务周刊》邀请陕西省公安厅交警总队作协办单位。陕西省公安厅交警总队在请签回复意见处有陕西省公安厅交警总队印章及有赵某某签名。

25.陕西省公安厅交通管理局宣传法制处、河南省公安厅高速公路交通警察总队情况说明证明：陕西省公安厅交警总队与《警务周刊》从没有过任何形式的合作，也没有任何经济往来；河南省公安厅高速公路交通警察总队未委托任何单位和个人办理《中原警壇》刊物。

26.2008年国务院办公厅《关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和支持文化企业发展两个规定的通知》、中共陕西省委、省政府《关于加快推进省直文化单位体制改革的实施意见》、2009年全省宣传部长会议文件、《省属经营性文化单位考核暂行办法》等书证证明：国务院、陕西省要求进行文化体制改革，明确推进经营性事业单位“事转企”改革，并提出“可放宽市场准入条件，鼓励个人、企业、社会团体以参股、合伙经营乃至控股等方式，进入国家没有明令禁止的文化产业领域”。

27.陕广电报社2009、2010年工作总结、王海平2011年述职报告证明：陕广电报社将出版《警务周刊》作为工作成绩向主管部门汇报。

28.陕广电报社工资表证明：郝国庆至2010年7月仍在该社领取工资。

29.破案报告、抓获经过证明：刘东泽、王海平、郝国庆均系主动投案。

30.被告人刘东泽供述，金盾公司2009年初成立后实际没有开展过什么业务，2009年9月9日他担任公司法人。公司没有新闻出版资质，在了解到陕广电报社合作办了《老年周刊》，便想与陕广电报社合作办《警务周刊》，经与陕广电报社商谈，他与刘某找到陕广电报社王海平提以金盾公司名义合作出版《警务周刊》，并给王海平出示了营业执照，王海平表示同意合作，同时要求向报社缴纳一定的管理费，交这个款就是保证《警务周刊》的合法性。随后王海平让郝国庆与他具体谈。郝国庆草拟了一份《合作协议》，当年9月18日，他代表金盾公司，王海平、郝国庆代表广电报签订了合作协议。第一年他们要向报社缴纳18万元，以后每年按5%递增。开始合作后，他成立《警务周刊》报社，自任社长，主编是李某1。出版的《警务周刊》在报社成立一年多后改为《法治周刊》。《警务周刊》没有公安或相关部门的批准，印陕西省交警总队协办是因为省交警总队曾经有批复（协办邀请函）。中国警务网报社是他在网上注册的网站，是为了扩大《警务周刊》的影响。稿源来自公安系统，凡是提供稿件的人员都是他们的“特约记者”，这些“特约记者”没有记者证，他本人和主编也没有新闻工作资质。他以《警务周刊》的名义在延安、西安设过两个办事处，他从这两个办事处分别收了5万元的订报费。建西安工作站时收了种超峰5万元的建站费。

31.被告人王海平供述，报纸行业效益差经营状况不好，省上也要求创新改制找出路，为了扭转这个局面专门派人到外地去考察取经，了解到有些新闻出版单位采取合作办报的模式。2009年6、7月刘东泽和一个市公安局宣传处姓刘的处长来找他谈合作办报的事，当时他就提出政法系统是一个敏感的行业必须有相关部门的批文，否则不行，刘东泽表示可以提供。于是他让郝国庆具体谈。在报社主要领导研究同意后，2009年9月18日郝国庆代表报社与刘东泽签订了《合作协议》，他在《合作协议》上签了字。刘东泽公司没有新闻出版资质，他们提供的稿件都是各公安分局的通讯员提供的，最后由报社审查。合作期间，刘东泽向报社缴纳了协议中规定的“固定收益”，自2009年起三年刘东泽一共向报社缴纳了55.61万元。

32.被告人郝国庆供述，2009年8月，刘东泽来报社和王海平协商，想合作出版《警务周刊》，因为他是执行总编，所以王海平委托他具体和刘东泽接洽商谈。报社提出刘东泽只负责稿件和组版、广告发行、经营，而报社负责版面终审、印刷，并且作为报社正刊下面一个副刊使用报社的刊号对外发行。他代表报社起草了《合作协议》，报经领导审查通过，并征得刘东泽同意于当年9月18日签订了该协议。刘东泽成立了《警务周刊》报社自任社长。《合作协议》中“合作收益”实际上就是报社出让版面的管理费，在双方合作的两年多的时间里刘东泽一共向报社交纳了50多万元。

本院综合控辩双方的意见，针对本案的焦点问题评判如下：

1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序。经查，《警务周刊》等的稿件来源，以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等，内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。

2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查，《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主。期间曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主，所以虽然发行27万余份，但范围有限，以征订费、宣传费的名义共收取8.77万元，经营数额较小。因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重。

3.陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断。因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。

4.《警务周刊》等刊物是否是非法出版物。经查，陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且在未涉及陕广电报社责任的前提下，即得出《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准确，且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论。因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足。

本院认为，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆出版《警务周刊》等刊物的行为，未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形，公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆的辩解和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

被告人刘东泽无罪。

被告单位陕西广播电视报刊社无罪。

被告人王海平无罪。

被告人郝国庆无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　杜　锐

审　判　员　　田广明

人民陪审员　　梁秀兰

 

二〇一七年五月十六日

书　记　员　　王　梦

 

 

曾海涵非法经营罪二审刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）韶中法刑二终字第55号

原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾海涵，男，汉族，1978年5月17日出生于江西省赣州市，大学文化,个体经商，住所地赣州市章贡区。2013年1月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。2016年12月21日被取保候审。

辩护人游北灵，广东众同信律师事务所律师。

辩护人吴新标，广东国智律师事务所律师。

广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人曾海涵犯非法经营罪一案，于2014年4月11日作出（2013）韶武法刑初字第145号刑事判决，以非法经营罪，判处曾海涵有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元。曾海涵不服,以原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，其行为不构成非法经营罪为由，提出上诉。案经本院审理，认为原判认定事实不清、证据不足，且违反诉讼程序，裁定撤销原判，发回重审。武江区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2015年3月16日作出（2014）韶武法刑重字第3号刑事判决，以非法经营罪，判处曾海涵有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元。曾海涵不服，再次上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。韶关市人民检察院指派检察员陈宏斌出庭履行职务，上诉人曾海涵及其辩护人游北灵、吴新标到庭参加诉讼。期间，先后经广东省高级人民法院、最高人民法院批准延长本案审理期限。现已审理终结。

原判认定，2009年至2012年4月17日间，被告人曾海涵租用了韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河仓库6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库用于存放稀土，并先后聘请了朱某和韩某（已判刑）看管仓库，中途聘请工人在6号仓库使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对上述稀土进行重新包装。之后，曾海涵与江苏宜兴新威利成稀土有限公司(以下简称新威利成公司)联系销售稀土事宜，双方对稀土销售的数量、品质、单价协商一致后，新威利成公司于2011年6月2日通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款人民币989万元，转账到曾海涵指定的其妻子袁某名下的工商银行账户（账号：62×××08）。上述货款到账的次日，其中490万元被转账至曾海涵名下的农业银行账户（账号62×××18）。曾海涵收到货款后，于2011年6月19日指派韩某从韶关押运35吨氧化物稀土至新威利成公司指定的地点进行交付。同年7月17日，曾海涵再次指派韩某从韶关押运28.65吨草酸稀土（折合氧化物稀土约6吨）至新威利成公司指定的地点进行交付。新威利成公司收取上述两批稀土后，对稀土的成份进行抽样检测，并形成分析报告及稀土杂质检测报告。

2012年4月17日，韶关市公安局浈江分局根据群众举报，在韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河仓库6号仓库和浈江区南郊曲江综合贸易仓库内共查获159.59吨稀土，当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定，上述被查获的稀土价值人民币24328935元。

经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定：曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土均为离子型稀土矿产品；公安机关查获的在案稀土中，除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

上述被查扣的稀土，由韶关市浈江区公共资产管理中心委托韶关市华逸拍卖行有限公司于2012年5月7日拍卖处理。

原判另认定，广西壮族自治区（以下简称广西）崇左市矿产公司（下称矿产公司）对该市六汤稀土矿拥有采矿许可证，2005年底办理申请采矿许可证续期时，因该公司未能按照广西国土资源厅的要求一次性缴纳200万元的采矿权价款，该采矿许可证就保留在广西国土资源厅。2006年6月8日，广西崇左市城市工业区管理委员会(以下简称崇左市城管委)与江苏宜兴市长江稀土冶炼厂（以下简称长江稀土冶炼厂）签订《广西崇左市稀土材料深加工及应用项目合同书》，约定长江稀土冶炼厂在崇左市城市工业区投资建设稀土金属深加工项目；在申领新稀土采矿证的同时，将矿产公司对该市六汤稀土矿的采矿许可证从矿产公司名下转到崇左市建设投资公司名下，待长江稀土冶炼厂投资建设的年分离稀土氧化物不低于1500吨的分离车间完成后，再将该采矿许可证从崇左市建设投资公司名下转到长江稀土冶炼厂在崇左市设立的项目公司名下；长江稀土冶炼厂建设分离车间期间（当时估计一年左右）将该采矿许可证以租赁方式给长江稀土冶炼厂使用，进行稀土开采，为加工厂备料。同月30日崇左市建设投资有限责任公司分别与矿产公司、长江稀土冶炼厂签订采矿许可证转让合同，但因长江稀土冶炼厂并未按照合同履行建立分离车间，上述两份合同并没有实际履行。2006年7月20日，长江稀土冶炼厂在广西崇左市独资1000万元成立了项目公司——崇左市广苏稀土有限公司（以下简称广苏公司），并进行了工商注册登记，经营范围为“对稀土分离氧化物、金属冶炼、荧光粉材料项目的筹建”，从成立之日起至2009年7月20日，广苏公司一直是在筹建期间，工商部门明确，该公司筹建期内不得从事生产经营。但广苏公司成立后，立即开展对六汤稀土矿的稀土勘探、开采、生产工作。2006年12月17日，曾海涵和郭某与广苏公司合作开采稀土，由郭某与广苏公司签订了《合作开发六汤稀土矿协议书》及《补充实施细则》，约定由广苏公司负责办理好开矿所需的合法有效的证照手续；郭某对六汤区域内的稀土资源进行开采，将产出的稀土如数交由广苏公司，广苏公司支付郭某生产承包费。签订协议后，郭某在六汤区域内设立一车间，曾海涵则设立二车间，两车间均在六汤区域内从事稀土开采，并均按郭某与广苏公司签订的上述协议，将在六汤区域内开采的稀土交由广苏公司回收，但两车间独立核算，自负盈亏。2008年，因稀土市场价格变动，广苏公司没有按上述协议约定回收郭某及曾海涵开采的稀土。2008年4月17日，郭某自行将一车间开采出来的175.78吨稀土运回江西省定南县。曾海涵则在2008年11月15日至2009年3月4日期间将二车间开采的碳酸盐稀土946.955吨（折合稀土氧化物167.3665吨）自行运走。2008年11月15日，经双方协商签订了《关于处理六汤稀土矿现有碳酸盐库存的意见》，广苏公司同意郭某对六汤稀土矿现有的碳酸盐稀土库存进行自售；2009年5月，郭某将广苏公司起诉至广西崇左市中级人民法院，要求广苏公司支付六汤稀土矿区内一、二车间的相关货款。同年10月23日，广苏公司与郭某达成调解协议，并经广西崇左市中级人民法院作出的（2009）崇民初字第42号民事调解书确认，调解内容中包括：“2008年4月17日郭某运回江西定南的碳酸盐稀土矿175.78吨，由郭某处理，所得款项归郭某所有。”同意郭某将其运回江西定南的175.78吨碳酸盐稀土矿自行处理。

原判认定上述事实的证据有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。

原判认为，离子型稀土属国家战略性资源，是国家限制自由买卖的物品，其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。曾海涵为谋取非法利益，违反国家规定，在未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，非法销售离子型稀土，且涉案金额特别巨大，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条的规定，以非法经营罪，判处被告人曾海涵有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元。

