集资诈骗罪辩护律师l钱宝网何以构成非法集资？怎样给钱宝网高管有效无罪辩护？——文尾附非法集资犯罪常见司法解释及法规
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-01-01
张王宏：金融犯罪辩护律师 广东广强律师事务所 金牙大状律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心主任
12月27日，南京警方发布微博称，钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌违法犯罪，于2017年12月26日向南京公安机关投案自首，目前南京市公安机关正在展开调查。
在即将过去的2017年底，上述消息让人异常揪心，钱宝网因此被称为后来居上的诈骗大案，案值和波及范围甚至超过曾经轰动一时的“e租宝”。
那么问题来了：为什么说钱宝网构成非法集资呢？
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资定义为：“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”
由此可知，非法集资明显地包括四个罪名，即：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪等具体罪名。实务中，由于后两罪门槛较高，故而一般认为非法集资就是非法吸收公众存款罪（俗称“非吸”）和集资诈骗罪。比如查询《百度百科》可得：“刑法上的非法集资是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。”
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过编造谎言，虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法，违法向公众募集资金的行为。本罪规定于《刑法》第一百九十二条。而非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。规定在刑法第一百七十六条。
通过案例研究可发现，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪需具备以下几个共同点：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
相关裁判规律出现在相关裁判文书的说理部分，比如曾绍明诈骗罪二审刑事判书（2014）赣刑二终字第00002号等（原审认定曾构成集资诈骗罪，判处无期徒刑；二审改为诈骗罪，判处有期徒刑十五年）。
而根据2017年8月24日国务院法制办公室发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》第十五条规定处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：
（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；
（二）以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；
（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；
（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；
（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；
（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；
（七）其他违法筹集资金的情形。
弄清楚了什么是非法集资，我们再看看钱宝网的“游戏规则”：
结合钱宝网之前铺天盖地的宣传活动…
相信明眼人已经一目了然:无论是非法性、社会性、利诱性、公开性，钱宝网已然重重地踩在了雷区上。
话虽如此，就笔者长期从事金融犯罪辩护与研究的经验看，钱宝网的运营经理、财务总监、技术总监等高层管理人员是否必然构成非法集资，仍需区分情况而定。
怎样为钱宝网涉嫌集资诈骗的高管们无罪辩护？
要说清这个问题，必须用司法实务中的判例说话
为获取全面、准确、详实的案例，笔者通过权威网站，搜索到全部集资诈骗案例裁判文书390篇、非法吸收公众存款案例裁判文书356篇，阅读全部案例，可得集资诈骗罪无罪案例1则（证据发生变化而准许撤回起诉）、由此罪变为彼罪4则，非法吸收公众存款罪无罪判例12则。通观无罪或重罪轻判案例，集资诈骗罪案例中的涉案人员多为公司运营经理、总经理等高层管理人员，与钱宝网案件高度相似。故下文以集资诈骗罪为例，解读如何为钱宝网案件中涉嫌集资诈骗罪的公司高管人员无罪辩护。
分析所选案例，可知司法实务中，本罪与非法吸收公众存款罪、诈骗罪存在法条竞合关系，而相应无罪情形，主要基于犯罪主体主观故意、客观行为、年龄原因作出，或实现改判非法吸收公众存款罪等轻罪，或基于主体年龄因素等实现出罪、免罚，以至经由检察院撤回起诉而实现实质上的无罪等，具备现实的可行性。
具体来说，可总结为无罪等5个辩护方向及有效无罪辩护辩点若干。
一、主观上不具有非法占有目的之集资诈骗罪无罪辩点
集资诈骗罪，要求行为人有主观上的故意，必须要有把非法聚集的资金据为己有的目的。所谓“据为己有”，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。在2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条还进一步区分为七种情形，而行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
由此，在钱宝网非法集资案中，就集资诈骗罪来看，第一个无罪辩点，即为不具有非法占有目的辩护方向：行为人没有非法占有的目的，应依法改判。研究实务判例可发现，集资诈骗罪与非法吸收存款罪的重要区别在于是否有非法占有的目的。虽然集资诈骗案中判无罪的相对较少，但被告人不具有非法占有目的，是无罪辩护和罪轻辩护首先需要考虑的因素（实务案例：（2016）粤刑终1002号）。
其中，法院裁判理由一般为证据足以证实行为人没有非法占有募集资金的目的，或行为人客观上未直接分取非法收益。根据（2014）深中法刑二初字第273号案例判决结果，缺乏行为人对非法集资活动非法占有目的明知的有罪供述、证人证言不能证明行为人明知非法集资活动的投资标的为虚假、主犯具有集资诈骗犯罪非法占有故意并不意味着技术人员同样具有非法占有目的等同样可以成为支持这一辩点的理由。
二、不具有非法占有目的应改判且因行为人年