曾海涵及其辩护人上诉提出的意见，1、重审时公诉机关提交的新证据及原有证据均未证明本案的主要犯罪事实。（1）无法查证销售到新威利成公司的稀土来源；（2）袁某的工行账户收到989万元货款的次日转账490万元到曾海涵的农行账户，并不能证实曾海涵参与了销售稀土到新威利成公司的行为。2、重审时，原判认定销售到新威利成公司的两批稀土矿的来源不合法，属于认定事实不清，证据不足。（1）韶关的政法部门无权对广西崇左市中级人民法院作出的生效民事调解书的法律效力进行评判；（2）该民事调解书认可了广苏公司与郭某签订的《关于处理稀土矿现有碳酸盐库存的意见》的效力，确认第一、二车间开采的稀土由开采方自行运走处理。虽然民事调解书没有曾海涵的名字，但已经确认了第二车间生产的稀土也是自行运走处理，而第二车间是曾海涵投资建设的，其运走稀土也得到了广苏公司的认可，因而曾海涵运走稀土自行处理是合法的。3、原判认定销售的两批稀土是由曾海涵卖给新威利成公司的，属于认定事实不清，证据不足。4、原判认为曾海涵违反的是国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（以下简称5号通知），构成非法经营罪。属适用法律错误。（1）因为该《5号通知》不属于国家规定，且禁止稀土自由买卖的规定已经失效；（2）2003年颁布的《行政许可法》规定了设定行政许可范围，2004年国务院下发的第412号《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，没有将买卖稀土列入国家行政许可或行政审批的范畴。原判认定曾海涵未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，销售离子型稀土的行为构成非法经营罪是错误的。（3）《5号通知》中的“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖。”的规定与后来生效的国务院规范性文件相冲突，禁止稀土自由买卖的部分规定已经失效。4、原判的实体处理不当。（1）没有充分证据证实韶关仓库中的稀土是非法开采所得；（2）侦查机关在未经判决认定属非法所得稀土的情况下，擅自违规拍卖稀土违法，原判没有对此作出处理。

辩护人还提出，1、原判没有回应辩护人提交的根据2003年《行政许可法》和2004年底412号国务院令《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中有关稀土买卖行为提出的辩护意见。2、认定曾海涵与新威利成公司就销售稀土的数量、品质、单价协商一致，但没有相关证据证实。3、认定曾海涵的行为触犯《刑法》第225条第一款第（一）项，属适用法律错误。工商行政管理部门现行有效的规定中，没有将在国内买卖稀土作为前置审批和许可经营的事项来对待；《5号通知》不属于法律，也不属于行政法规，不能据此认定曾海涵的行为构成非法经营罪。4、原判将1991年的《5号通知》界定为以国务院名义制定和发布的“法规性文件”没有法律依据。根据《立法法》的规定，没有“法规性文件”的概念，该《5号通知》最多只属于“文件”的范畴。5、新威利成公司具有国家认证的收购、加工稀土的资质，即使涉案的两批稀土是曾海涵出售的，也不能认定为曾海涵属于“自由买卖”，首先是根据广西崇左中院的调解书获得的，其次是销售给有资质企业，所以不能认定自由买卖。综上，原判认定曾海涵犯非法经营罪，事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判曾海涵无罪。

出庭履行职务的检察员提出的意见，1、原审法院审理曾海涵非法经营罪一案的合议庭的组成及审判程序合法，建议法院依法判决。2、涉案稀土是否属战略资源应由国家有关管理部门依法认定。3、本案没有追究曾海涵非法采矿的行为，只是基于其非法经营的行为管辖的。

经审理查明，2010年1月至2012年4月17日间，上诉人曾海涵租用了韶关市浈江区陵南路1号韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库用于存放稀土，并先后聘请了朱某、韩某（已判刑）看管仓库，期间曾海涵聘请工人在6号仓库使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对存放的稀土进行重新包装。之后，曾海涵联系江苏宜兴新威利成公司销售稀土。2011年6月2日，新威利成公司通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款989万元转账到曾海涵妻子袁某的工商银行账户62×××08。收到货款的次日该账户转出490万元至曾海涵名下的农行账户62×××18。之后，曾海涵指派韩某从韶关先后在2011年6月19日押运35吨氧化物稀土、2011年7月17日押运28.65吨草酸稀土到江苏省宜兴市交付给新威利成公司，新威利成公司收货后当即对上述两批稀土进行抽样检测，并形成分析报告及稀土杂质检测报告。

2012年4月17日，韶关市公安局浈江分局根据群众举报，在韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库内查获稀土159.59吨，当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定，被查获的稀土价值24328935元。

2012年4月20日，韶关市公安局浈江分局以扣押的涉案稀土数量大，不易搬运、保管为由，将该批稀土交韶关市浈江区财政局拍卖处理，该局将该批稀土交韶关市浈江区公共资产管理中心委托拍卖行进行拍卖。2012年4月28日，经韶关市浈江区公共资产管理中心委托，韶关市华逸拍卖行有限公司于5月7日拍卖成交。

2014年3月17日，经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定确认，曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土矿均为离子型稀土矿产品；公安机关在韶关市浈江区前述两个仓库内查获的159.59吨稀土中，除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、江西省赣州市公安局章贡分局出具的抓获经过证实，2012年4月17日，韶关市公安局浈江分局以涉嫌犯非法经营罪，对曾海涵立案侦查，5月20日，对其网上追逃。2013年1月21日，曾海涵被赣州市公安局章贡分局抓获归案。

2、户籍资料证实，曾海涵的年龄、户籍地址等个人身份情况。

3、公安机关扣押物品文件清单、移交清单及拍卖物品成交结算清单证实，2012年4月19日，韶关市公安局浈江分局扣押了查获的稀土。5月7日，韶关市浈江区公共资产管理中心委托韶关市华逸拍卖行有限公司进行公开拍卖，江西广晟稀土有限责任公司以人民币14865168.87元拍卖成交。拍卖标的原重量为159.37吨，经委托方、拍卖行、买受人确认净重量为154.251吨。9日，标的物移交给买受人。

4、韩某所登记的账簿复印件证实，韩某在看管仓库时，对仓库内存储的稀土重新包装并登记造册。

5、房屋租赁合同证实，2010年1月1日，曾海涵与韶关市农业生产资料总公司签订租赁合同，承租陵南路1号农资仓库6号仓；7月6日，与韶关市润森酒店用品经营部签订房屋租赁合同，承租南郊曲江区供销社仓库第一层B仓。

6、韶关市工商行政管理局出具的证明证实，曾海涵及其妻子袁某没有在韶关市工商系统登记的企业或公司作为法人代表及投资的自然人信息记录。

7、江西省吉安市青原区工商行政管理局出具的企业信息登记表证实，2010年3月30日，袁某在吉安市青原区工商行政管理局注册成立吉安市青松工贸有限公司，经营期限至2031年3月29日。经营范围为矿产品加工、收购、销售，但不含国家法律法规禁止经营和需要前置许可的项目。

8、江苏宜兴新威利成稀土有限公司企业法人营业执照证实，新威利成公司经营范围为加工、经营稀土矿产品。

9、网上银行电子回单、广东和平天晟矿业有限公司账号（20×××96）交易明细单证实，2011年6月2日，广东和平天晟矿业有限公司向袁某的工商银行账户62×××08汇款989万元，用于支付新威利成公司向曾海涵购买稀土的价款。

10、袁某中国工商银行账户资金明细和开户资料证实，曾海涵妻子袁某的工行账户62×××08于2011年5月30日启用，同年6月2日收到广东和平天晟矿业有限公司转账支付的989万元。次日转出490万元至曾海涵名下的农行账户62×××18。

11、曾海涵的中国农业银行江西赣州分行的开户资料、销户资料、交易明细资料及韶关市公安局浈江分局出具的情况说明证实，2011年6月3日，该账户转入490万元，该款取出后账户被注销。

12、江苏宜兴新威利成稀土有限公司材料验收单及该公司检测中心稀土杂质检验报告、公安机关调取证据清单证实，曾海涵指派韩某分别于2011年6月19日押运35吨氧化物稀土、2011年7月17日押运28.65吨草酸稀土到新威利成公司；该公司对上述稀土取样后对其成份进行检测并形成检测报告。2013年4月27日，韶关市公安局浈江分局在该公司调取了上述两份检测报告。

13、工业和信息化部作出的工信部信[2013]28号关于公布国家级信息化和工业化深度融合示范企业（2012年）名单、关于下达2012年第一、二批指令性生产计划的通知、2012年符合《稀土行业准入条件》的企业名单证实，国家对稀土的开采、经营实行准入制。发布了符合行业准入条件的企业名单。江苏宜兴新威利成稀土有限公司具有稀土生产、经营资质，是按照国家指令性计划生产的企业，属国家级信息化和工业化深度融合企业，该公司对稀土的相关检测报告是符合有关国家规定的，获得工信部认可的。青松工贸公司不属于符合稀土行业准入条件的企业。

14、韶关市浈江区财政局出具的拍卖涉案稀土情况说明、韶关市华逸拍卖行有限公司变现报告、拍卖价格调整申请表、关于移交清单接收人签名说明及拍卖物品成交结算清单、公安机关出具的移交清单及情况说明证实，2012年4月19日，韶关市公安局浈江分局以扣押涉案稀土数量大、不便搬运、不易看管、价值高、存放地点分散为由委托浈江区财政局尽快拍卖处理，该财政局安排韶关市浈江区公共资产管理中心对该批稀土进行委托拍卖；20日，浈江区公共资产管理中心委托韶关市华逸拍卖行有限公司进行拍卖；28日，拍卖行以1850万元的底价公开拍卖，因价格偏高流拍。经下浮17%至1536万元。委托拍卖的稀土重量为159.37吨，经三方确认实际稀土的净重量为154.251吨。5月7日再次拍卖，以14865168.87元成交。

15、韶关市公安局浈江分局2015年1月23日出具的情况说明证实，（1）公安机关在现场扣押稀土过程中，因稀土是用废旧的非密封的编织袋包装的，在搬运过程中有散漏现象，扣押后原堆放地点也发现大量的洒落稀土，所以拍卖的稀土重量少于扣押的稀土重量是由搬运过程中的损耗造成的；（2）因曾海涵拒绝交待销售到新威利成公司的两批稀土的来源，故来源无法查证。

（二）证人证言

1、证人韩某的证言，曾海涵是我表哥。2010年8月，我到韶关其存放稀土的仓库工作，主要负责看守、管理仓库里面进出的稀土以及登记相关账本，其中韶关市浈江区陵南路仓库有108.8吨外加296包稀土，南郊仓库有650包稀土。我不知道这些稀土是从哪运来的，进货价是多少。我除了看管仓库外，还按照曾海涵的安排，组织人员将稀土进行简单加工，就是将仓库内堆放的半成品与成品全部拆掉包装，倒在地上加上少许水后，将稀土混合掺杂在一起搅匀后重新打包注明号码包装好，人员都是曾海涵请来的。陵南路仓库内公安查获的稀土成品总重91.85吨，半成品总重31.42吨，另有98包半成品重量不详。此外，韶关烤烟厂附近仓库内存放了650包稀土。我管理期间，共销售过三四次稀土，每次销售都是400包，总共销售大概1200包左右。运输到韶关这两个仓库存放的稀土是曾海涵的，其安排我就跟车卖过稀土，2011年6月和7月，受曾海涵指派，我从韶关市浈江区陵南路的仓库里把包装好的稀土装上车，然后由我跟车将稀土送到江苏宜兴新威利成公司。另外，我还帮曾海涵交过仓库租金，还代发过他请来的工人的工钱，这些钱都是他转账到我的账户里的。

经混杂辨认照片，韩某辨认出曾海涵。

2、证人余某、舒某的证言，我们都是韶陵农资仓库的搬运工人，2008年开始在那工作至今。2011年下半年，曾老板曾经让我们帮他搬运过一些用大货车运来的黄泥土到陵南路农资仓库6号库内存放，具体情况不清楚。

3、证人朱某的证言，2009年初至2012年1月份，我帮曾海涵在韶关市农资仓库看管稀土，如果有稀土运载过来就登记好数量，再分批将稀土堆放好，之后将进仓库的记录交给曾海涵。2010年上半年，曾海涵从江西请了四、五个工人到稀土仓库来，他们按照曾海涵的配方单，将成份不同的稀土进行搅拌混合再重新打包称重放好，四、五天后，曾海涵又将工人送走。曾海涵请过三四次工人来加工，每次加工20至30吨，加工好之后，要我登记好稀土包数，请工人和大货车将稀土运走，至于运到哪里就不知道了。2010年曾海涵运到东河仓库的半成品稀土就有100多吨，但是从哪里运来我就不知道了。2011年曾海涵也和2010年一样，加工、运走过两三次。2011年，曾海涵请了韩某过来，之后还两次安排韩某押运载有稀土的货车去江苏出售，每车载有30吨至40吨稀土，2012年初我就离开了，离开的时候东河仓库还有40多吨稀土。

经混杂辨认照片，朱某辨认出曾海涵。

4、证人叶某的证言，我是曲江区供销社的职工。2011年7、8月份，管仓库的韩姓男子带大货车连续拉了两车物品存放仓库，在仓库内的泥粉不知是什么性质的物品，也不清楚数量。

5、证人张某1的证言，我是韶关市润森酒店用品经营部的法人代表，承包韶关市南郊的供销社仓库第一层，2011年7月，我将仓库租给曾海涵。

6、证人林某1的证言，我是韶关市农业生产资料总公司的经理。2010年1月1日我公司将韶关市浈江区东河仓库的6号仓库租给了一个叫曾海涵的人，由租户自行管理。2012年春节，我知道曾海涵换了一个姓韩的年轻人来看仓库。

经混杂辨认照片，林某1辨认出曾海涵是承租仓库的人。

7、证人崔某的证言，我是江苏宜兴新威利成稀土有限公司采购部经理。2011年6月和7月，曾海涵先后向我公司销售两批稀土。其中6月19日，曾派人运了35吨经过窑位灼烧后的氧化物稀土过来；7月17日运了28.65吨草酸稀土（折合氧化物稀土约6吨），是没有经过窑位灼烧的稀土矿，这两批货的送货人是韩某。我公司有经营稀土的相关资质，在工信部的公告上可以查到。我们与曾海涵没有签订书面协议，结算时，我公司是按照曾海涵的要求先付款的，两批稀土货款是我公司通过广东和平天晟矿业有限公司的账户将989万元转账给曾海涵的私人账户，广东和平天晟矿业有限公司与我公司有其他的债务关系，所以我们让该公司将欠我公司的钱转给了曾海涵。

经混杂辨认照片，崔某辨认出曾海涵是2011年6月19日、7月17日向新威利成公司出售稀土的人。

8、证人惠某的证言，我是新威利成公司仓库管理人员。2011年6月19日、7月17日，我司曾接收了韩某送来的两批稀土，韩某说老板是曾海涵，而且我公司的材料验收单上也显示运货单位是曾海涵。

经混杂辨认照片，惠某辨认出曾海涵是向新威利成公司出售稀土的人；韩某是运送稀土的人。

9、证人王某的证言，我是广东和平天晟矿业有限公司经理。因我公司与新威利成公司存在债务关系，2011年6月2日，我公司按照新威利成公司的要求，通过我公司的工商银行账户20×××96转账989万元到袁某的工商银行账户62×××08。

（三）上诉人供述和辩解

上诉人曾海涵供述，2006年，我和郭某合伙在广西崇左市与该市广苏公司合作开采稀土，由广苏公司按约定以每吨4万多元的价格回购，合作协议是以郭某的名义签订的，但我俩各自经营。因为后来稀土价格波动，广苏公司不愿回购，我们经崇左市中级法院调解，我和郭某各自将自己开采的稀土运走。我将开采的碳酸盐稀土（折合160多吨氧化物稀土）陆续从广西崇左市运到广东韶关市农资公司我租赁的仓库保管。2011年的时候，我听说韶关市农资公司要出售，我就另外在韶关市南郊烟叶复烤厂附近租赁了一个仓库，然后将其中的30多吨稀土运到该仓库。我曾经聘请过朱某和韩某看管仓库，并让他们重新进行包装。上述两个仓库中被公安机关查获的稀土是我的，这些稀土从广西崇左市运来的。我还曾经以我老婆袁某的名义在江西省吉安市注册一家经营矿产品的青松工贸有限公司。但我也没有卖过稀土给新威利成公司。

（四）鉴定意见

1、《核工业二九○研究所资质认定计量认证证书附表》及该所出具的《检验报告》、江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心出具的钨稀土司鉴中心[2013]（XT）鉴字第33号《稀土产品司法鉴定书》证实，2012年4月17日，韶关市公安局浈江分局将查获的涉案稀土委托核工业二九○研究所检测，4月24日该所出具成份检测报告。2013年12月12日，江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心经过鉴定确认，除3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

2、中国合格评定国家委员会颁发的江苏宜兴新威利成稀土有限公司检测中心实验室认可证书、新威利成公司测试中心出具的《分析报告单》及《稀土杂质检测报告》、新威利成公司出具的说明材料及江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心出具的钨稀土司鉴中心[2014]（XT）鉴字第01、02号《稀土产品司法鉴定书》证实，（1）新威利成公司检测中心具有国家认可的实验室检验资质；（2）韩某分别于2011年6月19日押运35吨氧化物稀土、7月17日押运28.65吨草酸稀土到新威利成公司后，该公司检测中心即对上述两批稀土进行抽样检测，并形成成份分析报告及稀土杂质检测报告；（3）2014年3月7日，江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心根据新威利成公司检测中心对曾海涵出售的两批稀土形成的检测报告进行鉴定，确认上述两批稀土均为离子型稀土。

3、韶关市物价局价格认证中心韶价认鉴[2012]21号涉案财产价格鉴定结论书证实，涉案仓库所查获的159.59吨稀土价值为24328935元。

（五）勘验、检查笔录

韶关市公安局浈江分局出具的韶浈公（经）勘〔2012〕002、003号现场勘验检查笔录及相关情况说明、现场平面示意图证实，韶关市浈江区陵南路1号韶关市农业生产资料总公司东河仓库、浈江区南郊曲江综合贸易仓库的现场状况和周边环境情况。

另查明，2006年6月8日，广西崇左市城管委与长江稀土冶炼厂签订《广西崇左市稀土材料深加工及应用项目合同书》，引进长江稀土冶炼厂在崇左市城市工业区投资建设稀土金属深加工项目，该厂建设分离车间期间，崇左市建设投资有限责任公司将矿产公司的采矿许可证以租赁方式给长江稀土冶炼厂使用，进行稀土开采，为加工厂备料。但长江稀土冶炼厂并未如期建立分离车间。同年7月20日，长江稀土冶炼厂在崇左市独资1000万元注册成立了项目公司——崇左市广苏公司，该公司成立后，在项目筹建期间该公司立即开展对六汤稀土矿的稀土勘探、开采、生产工作。同年12月17日，郭某、曾海涵找到广苏公司经理邵某商定合作开发六汤稀土矿，并由郭某与广苏公司签订了《合作开发六汤稀土矿协议书》，约定由广苏公司办理好开矿所需的证照手续、负责国家及地方政府、农户的各项税费、按约定价格回收产品、承担部分生产所需的电费及购买原材料的成本；郭某一方对六汤区域内的稀土矿进行开采，并将产出的稀土如数交给广苏公司回收。2007年6月，郭某、曾海涵出资在六汤区域内设立一车间开采稀土；9月份，因广苏公司要求加大稀土的产出量，曾海涵从一车间撤资，单独设立二车间开采稀土，两车间仍在六汤区域内从事稀土开采。同年12月14日，郭某再次与广苏公司签订《补充实施细则》，就广苏公司对一、二车间生产稀土的回收、货款的支付等细节进行了补充规定。郭某、曾海涵均按照与广苏公司签订的上述协议，将在六汤区域内开采的稀土交由广苏公司回收，但两车间独立核算，自负盈亏。2008年，因稀土市场价格变动，广苏公司没有按约定回收郭某及曾海涵开采的稀土。同年4月17日，郭某自行将一车间开采出来的175.78吨稀土运回江西定南。曾海涵则在2008年11月15日至2009年3月4日期间将二车间开采的碳酸盐稀土946.955吨（折合氧化物稀土167.3665吨）自行运走。2008年11月15日，经双方协商签订了《关于处理六汤稀土矿现有碳酸盐库存的意见》，广苏公司同意郭某对六汤稀土矿现有库存的碳酸盐稀土矿进行自售。2009年5月，郭某以广苏公司拖欠货款为由将广苏公司起诉至广西崇左市中级人民法院，要求广苏公司支付六汤稀土矿区内一、二车间的相关货款。同年10月23日，广苏公司与郭某达成调解协议，约定郭某等在一、二车间开采并运走的稀土自行处理，所得款项自有。上述协议经广西崇左市中级人民法院作出（2009）崇民初字第42号《民事调解书》予以确认。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、广西崇左市稀土材料深加工及应用项目合同书证实，2006年6月8日，广西崇左市城管委与长江稀土冶炼厂签订合同，约定长江稀土冶炼厂在崇左市城市工业区投资建设稀土金属深加工项目；在申领新稀土采矿证的同时，将矿产公司对该市六汤稀土矿的采矿许可证从矿产公司名下转到崇左市建设投资公司名下，待长江稀土冶炼厂投资建设的稀土氧化物分离车间完成后，再将该采矿许可证从崇左市建设投资公司名下转到长江稀土冶炼厂在崇左市设立的项目公司名下；长江稀土冶炼厂建设分离车间期间（估计一年左右）将该采矿许可证以租赁方式给长江稀土冶炼厂使用，进行稀土开采，为加工厂备料及相关业务。

2、广西国土资源厅桂国土资发[2006]25号《关于下达2006年全区钨矿和稀土矿开采总量控制指标的通知》、崇左市人民政府常务会议纪要、崇左市城管委崇工管报[2006]21号《关于稀土开采及深加工项目有关工作的请示》、长江稀土冶炼厂请示报告证实，2006年2月10日，崇左市人民政府常务会议讨论决定，由市国土资源局会同相关部门尽快办理稀土矿采矿权延续手续，收归市管理，同意引进有实力的企业对崇左市的稀土矿投资办厂进行开采、分离、加工业务。会议纪要的发送单位包括崇左市城管委、市国土局；2006年3月18日，江苏宜兴长江稀土冶炼厂与崇左市城管委就建立稀土深加工项目达成意向后，就投资建厂过程中关于六汤稀土矿采矿权的转让事宜、土地征用、企业设立条件等有关事项向崇左市政府书面请示；按照市政府常务会议精神，崇左市城管委就与长江稀土冶炼厂合作开采六汤稀土矿过程中，有关生产规模、采矿权证的处置等问题书面请示崇左市政府。

3、广西崇左市广苏稀土有限公司企业法人营业执照、公司变更登记申请书、崇左市工商行政管理局出具的电脑咨询单及关于崇左市广苏稀土有限公司有关情况的复函证实，长江稀土冶炼厂就六汤稀土矿的开采、生产投资1000万元成立崇左市广苏稀土有限公司，该公司于2006年7月20日成立，经营范围为“对稀土分离氧化物、金属冶炼、荧光粉材料项目的筹建（筹建期至2009年7月20日止，筹建期内不得从事生产）”。2013年4月12日因不按照规定年检，营业执照被工商部门吊销。

4、合作开发六汤稀土矿协议书、补充实施细则、关于处理六汤稀土矿现有碳酸盐库存的意见、郭某出具的证明证实，2006年12月17日，郭某与崇左市广苏稀土有限公司签订合作开发六汤稀土矿的协议书，约定开采出来的稀土归广苏公司所有，该公司负责缴纳税款、解决与当地政府、群众的问题、提供原料，以不低于4.4万元/吨的价格回收稀土。郭某一方提供开采稀土的技术及设备，向广苏公司交纳开采出来的稀土；2007年12月14日签订的《补充实施细则》，进一步明确六汤稀土矿开采分为一、二两个车间，约定每个车间开采稀土的数量及回收的具体时间；2008年11月15日，郭某与广苏公司签订处理碳酸盐稀土的意见书，约定广苏公司同意郭某自行处理200吨碳酸盐稀土；郭某还出具证明材料证实，与崇左市广苏稀土有限公司签订合作开发六汤稀土矿的协议书是其一个人签订的，实际上建立了两个车间，其本人投资建设第一车间，曾海涵投资建设第二车间，两个车间是单独核算的。2009年，因金融危机爆发导致稀土价格急剧下跌，广苏公司无法回购稀土，就允许其与曾海涵自行保管、处理各自生产的稀土。

5、广西崇左市中级人民法院作出的（2009）崇民初字第42号《民事调解书》证实，2009年5月，郭某将广苏稀土有限公司起诉至广西崇左市中级人民法院，要求广苏公司支付六汤稀土矿区内一、二车间的货款、原材料款共计1916647元。广苏公司亦对郭某提起反诉称，双方2008年11月15日签订《关于处理六汤稀土矿现有碳酸盐库存的意见》已同意郭某自售生产出来的碳酸盐稀土，但每吨应返还给广苏公司一定数额的价款，郭某的一车间自售了100.0876吨、曾海涵的二车间自售了167.3665吨，按协议应返回给广苏公司1801575元，要求郭某等返还上述款项。同年10月23日，在崇左市中级人民法院的主持下，广苏公司与郭某达成调解协议，调解内容除由广苏公司对郭某进行赔偿外，还包括：“2008年4月17日郭某运回江西定南的碳酸盐稀土矿175.78吨，由郭某处理，所得款项归郭所有。”

6、“二车间”曾海涵运回碳酸盐稀土清单证实，2008年11月15日至12月21日间，曾海涵自己运走碳酸盐稀土781.105吨，2009年1月6日至3月4日间，曾海涵自己运走碳酸盐稀土165.85吨，共计946.955吨碳酸盐稀土，折合氧化物稀土共计167.3665吨。上述数量均经过广苏公司员工缪某当场确认，2013年8月1日，广苏公司副经理李某再次确认折合氧化物稀土共计167.3665吨的稀土是曾海涵运走的稀土。

7、广西崇左市矿产公司企业法人营业执照、崇左市工商行政管理局出具的电脑咨询单、六汤稀土矿采矿许可证、采矿价款的收据证实，崇左市矿产公司对六汤稀土矿拥有采矿权，时间自2006年4月12日至2014年4月12日止。

8、广西国土资源厅出具的关于崇左市六汤稀土矿有关问题的说明证实，2006年至2009年间，广西国土资源厅下达给崇左市矿产公司六汤稀土矿的开采指标均为200吨/年，截止到2013年6月24日，该厅未颁发过采矿权人名称为“崇左市广苏稀土有限公司”的采矿许可证。

9、崇左市矿产公司出具的说明证实，六汤稀土矿的稀土均属于离子型稀土。

（二）证人证言

1、证人郭某的证言，我和曾海涵与广苏公司合作开采稀土矿，我们与广苏公司签订的实际上是劳务合同。具体的合作事宜是我们与广苏公司邵某洽谈的，他当时向我们提供了广苏公司的营业执照、与崇左市工业区管理委员会签订的合同、一份采矿权证的复印件，我们看过后认为广苏公司有合法手续，就签订合作开发六汤稀土矿的合作合同。合同只是我一个人签名，当时广苏公司要求我们只一个人签名即可，曾海涵也同意我一个人签名。合作过程中，我们只负责提供技术、设备，开采稀土，广苏公司负责回购我们开采的稀土，其他的批文、与政府协调及生产用的硫酸铵等原料等各项事宜也由广苏公司负责。我俩出资设立了一车间，是在2007年6月份左右开始投产的。因广苏公司要求加大产出稀土的数量，曾海涵从一车间撤资，单独设立了二车间开采稀土，是在9月份左右开始投产的，其撤资后一车间就由我一个人负责。两个车间都是到2008年12月左右停产。停产后一车间存货折合100多吨氧化物稀土，二车间还有存货折合160多吨氧化物稀土。因为稀土市场价格下降，广苏公司没有回收存货，在2009年5月我就以广苏公司违反合同，将广苏公司起诉到广西崇左市中级人民法院。在法院的调解下，我们与广苏公司达成调解协议。我运回江西定南的碳酸盐稀土矿175.78吨是一车间生产出来后广苏公司未回购的稀土矿，我听曾海涵说他将在六汤稀土矿开采出来广苏公司未回购的稀土氧化物运到韶关。

2、证人胡某的证言，我于2000年5月至2007年7月任广西崇左市矿产公司经理，广西崇左市矿产公司的采矿许可证证号：4500000630049，该采矿证是1989年经广西国土资源厅审批通过的，该公司到期会年审续证。到2005年底要续证时，因该公司未能按照广西国土资源厅的要求缴纳200万元的国家资源补偿费，该采矿许可证及相关资料就滞留在广西国土资源厅，直至2007年7月，我调离公司都没有见过审批通过的采矿许可证。

3、证人张某2的证言，我于2007年8月至今任广西崇左市矿产公司经理，矿产公司的采矿许可证证号：4500000630049，该采矿证是1989年经广西国土资源厅审批通过的，我公司到期会年审续证。到2005年底要续证时，因我公司未能按照广西国土资源厅的要求一次性缴纳200万元的矿价款，广西国土资源厅在为我公司办理采矿许可证续期后，将采矿许可证留置在国土资源厅。2010年我公司上缴200万元矿价款才将许可证续证，办理好采矿许可证之后，经广西崇左市江州区政府、广西国土资源厅等有关部门审核批准，于2011年5月份将该许可证转让变更为广西有色金属集团崇左稀土开发有限公司。2007年8月至2011年4月，崇左市矿产公司没有与其它公司或个人合作稀土开发的相关事宜，也没有转让过许可证。

4、证人李某的证言，我于2006年5月至2009年8月任崇左市广苏稀土有限公司副总经理，广苏公司是在2006年5月成立的民营独资公司，由江苏宜兴长江稀土冶炼厂全资成立，法人代表是邵某。该公司在成立期间未办理过稀土开采许可证，2006年开始在崇左市矿业公司采矿权所在地的六汤稀土矿及其附近地区开采稀土。因郭某、曾海涵向邵某提出和广苏公司合作，2007年之后广苏公司就和郭某、曾海涵合作开采稀土。郭建立一车间、曾建立二车间。广苏公司和郭某、曾海涵合作开采稀土氧化物已超出广苏公司的经营范围，广苏公司尚未取得采矿权证，但是该行为获得了崇左市政府的同意。2008年11月15日，因广苏公司无力回购郭某、曾海涵在六汤稀土矿开采出来的稀土，双方签订《关于处理六汤稀土矿现有碳酸盐库存的意见》，广苏公司同意郭某、曾海涵自行处理广苏公司未回购的已开采稀土矿约200吨。在崇左市中级人民法院作出调解前，郭某、曾海涵已经将库存稀土运走了。郭某运走的碳酸盐稀土折合稀土氧化物是120多吨、曾海涵运走的折合稀土氧化物是160多吨。

5、证人邵某的证言，我于2006年7月至2009年7月在广西崇左市广苏稀土有限公司任公司的法人代表，负责广苏公司的筹建工作。该公司是崇左市政府招商引资的项目，从事稀土的开采、生产、加工项目，并由崇左市政府指派崇左市城管委与我们签订《广西崇左市稀土材料深加工及应用项目》的合同书，开采地点是六汤稀土矿，当时稀土的采矿证是崇左市矿产公司的，崇左市政府就以崇左市矿产公司的采矿证过户手续还没有办妥为由，同意并支持我公司先行从事稀土勘探、开采、生产工作。当时广苏公司是没有稀土采矿证的，但城管委给了一份广西崇左市矿产公司稀土采矿证复印件给我们。2006年年底，郭某和曾海涵主动找到广苏公司，说要与广苏公司合作开采、生产稀土。广苏公司于2006年12月17日与郭某签订了《合作开发六汤稀土矿协议书》，郭某和曾海涵当时只投资建设了一间生产车间，后来曾海涵找到李某说要搞一间生产稀土车间，广苏公司同意了。当时曾海涵和郭某是以郭某的名义与广苏公司签订的合同协议及细则。2008年下半年，因金融危机稀土价格大跌，郭某、曾海涵提出稀土要维持协议的回购价格，广苏公司不同意，就没有回收郭某、曾海涵一、二车间所生产的稀土。郭某、曾海涵就偷偷地将其中积压的一部分碳酸盐稀土，转移到自己租赁的仓库。到了后来郭某、曾海涵就去法院起诉广苏公司，具体内容见调解书。

6、证人缪某的证言，2007年7月份，我被派到广西崇左市的分公司广苏稀土有限公司工作，在那认识了承包广苏公司一、二车间开采稀土的郭某和曾海涵。2008年因为金融危机，稀土价格回落到3.8万元/吨，而广苏公司按照协议以每吨4.4万元回购肯定亏本。经双方协议好后，确定在一、二车间开采出来的尚未回购的稀土由郭某、曾海涵运走自行处理，广苏公司不再回购。公司派我在郭某、曾海涵装载稀土运出库时，在场进行登记、核对并形成记录。郭某、曾海涵运走稀土的清单均经我签名确认了的。

（三）上诉人供述及辩解

上诉人曾海涵供述，我在韶关市浈江区陵南路1号韶关市农资公司东河仓库6号仓和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库内存放的稀土，均是我在2006年至2009年期间，在广西崇左市与郭某合作开采的。当时我与郭某一起与崇左市广苏公司签订合作开采六汤稀土矿的合同，是以郭某的名义签订的合同，他们提供了相关采矿证等手续给我们看，双方约定广苏公司要回购我们开采的稀土，价格最低4.4万元/吨。我们只提供技术和部分设备，其他的均由广苏公司负责。后来稀土价格下跌，广苏公司不肯回购，我们还起诉了广苏公司，要求向我们支付货款及我们开采稀土时垫付的购买硫酸铵等原料款。后来经过法院调解，广苏公司同意我和郭某将各自开采的稀土运走自行处理。我运走的碳酸盐稀土折合稀土氧化物共160多吨。每次广苏公司均派人在现场清点数量。我和郭某分别成立一、二车间，是独立核算的。

对于上诉人曾海涵及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：

一、出售给新威利成公司两批稀土的权属问题。曾海涵及其辩护人提出原判认定出售给新威利成公司的两批稀土是曾海涵所有的证据不足。经查，2011年6月，曾海涵与新威利成公司副总经理崔某商定向该公司出售稀土，该公司按照曾海涵的要求通过广东和平天晟矿业有限公司向曾海涵指定的其妻子袁某名下的账户预先支付了989万元的货款，其中490万元转入曾海涵的个人账户。之后，曾海涵指派韩某押运两批稀土送货到新威利成公司的事实，有证人韩某、崔某、惠某、朱某、王某的证言，新威利成公司的验收单，广东和平天晟有限公司银行账户及袁某名下工行账户的交易明细证实，足以认定出售给江苏宜兴新威利成公司的两批稀土是曾海涵所有。

二、涉案稀土的来源问题。1、曾海涵辩称其在韶关仓库中储存的稀土是其在广西崇左市按照合同约定开采的，因广苏公司没有按照约定回收，并同意其自行运走抵偿债权而获得的。经查，曾海涵与广苏公司达成协议后，从广西崇左市自行运走的稀土是碳酸盐稀土，总重量为946.955吨；公安机关在韶关南郊仓库中查获的氧化物稀土重量为159.59吨，曾海涵出售给江苏宜兴新威利成公司的稀土为氧化物稀土35吨、草酸稀土28.65吨。上述稀土的总重量、成份及性状与曾海涵从广西崇左市运走的稀土有明显的差异。而在案证据还不能证实曾海涵在韶关等地曾使用窑位灼烧等方法提炼稀土，曾海涵亦没有提供其从广西崇左市运输稀土到韶关的运输单据或者承运人。因而，现有证据无法证实查获曾海涵的稀土及其出售给新威利成公司的两批稀土是其在广西崇左市通过抵偿债权合法取得的稀土。2、在案证据不能证实曾海涵的稀土是来源于其他不具有开采、加工许可资质的公司或个人，现有证据亦还不能认定其通过非法途径获得稀土。综上，本案稀土的来源存疑，在案现有证据证明曾海涵销售及被扣押的稀土系来源非法的证据不足。

三、曾海涵销售稀土行为的定性问题。2011年6月，曾海涵先后向新威利成公司出售两批稀土，但本案现有证据无法证明其来源。新威利成公司是经工业和信息化部核准的、符合稀土行业准入条件的公司，属于依法具有稀土加工、经营资质的企业。最高人民法院（2016）最高法刑他96号《关于被告人曾海涵非法经营一案的答复》中明确指出，稀土销售在国内未实际实行指令性计划管理；向有加工资质的公司销售的行为未违反《矿产资源法》关于“个人不得收购”和（国发[1991]5号）《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》关于“严禁自由买卖”的规定。因而，曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。

本院认为，虽然上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土，但在案现有证据还不能证实曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判，作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决。曾海涵及辩护人所提应改判无罪的意见，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百三十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法刑重字第3号刑事判决。

二、上诉人曾海涵无罪。

本判决为终审判决。

审判长　戴　磊

审判员　喻　权

审判员　陈俊文

 

二〇一七年六月十四日

书记员　张美玲

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百三十一条第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十一条第一款第(四)项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：

…..（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……

 

 

付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书

石家庄市裕华区人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)冀0108刑初378号

公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。

被告人付某某。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月26日被裕华公安分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕，当日被裕华公安分局取保候审，2016年8月29日裕华公安分局局决定监视居住，2017年2月28日被本院取保候审。

辩护人成晓鹏，河北林平律师事务所律师。

被告人张某某。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月25日被裕华分局刑事拘留，同年1月26日被取保候审，2017年1月25日被本院取保候审。

辩护人高国强，河北同骥律师事务所律师。

石家庄市裕华区人民检察院以石裕检公刑诉（2016）300号起诉书指控被告人付某某、张某某犯非法经营罪，于2016年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员王世杰、段文斐出庭支持公诉，被告人付某某及其辩护人成晓鹏、被告人张某某及其辩护人高国强到庭参加诉讼。现已审理终结。

石家庄市裕华区人民检察院指控，被告人付某某、张某某在均未取得烟草专卖零售许可经营证情况下，2015年8月24日张某某将“利群（新版）”卷烟2500条卖与付某某。付某某欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。公诉机关认为，被告人付某某、张某某未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人付某某对公诉机关指控事实无异议，并表示自愿认罪。

辩护人提出的主要辩护意见：被告人付某某具有烟草专卖资格，付某某与父母尚未分家，其与父母共同居住经营属于家庭共同经营；付某某虽有超范围、超地域经营的情形，但不构成非法经营罪。

被告人张某某辩称，其和邢某1是合伙关系，邢某1有烟草零售许可证，不认为是犯罪。

辩护人提出的主要辩护意见：1、起诉书指控与事实不符，被告人与邢某1是合伙关系不是租赁关系。烟草专卖证的属性不是人身专属权，而是财产权，财产权则是人身非专属性的，可以依法出租、转让，可以使用权和收益权相分离。烟草专卖证不是发放给个人，而是发放给企业或有字号的个体工商户。为证明双方是合伙关系，向法庭提交了他们合伙期间盘货记账记录等原始凭据，另有与该门市相邻的窗帘门市经营者刘某，对门邻居邢某2，村主任武某，烟草公司送货员阎某等人出庭作证，证人证言和书证相互印证，张某某在该门市上与邢某1共同经营了十几年，不仅得到周围邻居的认同，同时有原始书证证明双方是合同经营。作为烟草公司送货一直将二人视为该门市上的共同经营者。因此，张某某在该门市上销售卷烟的行为是有证经营活动。烟草专卖证一直悬挂在门市上，不管是邢某1本人订购香烟，还是他的父母、子女、合伙人或者其雇佣的人员、租赁门市的人员订购香烟；消费者均是与烟酒门市”在交易，没有非法交易，也不会扰乱市场经济秩序。2、被告人张某某对涉案的2500条利群香烟购进和销售途径合法，不仅不获利还亏本经营，被告人张某某以每条价格122.9元购进利群香烟2500条，而以每条价格121.8元销售给另一被告人付某某。因为烟草公司销售香烟是捆绑销售。将滞销烟与畅销烟搭配一起销售。故被告人需要寻找买家尽快销售滞销烟，即使赔本也要销售，这是烟草销售政策导致的无奈之举。应当宣告被告人张某某无罪。

经审理查明，付某某在某村道口开办一门市从事个体经营，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为被告人付某某之父付某某1。被告人张某某在某村经营一门市，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为邢某1（张某某姨夫）。

2015年8月24日下午，被告人付某某和被告人张某某约好后在某村马路边，张某某将利群牌（新版）卷烟2500条卖给付某某。被告人付某某开车拉着购进的卷烟到物流园欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。

公诉机关出示以下证据：

1、新乐市烟草专卖局案件移送函、举报材料、立案报告、检查勘验笔录、证据先行登记保存批准书、证据复制（提取）单及照片涉案烟草专卖品核价表（35万元）、检验报告，检验结论真品卷烟。

2、石家庄市烟草专卖局证明：付某某未在石家庄全市范围内持有烟草专卖零售许可证。

3、张某某和邢某1的租赁合同，邢某1个体营业执照和烟草专卖零售许可证，付某某个体营业执照和烟草专卖零售许可证。

4、被告人付某某的供述：我是在我家烟酒批发门市门口认识“涛”的，2015年8月19号中午我在我家烟酒批发门市门口坐着，有个男子自称“涛”，要我电话，我说不认识你要我电话干啥？旁边有人说“涛”是某村开门市的，我见有人认识“涛”就把我的电话留给了“涛”，“涛”给我留了电话.第二天“涛”给我打电话：“问我要不要新版红利群，价格是多少？”我说“价格是121.8元一条，现在不要过几天再说”，后来够了2、3天，“涛给我打电话说“要不要货”。我说你有多少，“涛”说：“有2500条新版红利群”。我说行，2015年8月24日上午我和广州市的姓朱男子联系，把红利群发给朱姓男子，联系好后，下午我开依维柯箱货车牌照到某村马路边，他开一辆白色五菱面包车（无牌照）。我给了“涛”30.25万元现金。我把2500条新版利群香烟装上依维柯箱货。我开车拉着货到物流的新快通物流发往广东市物流园。我从“涛”那购进价格是121.8元/条，购进金额30.25万元，卖给广州朱姓男子124元/条，2500元红利群。在物流园托运时被烟草专卖局查获。我老家的烟酒门市有烟草经营许可证，是我爸注册的名。

本案经补充侦查供述及第二次开庭供述：烟草经营许可证上是我父亲付某某1的名字，但是是我出的资，因为我父亲在老家熟人比较多，所以申请营业执照是用的我父亲的名字，申请烟草专卖零售许可证时，烟草专卖局要求必须按照营业执照上的名字办理，所以烟草专卖零售许可证上用的是我父亲的名字。我在老家开烟酒店与我父母共同生活，有时我父母在店里照看，我要是进货，我父母帮我看店。

5、被告人张某某的供述：（公安侦查阶段供述）我在倒卖新版红利群烟给一个叫付某某的男子，我和付某某他爸爸认识，他爸叫付某某也是开烟酒门市的。我租用的是某村邢某1的烟草专卖营业执照，一年给邢某1房租2000元租金。在2015年夏天的一个中午，我到付某某他们村去办事，在付某某烟酒批发门市里有个男子自称“付某某”，说付某某是他爸，我认识付某某，就和付某某聊了起来并相互留了电话，后来聊到烟酒生意的话题，付某某问我有没有新版红利群，我说店里有一部分但不多，我到柏乡县烟草局进，我看在付某某的面子上就到柏乡县烟草局尽了新版红利群2000余条，加上我店里的新版红利群公凑了2500条，2015年8月具体哪一天我记不清，我和付某某约好在某村马路边交货，付某某开着依维柯货车牌照到某村马路边，我开着一辆白色的面包车（无牌照），付某某给了我30.25万元现金，我帮付某某把2500条新版红利群香烟装装到依维柯箱货，后来我就回家了，我不清楚他干什么用，这些烟都是我从柏乡县烟草局进的。

本案经补充侦查被告人张某某供述及第二次开庭供述：烟酒门市是与我姨夫邢某1合伙经营的，案发后在公安机关调查时，我当时怕牵扯其姨夫邢某1，才说的是我租赁邢某1的，后补的租赁合同，真实情况是合伙经营。

6、证人邢某1证言，与张某某供述一致。

7、辨认笔录，羁押证明，抓获证明，户籍证明及现实表现等证据。

庭审中被告人张某某及辩护人申请五名证人当庭作证：分别为证人邢某1（合伙人）、武某（村主任）、阎某（烟草公司送货员）、刘某（邻居）、邢某2（邻居），均证明张某某和邢某1系多年共同经营烟酒门市，并提供该门市历年盘货记录，注明“涛”、“邢”等字样和账目数字。

本院认为，公诉机关指控被告人被告人付某某、张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草制品。根据全案证据审查分析：

第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。

第二、关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：

被告人付某某无罪。

被告人张某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　何亚辉

审　判　员　　宋　亮

人民陪审员　　潘焕敏

 

二〇一七年六月二十九日

书　记　员　　贾金黛

 

 

韩捷非法经营罪再审刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）韶中法审监刑再字第2号

原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。

原审被告人（二审上诉人、再审申诉人）韩捷，曾用名：邓捷，男，汉族，1990年4月16日出生于江西省赣州市，高中文化，户籍所在地江西省赣州市赣县。2012年4月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现在广东省英德监狱服刑。

辩护人黄建华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人韩捷犯非法经营罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院于2012年7月27日作出（2012）韶浈法刑初字第81号刑事判决，以原审被告人韩捷犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，侦查机关扣押的稀土所拍卖得款人民币14，865，168.87元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人韩捷不服，向本院提出上诉。本院于2012年9月12日作出（2012）韶刑二终字第60号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。原审被告人韩捷及其父母均不服本院二审裁定，向本院提出申诉。本院审查后，于2013年9月22日作出（2013）韶中法刑申字第6号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案，韶关市人民检察院指派检察员张慧兰出庭履行职务，原审被告人韩捷及其辩护人黄建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省韶关市浈江区人民法院一审认定，2011年8月至2012年4月16日，被告人韩捷受曾海涵（在逃）的雇用，在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下，协助曾海涵管理储存稀土（RE2O3）的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库、韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中，对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××68）用于发放工人工资、交纳仓库租金等。

2012年4月17日，公安机关将被告人韩捷抓获归案，并在上述两间仓库内共扣押稀土重量共154.251吨，并已拍卖得款14,865,168.87元。

经核工业二九0研究所检验，上述物品均含有稀土（RE2O3），包含15种元素。

另查明，被告人韩捷于在2011年6月19日、7月17日分别押运稀土35吨和28.65吨，到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。

原审判决认定上述事实有下列证据予以证实：1、书证记录单、辨认笔录及照片、核工业二九0研究所出具的检验报告、韶关市公安局浈江分局的扣押物品清单、韩捷的工商银行牡丹灵通卡历史明细清单、韶关市工商局出具的证明、上网追逃人员登记表、房屋出租、租赁合同、营业执照、材料验收单、韶关市公安局浈江分局作出的情况说明、韶关市国土局的证明、抓获经过、户籍材料。2、证人叶某、余某、舒某、张某、林某、崔某、惠某的证言。3、被告人韩捷的供述及辩解。4、现场勘验、检查笔录。5、鉴定结论及拍卖报告等。

一审法院认为，被告人韩捷违反国家规定，参与他人未经许可经营的行政法规规定的限制买卖物品的经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处韩捷有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，侦查机关扣押的稀土所拍卖得款人民币14865168.87元，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，韩捷及其辩护人提出上诉、辩护意见称，其事前与曾海涵无共同犯罪的意思联络，只是按要求组织人员对看管的稀土进行重新分包，并非对稀土进行冶炼、加工。其仅负责看管仓储稀土，送货两次，未参与非法销售稀土，且未获得报酬，主观上没有谋取非法利润的目的。一审认定事实错误，判处罚金50万元，没有法律依据，请求二审法院依法改判，宣告其无罪。

本院二审认定的事实与一审一致。

本院二审认为，对于上诉人韩捷及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，本案涉案的稀土属国家战略性资源，所有的生产、销售行为均应按照有关法律、行政法规的规定取得有关部门许可才能进行。韩捷参与他人未经法律、行政法规许可的稀土加工、销售等经营活动，积极从事保管货物、组织工人包装、运送货物并代发工资等日常管理工作，谋取非法利益的目的明显，且涉案金额特别巨大，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪惩处。故韩捷及其辩护人提出的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。上诉人韩捷违反国家规定，积极参与从事未经许可经营的法律、行政法规规定的物品的经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。本院二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出（2012）韶刑二终字第60号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

原审被告人韩捷向本院申诉称，其感觉很冤枉，因为当时管仓库的人走了，曾海涵叫其暂时看管仓库。稀土的来源和去向其都不清楚，除了每月两千块的工资，其没有得到其他什么利益。希望法庭做出公正判决。

本案在再审庭审过程中，检察机关提出意见认为，检察机关提供的证据应作为证据采信，本案是因同案曾海涵归案后出现新证据而进入再审的，建议待曾海涵案审结后，本案再做出公正判决。

原审被告人韩捷的辩护人发表辩护意见称，1、关于本案定罪的法律依据问题，辩护人认为本案以非法经营罪定罪量刑是没有法律依据的。从一审判决看，一审法院是适用刑法第二百二十五条第一项来定罪，是限制销售，主要依据是国务院的通知，行政许可法并没有设定对稀土的限定，国务院的通知是没有法律效力的。2、辩护人认为本案原审被告人韩捷不构成犯罪，不管曾海涵存放稀土的行为是否犯罪，韩捷是不构成犯罪的，原审被告人韩捷在犯罪构成方面缺乏客观方面和主观方面。客观方面，韩捷只是看管仓库，没有经营行为，没有盈利的目的，没有买卖稀土的行为，到现在为止他还不知道稀土是什么。所谓的加工仅仅是把稀土重新包装而已，所以原审法院及公安机关对韩捷的行为有放大的倾向。对犯罪的主观方面，韩捷也没有犯罪的共同故意，从已经查明的事实看，韩捷看管稀土，从案卷中曾海涵的供述笔录也可以看到，稀土是有合法来源的，最大的证据是中级法院的民事调解书，原审被告人韩捷看管有合法来源的稀土是没有什么问题的。曾海涵只是叫韩捷看仓库，韩捷是没有共同犯罪的故意。两车货物的来源并没有查清，就不能说韩捷存在犯罪，韩捷从这个过程中都没有共同犯罪的故意，所以辩护人认为韩捷不构成犯罪，请求法院再审判决撤销原判并宣告韩捷无罪。

经再审查明，2011年8月至2012年4月16日，原审被告人韩捷受曾海涵[曾海涵涉嫌非法经营一案，本院于2017年6月14日作出（2015）韶中法刑二终字第55号刑事判决,宣告曾海涵无罪]的雇请，在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下，协助曾海涵管理储存稀土（RE2O3）的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库和韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中，对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××68）用于发放工人工资、交纳仓库租金等。

2012年4月17日，公安机关将韩捷抓获归案，并在上述两间仓库内共扣押稀土重量共154.251吨，后经拍卖得款14865168.87元。拍卖的稀土已移交给买受人。

经核工业二九0研究所检验，上述查获的稀土均含有稀土（RE2O3），包含15种元素。又经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心经过鉴定确认，除3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

另查明，原审被告人韩捷于2011年6月19日、7月17日分别押运稀土35吨和28.65吨，到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、记录单证实，韩捷对仓库稀土所做记录的情况。

2、辨认笔录及照片证实，证人林某对租用仓库的人作了指认，指出9号照片（曾海涵）是租用其仓库的人；韩捷对经营稀土的老板作了指认，指出6号照片的人是老板曾海涵；证人惠某对送货的人作了指认，指出照片中的韩捷是送货到其公司的人；证人崔某对销售稀土给公司的人作了指认，指出是8号照片的人是向其公司销售稀土的曾海涵。

3、经核工业二九0研究所出具的《检验报告》证实，被扣押的稀土经检验含有15种元素。江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心出具的《稀土产品司法鉴定书》证实，除3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

4、韶关市公安局浈江分局的扣押物品清单证实，公安机关已扣押稀土及帐簿。

5、韩捷的工商银行牡丹灵通卡历史明细清单证实，韩捷用此卡接收曾海涵给付的款项，用于发放工人工资及租金等。

6、韶关市工商局出具的证明证实，曾海涵没有在韶关市工商系统登记的企业或公司作为法人代表及投资自然人的信息记录的事实。

7、上网追逃人员登记表证实，曾海涵被公安机关通缉的事实。

8、房屋出租、租赁合同证实，曾海涵与出租方签订承租仓库使用合同的事实。

9、营业执照证实，江苏宜兴新威利成有限公司经营稀土的项目及经营范围的事实。

10、材料验收单证实，江苏宜兴新威利成有限公司收到韩捷送去的稀土的事实。

11、韶关市公安局浈江分局作出的情况说明证实，经该局咨询所扣押的稀土是离子型稀土。

12、韶关市国土局的证明证实，在韶关市当前暂无稀土采矿许可证。

13、抓获经过证实，韩捷归案过程。

14、户籍材料证实，韩捷的出生日期等个人情况。

（二）证人证言

1、证人叶某的证言，其单位在南郊的仓库出租给他人，其帮看管仓库周围的安全，没有仓库的锁匙，2011年8月的时候有一个姓韩的男青年用车拉了东西来存放的情况。

2、证人余某的证言，其在农资仓库做搬运工，农资仓库6号是江西老板租用，存放黄色泥土，还帮他搬运过，另知道那些黄泥土混合时把仓库门关住，那些包装的人都外地请来的事实。

3、证人舒某的证言，其在农资仓库做搬运工，知道存放黄色泥土（稀土），是一个姓邓的工头叫帮他搬运等情况。

4、证人张某的证言，南郊四公里供销社仓库第一层是他承包，并租给一个叫曾某的人的事实。

5、证人林某的证言，韶关市农业生产资料总公司东河仓库的6号仓库，是租给一个叫曾某的人，当时，他讲是堆放陶瓷土，每两年鉴定一次合同等事实。

6、证人崔某的证言，曾某在2011年6、7月曾经共二次卖稀土给其公司，送货单上签名显示的送货人是韩捷等事实。

7、证人惠某的证言，在2011年6、7月，曾某两次卖稀土给其公司，送货人是韩捷，当时韩捷说供货老板是曾某等情况。

（三）原审被告人的供述及辩解

原审被告人韩捷的供述，其是2011年8月来到韶关的，与原负责的一个姓朱的师傅熟悉业务，接手后从2011年10月开始登记稀土的进出量，曾海涵先后二次电话通知其，要求其看着曾某从江西赣州请来的工人工作，让他们将仓库内堆放的成品和半成品的稀土全部拆掉包装，倒在一起捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装摆放好。工人的工资，由曾海涵通过银行转帐到其的韶关工商银行牡丹灵通卡后，再由其发给工人。2011年6月、7月，其还负责跟车送过稀土到江苏省宜兴市的新威利成稀土有限公司，到达该公司后对稀土取样后返回韶关等情况。

（四）现场勘验、检查笔录

韶关市公安局浈江分局作出的韶浈公（经）勘[2012]现场勘查笔录、现场图及现场照片，经韩捷辨认证实，现场查获的稀土等事实。

（五）鉴定结论及拍卖报告

1、韶关市物价局价格认证中心作出的韶价认鉴[2012]21号涉案财产价格鉴定结论书证实，公安机关查获的涉案稀土经鉴定价值为人民币24328935元。

2、委托拍卖报告书及变现报告证实，公安机关因涉案稀土不易保存，提请变现后保存价款。韶关市华逸拍卖有限公司于2012年5月7日，以人民币14865168.87元的价格将涉案稀土予以拍卖。

对于原审被告人韩捷的辩解及其辩护人所提出的辩护意见，本院综合评判如下：

经查，原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理工作的。在仓库管理工作中其只对仓库稀土的进出量进行登记、指导曾海涵涵雇请的工人将成品、半成品的稀土混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好，并对工人发放工资、交纳仓库租金等事务，其供述对于存放在仓库的稀土的来源不清楚。同时其供述，曾海涵叫其分别押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。本案现有证据不能证实涉案稀土的来源情况。对于原审被告人韩捷是否具共同犯罪的主观故意的问题。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观故意。故此，对于辩护人所提出的韩捷在本案中没有共同犯罪的主观故意，韩捷是被曾海涵雇请看管仓库，以及受雇押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售，但涉案稀土来源不清，韩捷不构成犯罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，原审判决、裁定认定原审被告人韩捷违反国家规定，积极参与他人未经许可经营的法律、行政法规规定的限制买卖物品的经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控韩捷犯非法经营罪的罪名不能成立。综观全案，根据本案的事实和证据，根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，对原审判决、裁定依法应予撤销。对于韩捷的辩解及其辩护人所提出的辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：

一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2012）韶刑二终字第60号刑事裁定和广东省韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法刑初字第81号刑事判决。

二、原审被告人韩捷无罪。

三、侦查机关扣押的稀土拍卖所得款人民币14865168.87元，由侦查机关依法处理。

本判决为终审判决。

审判长　　庾良雄

审判员　　李功庆

审判员　　王华明

 

二〇一七年七月四日

书记员　　谭惠萍

 

 

 

胡志龙非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）辽1481刑再1号

原公诉机关：兴城市人民检察院。

原审被告人：胡志龙，男，1974年9月24日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住北京市丰台区，因涉嫌非法经营罪于2012年1月21日被辽宁省兴城市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金七万元。

兴城市人民检察院指控原审被告人胡志龙犯非法经营罪一案，本院于2012年1月21日作出（2011）兴刑初字第00336号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人胡志龙提出申诉，请求撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决书，依法改判其无罪。经审查，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申10号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院检察员马忠民、李含出庭履行职务。原审被告人胡志龙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定的事实、证据：2009年至2011年1月间，被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或合伙从被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥及于秀梅、李盛、鲁爱清、刘建超、任超伟、骆长文、康洁（于秀梅等7人均另案处理）等人处购买香烟运到葫芦岛市内予以销售，其中被告人倪迎春单独贩卖香烟价值为21643713元，伙同被告人刘庆晓贩卖香烟价值为3215174元，被告人褚玉梅单独贩卖香烟价值为2264850元，伙同被告人陈德志贩卖香烟价值1032705元，被告人李尉军贩卖香烟价值为96045元。

2009年至2011年1月间，被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，其中被告人孔瑞春非法经营额860795元，被告人唐玉霞非法经营额为4848086元，被告人王立明非法经营额为2331011元，被告人胡志龙非法经营额为631740元。

被告人贺庆珍于2006年至2011年1月间，违反国家烟草专卖管理法律法规，未在规定范围内进烟4244643.50元，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，经营额659050元。

被告人石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥于2009年至2011年1月间违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品批发、零售业务、其中被告人石昌明非法经营额2431260元，被告人宋京兰非法经营额3104137元，被告人葛宏伟非法经营额620806元，被告人鲁凤娥非法经营额1352505元。

另查，被告人贺庆珍违法所得1511035元，被告人倪迎春违法所得166856元，被告人褚玉梅违法所得38475元，被告人李尉军违法所得6460元，被告人刘庆晓违法所得1200元，均依法被公安机关依法罚没。

上述事实，有被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰的供述，证人苑某、倪某、王某1、张某、徐某、王某2、王某3、岳某、陈某、鲁某、刘某、李某1、潘某、任某、李某2、孙某、常某等人证言，葫芦岛宏运百货的证实材料，钼业公司购买香烟记账单，葛宏伟与倪迎春的银行交易凭证，葫芦岛市接待办公室证明，太原并州运业有限公司发货单，贺庆珍账本、倪迎春账本、褚玉梅帐本、贺庆珍烟草专卖零售许可证、葫芦岛市烟草专卖局证明，葫芦岛市烟草专卖局对贺庆珍行政处罚决定书，公安机关辨认笔录，辽宁省专卖烟草局估价委托书、估价意见书，扣押物品照片及清单，公安机关罚没款收据，葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定二份，倪迎春、贺庆珍、李尉军、石昌明、褚玉梅银行查询记录、公安机关立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过，被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰投案自首情况说明等证据证实，已经开庭质证，足以认定。

原审判决理由和判决结果：被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人胡志龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金七万元。

申诉人胡志龙称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

胡志龙申诉后，经审查，经本院审判委员会讨论，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申10号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。

再审中胡志龙的辩护意见是：希望法院改判我无罪，我当时取得了烟草许可证和工商执照。

兴城市人民检察院在再审中提出的意见：根据当年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人虽然说向法庭提供了烟草零售许可证，但当年并没有烟草批发许可证，而实施了批发业务，违反了该司法解释，数额达到了立案标准，因此应该以非法经营罪追究被告人的刑事责任。

经再审查明：

原审被告人胡志龙在持有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发许可证的前提下，违反国家烟草专卖管理法规，实施烟草制品批发业务。2009年至2011年1月间，原审被告人胡志龙经营额为631740元。

上述事实有有效期限期自2014年3月20日至2019年3月18日烟草专卖许可证、北京市丰台区烟草专卖局证明、载明成立日期是2004年1月17日并于2015年12月22日登记的营业执照、公安机关立案决定书、破案报告、案件来源及抓捕经过等证据证明，上述证据，经开庭质证，足以认定。

本院认为，原审被告人胡志龙持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项之规定，参照最高人民法院（2011）刑他字第21号精神，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对胡志龙的定罪及量刑部分。

二、原审被告人胡志龙无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。

审判长　　赵志刚

审判员　　李英志

审判员　　谢　芊

 

二〇一七年八月十日

书记员　　邢　杨

 

孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）辽1481刑再3号

原公诉机关：兴城市人民检察院。

原审被告人：孔瑞春，女，1962年2月12日出生，汉族，中专文化，个体经营者，住北京市崇文区。因涉嫌非法经营罪于2012年1月21日被兴城市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金十五万元。

兴城市人民检察院指控原审被告人孔瑞春犯非法经营罪一案，本院于2012年1月21日作出（2011）兴刑初字第00336号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人孔瑞春提出申诉，请求撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决书，依法改判其无罪。经审查，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申12号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院检察员马忠民、李含出庭履行职务。原审被告人孔瑞春到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定的事实、证据：2009年至2011年1月间，被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或合伙从被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、孔瑞春、石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥及于秀梅、李盛、鲁爱清、刘建超、任超伟、骆长文、康洁（于秀梅等7人均另案处理）等人处购买香烟运到葫芦岛市内予以销售，其中被告人倪迎春单独贩卖香烟价值为21643713元，伙同被告人刘庆晓贩卖香烟价值为3215174元，被告人褚玉梅单独贩卖香烟价值为2264850元，伙同被告人陈德志贩卖香烟价值1032705元，被告人李尉军贩卖香烟价值为96045元。

2009年至2011年1月间，被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、孔瑞春违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，其中被告人孔瑞春非法经营额860795元，被告人唐玉霞非法经营额为4848086元，被告人王立明非法经营额为2331011元，被告人胡志龙非法经营额为631740元。

被告人贺庆珍于2006年至2011年1月间，违反国家烟草专卖管理法律法规，未在规定范围内进烟4244643.50元，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，经营额659050元。

被告人石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥于2009年至2011年1月间违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品批发、零售业务、其中被告人石昌明非法经营额2431260元，被告人宋京兰非法经营额3104137元，被告人葛宏伟非法经营额620806元，被告人鲁凤娥非法经营额1352505元。

另查，被告人贺庆珍违法所得1511035元，被告人倪迎春违法所得166856元，被告人褚玉梅违法所得38475元，被告人李尉军违法所得6460元，被告人刘庆晓违法所得1200元，均依法被公安机关依法罚没。

上述事实，有被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、孔瑞春、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰的供述，证人苑某、倪某、王某1、张某、徐某、王某2、王某3、岳某、陈某、鲁某、刘某、李某1、潘某、任某、李某2、孙某、常某等人证言，葫芦岛宏运百货的证实材料，钼业公司购买香烟记账单，葛宏伟与倪迎春的银行交易凭证，葫芦岛市接待办公室证明，太原并州运业有限公司发货单，贺庆珍账本、倪迎春账本、褚玉梅帐本、贺庆珍烟草专卖零售许可证、葫芦岛市烟草专卖局证明，葫芦岛市烟草专卖局对贺庆珍行政处罚决定书，公安机关辨认笔录，辽宁省专卖烟草局估价委托书、估价意见书，扣押物品照片及清单，公安机关罚没款收据，葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定二份，倪迎春、贺庆珍、李尉军、石昌明、褚玉梅银行查询记录、公安机关立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过，被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、孔瑞春、鲁凤娥、陈德志、宋京兰投案自首情况说明等证据证实，已经开庭质证，足以认定。

原审判决理由和判决结果：被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、孔瑞春、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、孔瑞春、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人孔瑞春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金十五万元。

申诉人孔瑞春称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

孔瑞春申诉后，经审查，经本院审判委员会讨论，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申12号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。

再审中孔瑞春的辩护意见是：我有营业执照和烟草专卖零售许可证，我觉得属于合法经营，不应该构成非法经营罪，恳请法庭判我无罪。

兴城市人民检察院在再审中提出的意见：根据当年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人虽然说向法庭提供了烟草零售许可证，但当年并没有烟草批发许可证，而实施了批发业务，违反了该司法解释，数额达到了立案标准，因此应该以非法经营罪追究被告人的刑事责任。

经再审查明：

原审被告人孔瑞春在持有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发许可证的前提下，违反国家烟草专卖管理法规，实施烟草制品批发业务。2009年至2011年1月间，原审被告人孔瑞春经营额为860795元。

上述事实有个体工商户营业执照复印件、2012年3月2日北京市工商行政管理局朝阳分局注销核准通知书、烟草专卖零售许可证复印件、2016年3月10日北京市朝阳区烟草专卖局出具的证明、关于被告人李明华非法经营请示一案的批复、辽宁省烟草专卖局估价委托书，估价意见书、葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定书，公安机关立案决定书、破案报告、案件来源及抓捕经过等证据证明，上述证据，经开庭质证，足以认定。

本院认为，原审被告人孔瑞春持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项之规定，参照最高人民法院（2011）刑他字第21号精神，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对孔瑞春的定罪及量刑部分。

二、原审被告人孔瑞春无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。

审判长　　赵志刚

审判员　　李英志

审判员　　谢　芊

 

二〇一七年八月十日

书记员　　邢　杨

 

王立明非法经营罪再审刑事判决书

辽宁省兴城市人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）辽1481刑再2号

原公诉机关：兴城市人民检察院。

原审被告人：王立明，男，1979年8月28日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住河北省三河市南城区建兴市场楼25号。因涉嫌非法经营罪于2012年1月21日被兴城市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金十万元。

兴城市人民检察院指控原审被告人王立明犯非法经营罪一案，本院于2012年1月21日作出（2011）兴刑初字第00336号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人王立明提出申诉，请求撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决书，依法改判其无罪。经审查，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申11号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院检察员马忠民、李含出庭履行职务。原审被告人王立明到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定的事实、证据：2009年至2011年1月间，被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或合伙从被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥及于秀梅、李盛、鲁爱清、刘建超、任超伟、骆长文、康洁（于秀梅等7人均另案处理）等人处购买香烟运到葫芦岛市内予以销售，其中被告人倪迎春单独贩卖香烟价值为21643713元，伙同被告人刘庆晓贩卖香烟价值为3215174元，被告人褚玉梅单独贩卖香烟价值为2264850元，伙同被告人陈德志贩卖香烟价值1032705元，被告人李尉军贩卖香烟价值为96045元。

2009年至2011年1月间，被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，其中被告人孔瑞春非法经营额860795元，被告人唐玉霞非法经营额为4848086元，被告人王立明非法经营额为2331011元，被告人胡志龙非法经营额为631740元。

被告人贺庆珍于2006年至2011年1月间，违反国家烟草专卖管理法律法规，未在规定范围内进烟4244643.50元，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，经营额659050元。

被告人石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥于2009年至2011年1月间违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品批发、零售业务、其中被告人石昌明非法经营额2431260元，被告人宋京兰非法经营额3104137元，被告人葛宏伟非法经营额620806元，被告人鲁凤娥非法经营额1352505元。

另查，被告人贺庆珍违法所得1511035元，被告人倪迎春违法所得166856元，被告人褚玉梅违法所得38475元，被告人李尉军违法所得6460元，被告人刘庆晓违法所得1200元，均依法被公安机关依法罚没。

上述事实，有被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰的供述，证人苑某、倪某、王某1、张某、徐某、王某2、王某3、岳某、陈某、鲁某、刘某、李某1、潘某、任某、李某2、孙某、常某等人证言，葫芦岛宏运百货的证实材料，钼业公司购买香烟记账单，葛宏伟与倪迎春的银行交易凭证，葫芦岛市接待办公室证明，太原并州运业有限公司发货单，贺庆珍账本、倪迎春账本、褚玉梅账本、贺庆珍烟草专卖零售许可证、葫芦岛市烟草专卖局证明，葫芦岛市烟草专卖局对贺庆珍行政处罚决定书，公安机关辨认笔录，辽宁省专卖烟草局估价委托书、估价意见书，扣押物品照片及清单，公安机关罚没款收据，葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定二份，倪迎春、贺庆珍、李尉军、石昌明、褚玉梅银行查询记录、公安机关立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过，被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰投案自首情况说明等证据证实，已经开庭质证，足以认定。

原审判决理由和判决结果：被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人王立明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金十万元。

申诉人王立明称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。

王立明申诉后，经审查，经本院审判委员会讨论，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申11号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。

再审中王立明的辩护意见是：我在当年有国家颁发给我的营业执照和烟草专卖零售许可证，我是合法经营，希望法庭判处我无罪。

兴城市人民检察院在再审中提出的意见：根据当年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人虽然说向法庭提供了烟草零售许可证，但当年并没有烟草批发许可证，而实施了批发业务，违反了该司法解释，数额达到了立案标准，因此应该以非法经营罪追究被告人的刑事责任。

经再审查明：

原审被告人王立明在持有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发许可证的前提下，违反国家烟草专卖管理法规，实施烟草制品批发业务。2009年至2011年1月间，原审被告人王立明经营额为2331011元。

上述事实有2014年6月11日个体工商户营业执照复印件、2017年2月13日营业执照复印件、税务登记证复印件、烟草专卖零售许可证复印件、北京市朝阳区烟草专卖局证明、送货单、辽宁省烟草专卖局估价委托书，估价意见书、葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定书，公安机关立案决定书、破案报告、案件来源及抓捕经过等证据证明，上述证据，经开庭质证，足以认定。

本院认为，原审被告人王立明持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项之规定，参照最高人民法院（2011）刑他字第21号精神，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对王立明的定罪及量刑部分。

二、原审被告人王立明无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。

审判长　　赵志刚

审判员　　李英志

审判员　　谢　芊

 

二〇一七年八月十日

书记员　　邢　杨

 

 

张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪案一审刑事判决书

四川省江油市人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）川0781刑初354号

公诉机关江油市人民检察院。

被告人张某（曾用名张某某），男，1985年10月1日出生于江苏省邳州市，汉族，大专文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地江苏省邳州市碾庄镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被监视居住。

辩护人高翔，江油市法律援助中心律师。

被告人雷某某，男，1972年3月16日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司监事，住江油市青莲镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被取保候审。

辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。

被告人肖某某，男，1972年12月3日出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，住江油市青莲镇。2007年4月13日因盗窃被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月7日被取保候审。

江油市人民检察院以江检诉刑诉[2016]339号起诉书指控被告人张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年9月8日、9月26日、2017年5月3日公开开庭审理了本案。江油市人民检察院指派代理检察员李全有出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人高翔、被告人雷某某及其辩护人陈昌全、被告人肖某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。

江油市人民检察院指控：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，收取务工人员中介费用。期间，张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间，累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计3775540.00元，已退款993700.00元，给被害人造成直接经济损失2781840.00元。

公诉机关称上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为被告人张某、雷某某、肖某某未经国家有关主管部门批准，非法经营对外劳务合作业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应以非法经营罪追究其刑事责任。肖某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某、雷某某、肖某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对三被告人予以惩处。

被告人张某辩称江油依信公司总共只收取了260万左右，向务工人员退了140万左右，尚余130余万未退。其辩护人辩称张某系自首、初犯、主观恶性不大，案发后张某筹措资金积极退款，请求对其从轻处罚。本案应为单位犯罪，对已成功输出劳务的人员所缴纳的金额不应计入犯罪金额并不予退赔，依信公司开具的收据中有部分收据实际未收到钱，张某提供的43张收据系已向务工人员退款后收回，另有部分向务工人员退款后撕毁收据的金额在鉴定报告中未予扣减，在判赔金额时应予以考虑。

被告人雷某某辩称依信公司未收到起诉书指控的那么多钱，并称依信公司有资质，其不构成非法经营罪。其辩护人辩称依信公司没有直接和国外的劳务公司直接合作派遣民工，只是充当一个中介机构，把民工介绍给有从事劳务输出资质的公司，案发后也在积极挽回损失，故雷某某不构成犯罪。

被告人肖某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。

经审理查明：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称：江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，该公司的经营范围为：企业管理咨询服务，商务咨询服务，劳务信息咨询（不含中介），网络科技信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告人张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用。期间，被告人肖某某在明知江油依信公司无对外劳务经营资格的情况下，接受张某、雷某某的请托，帮江油依信公司招收出国务工人员并代为收取中介费等费用。经鉴定，2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收取周某某、朱某某、陈某某等务工人员咨询费、代理费、中介费等合计3305400元，向务工人员退款919000元，尚有2386400元未予退还。

另查明，2015年12月25日，被告人张某、雷某某接公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查。2016年1月4日被告人肖某某接公安机关通知后，主动到公安机关接受调查。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、江油市群众工作局关于对案件线索移交的函、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源和三被告人归案情况；

2、江油市商务局出具的证明、江油市人力资源和社会保障局出具的情况说明，证明江油依信公司未在四川省商务厅办理对外劳务经营资格证，不属于省商务厅登记的外派劳务输出企业，且未在江油市商务局、绵阳市商务局进行初审备案；根据商务部工商总局联合发文2004年3号令《对外劳务合作经营资格管理办法》、国务院2012年620号令《对外劳务合作管理条例》、《四川省对外劳务合作经营资格管理办法》等文件规定，该许可为前置许可。经江油市人力资源和社会保障局核实，江油依信公司未办理人力资源（职业中介）服务机构许可和经营劳务派遣业务许可，也未办理任何相关备案手续；

江油依信公司的工商登记资料，证明江油依信公司的股东为张某、雷某某，该公司的经营范围为企业管理咨询服务，商务咨询服务、劳务信息咨询（不含中介）、网络科技信息咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；

3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及相关资料、发还清单、随案移送清单，证明经搜查，公安机关从张某处扣押收据、外蒙建筑工人登记表、预支单、收条及业务回单、合作协议书、开支账本等物；其中开支账本1本及收款收据39份已发还，其余开支账本2本、收款收据21本随案移送至本院；

4、合作协议书，证明威海市云海劳务派遣有限公司与江油依信公司签订组织人员赴澳门务工的合作协议情况；

承诺书，证明于某承诺阳某某等10名务工人员在2015年8月31日前进澳门务工，逾期将向工人进行赔偿的情况；

接受证据材料清单、乳山市公安局刑侦大队提交的张某询问笔录、收款收据等，证明张某于2015年10月3日因怀疑被威海云海劳务派遣公司诈骗，向乳山市公安局报案的情况；

5、协查信息、刘某兰出具的书面材料、营业执照、转账凭证，证明刘某兰担任法定代表人的梁山县博源建筑工程劳务有限公司的经营范围为：劳务派遣、建筑劳务分包；刘某兰证明张某让其帮忙联系外蒙的事，并向其汇了9.6万元保证金，后因该事未办成，其已将9.6万元保证金退给张某；

6、江苏省睢宁县市场监督管理局提供的徐州中侨劳务有限公司的企业登记资料，证明徐州中侨劳务有限公司的资质为：为国内有对外劳务经营权的企业提供劳务资源等；

7、成都联星置业发展有限公司营业执照、工程承包（分包）合同、收据、授权委托书、收条、承诺书、四川省商务厅文件、证明等，证明成都联星置业发展有限公司的资质情况及与江油依信公司签订工程承包（分包）合同。江油依信公司于2015年5月、7月分别向成都联星置业发展有限公司支付保证金15万元、9.8万元。2015年10月15日，证人梁某向公安机关提交人民币23万元。四川省商务厅证实成都联星置业发展有限公司未经四川省商务主管部门依法审批取得对外劳务合作经营资格；

承诺书，证明成都联星置业发展有限公司对确保务工人员出国务工作出承诺，并承诺逾期未能出国务工给予赔偿的情况；

收条、退款领取表、协议书、退款账目复印件，证明2015年10月16日张某、雷某某收到公安机关从成都联星置业发展有限公司追回的人民币23万元；江油依信公司向杜某等228名务工人员各退款1000元，共计退款22.8万元；

8、江油市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证明刘某正、徐州诚信公司负责人对调查不配合；乳山市公安局经侦大队在回复中说明威海云海劳务派遣有限公司无对外劳务合作经营许可等情况；

9、委托双方协议、保证书，证明肖某等137人就外出务工与江油依信公司签订协议，委托该公司办理出国务工相关手续，并向该公司支付委托代理费或保证金的情况；

10、收款明细表、收条、转账证明，证明肖某某将其从务工人员处收到的64.1万元交至江油市依信公司；

11、接受证据材料清单、雷某某提交的收据6本、退款人员签字名单，证明雷某某向公安机关提交上述材料，以及依信公司退还外蒙项目务工人员费用的情况；

12、银行账户交易明细，证明江油依信公司、张某的银行账户交易情况；

13、务工人员自述材料、收款收据等材料、四川华正会计师事务所华正财专审（2016）字第008号专项审计报告、关于华正（2016）字第8号审计报告的更正，证明2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收到咨询费、代理费、中介费等合计3305400元，累计退代理服务费919000元；

14、务工人员周某兴、吴某文、李某勇、唐某美、唐某明、徐某明、胡某刚、巩某营、罗某军、段某明的陈述，证明经张某、雷某某、肖某某等人介绍在依信公司缴纳报名费到蒙古、澳门、泰国等地务工未果的情况；

15、证人姚某庆的证言，证明2014年5月，张某和雷某某开了一家依信公司，业务是招人去国外务工，给姚某庆安了一个业务经理的头衔，叫其帮忙招人。2014年姚某庆招了十多个司机去非洲，每人交了1000元的报名费，后没去成，便把钱退了。2015年姚某庆招了查某明到依信公司报名去泰国；

16、证人彭某飞的证言、护照，证明2014年初张某联系彭某飞称江油有人想出国务工，让彭某飞介绍用工单位，彭某飞便介绍了南通龙信集团，后龙信集团为朱某等11人办理了出国务工手续赴安哥拉务工的情况；

17、证人梁某的证言，证明2015年5月成都联星置业有限公司与江油依信公司签订《工程承包（分包）合同》，约定江油依信公司负责给成都联星置业有限公司在泰国的华欣皇家国际旅游度假区项目招收建筑工人，2015年9月，因该项目无法按期开工，成都联星置业有限公司已书面通知江油依信公司，并证明张某向成都联星置业有限公司交纳了24.8万元保证金；

18、证人邓某君、姚某霞的证言，证明其系江油依信公司的文员，该公司的老板系张某和雷某某，该公司的业务主要为介绍人员出国务工。其在公司收了务工人员交的钱后交给张某；

19、证人李某的证言，证明其系江油依信公司的兼职会计，2015年10月，张某说公司出事了，让其将公司的2、3本账本及相关资料交给张某；

20、证人雷某的证言，证明其于2015年9月到江油依信公司上班，帮公司收想出国务工人员的资料和钱，其收钱后以江油依信公司的名义出具了收据，并将钱交给了张某或雷某某，但有些收据没有加盖公司印章；

21、被告人张某、雷某某的供述，证明江油依信公司的工商登记、员工等基本情况，证明该公司无对外劳务合作经营资格，但自2014年6月营业以来组织务工人员到澳门、老挝、蒙古、泰国等地务工，收取务工人员保证金。还证明肖某某帮公司招工人的情况；

被告人肖某某的供述，证明江油依信公司主要经营出国务工的中介服务，但营业执照上未核准该服务。张某、雷某某委托其帮忙招出国务工人员，承诺工人出国后让其管理工人，每月向其支付工资。其参与的项目有蒙古、老挝、泰国、澳门，其招了210多个工人，经手费用63万左右，全都交给了张某；

22、三被告人的人口信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明三被告人的基本情况及被采取强制措施的时间。

上述证据，本院予以确认。

本院认为，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：

一、被告人张某无罪；

二、被告人雷某某无罪；

三、被告人肖某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　蒲　阳

审　判　员　李　媛

人民陪审员　魏　璋

二〇一七年十一月二十四日

书　记　员　梅楚雪

附相关法律法规：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条（二）项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

……

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

……

 

 

ＸＸ、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书

湖北省汉江中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）鄂96刑终34号

原公诉机关：潜江市人民检察院。

上诉人（申诉人、原审被告人）：ＸＸ，男，1970年2月17日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市杨市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，2010年12月3日被逮捕，2011年7月15日被潜江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。2012年5月1日刑满释放。

上诉人（原审被告人）：陈炜炜，男，1986年7月17日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，2010年12月3日被逮捕，2011年7月15日被潜江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。2012年5月1日刑满释放。

潜江市人民检察院指控被告人ＸＸ、陈炜炜犯非法经营罪一案，潜江市人民法院于2016年9月7日作出（2015）鄂潜江刑再初字第00002号刑事裁定。原审被告人ＸＸ、陈炜炜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭执行职务。上诉人ＸＸ、陈炜炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

潜江市人民法院再审查明，ＸＸ、陈炜炜在潜江市烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》，但潜江市烟草专卖局未委托二人从外地购进卷烟。2010年11月1日，ＸＸ、陈炜炜合谋共同出资购买卷烟。2010年11月2日，ＸＸ驾驶其兄杨某的鄂Ｎ×××××小轿车与陈炜炜到河南省新野县，以人民币170600元购买“黄某王”卷烟650条、“硬盒中华”卷烟100条。当日19时30分许，陈炜炜驾驶鄂Ｎ×××××小轿车与ＸＸ载着购买的上述卷烟返回潜江市，行至318国道潜江市杨市办事处路段时被公安民警查获，并当场扣押“黄某王”卷烟650条、“硬盒中华”卷烟100条。ＸＸ、陈炜炜归案后，均如实供述了上述事实。认定上述事实的证据有证人杨某、张开华、王某的证言，潜江市公安局经济犯罪侦查支队依法制作的发案经过、抓获经过和扣押物品、文件清单及照片，潜江市公安局经济犯罪侦查支队依法调取的中国电信通话记录清单、银行卡客户交易明细，潜江市烟草专卖局出具的证明材料，湖北省烟草产品质量监督检验站出具的R-JBWTS201011170220号检验报告，ＸＸ、陈炜炜的供述等。

潜江市人民法院再审认为，ＸＸ、陈炜炜违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。ＸＸ、陈炜炜从指定的烟草专卖部门外的个人处进货，不属《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的调整范围，ＸＸ、陈炜炜的行为构成非法经营罪。原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一、二款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一、二款，第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持潜江市人民法院（2011）潜刑初字第075号刑事判决。

上诉人ＸＸ上诉称，再审裁定适用法律错误，ＸＸ持有《烟草专卖零售许可证》，所运卷烟均系真烟，且被当场查获，没有进入市场销售。根据《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，ＸＸ的行为属于超范围和地域经营的情形，不构成非法经营罪。请求撤销再审裁定及原一审判决，改判上诉人ＸＸ无罪。

上诉人陈炜炜的上诉理由与上诉人ＸＸ的上诉理由一致。请求撤销再审裁定及一审判决，改判上诉人陈炜炜无罪。

湖北省人民检察院汉江分院出庭检察人员发表如下意见：本案中ＸＸ、陈炜炜持有合法有效的烟草零售许可证，他们从指定的烟草部门之外的个人处进货。本案原一审审理过程中，最高人民法院出台了《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》，按照规定“批复”属于司法解释的四种形式之一，如果本案事实符合该批复的规定，则适用该批复。请法院查明本案事实后依法裁判。

本院二审查明，潜江市人民法院再审裁定书中所列举的认定本案事实的证据，在一审、再审开庭审理时均已当庭宣读、出示并质证。ＸＸ、陈炜炜对原判认定的事实均无异议。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

二审另查明，涉案的650条“黄某王”卷烟、100条“硬盒中华”卷烟，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，均系真品卷烟。该事实有该检验站出具的R-JBWTS201011170220号检验报告证实。

本院认为，本案的争议焦点为，《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案；ＸＸ、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪。

（一）关于《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案一审于2011年2月22日由潜江市人民法院立案受理，经审理于2011年7月15日作出一审判决。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》系最高人民法院于2011年5月6日发布实施的，按照前述规定，属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释。故该《批复》能够作为本案裁判依据。

（二）关于ＸＸ、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪的问题。审查认为，ＸＸ、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

综上所述，再审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。ＸＸ、陈炜炜的行为不宜按照非法经营罪处理，依法应宣告无罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑再初字第00002号刑事裁定及（2011）潜刑初字第075号刑事判决；

二、上诉人ＸＸ无罪；

三、上诉人陈炜炜无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　伍新明

代理审判员　　徐联坤

代理审判员　　葛雅琴

二〇一七年十二月五日

书　记　员　　ＸＸ燕

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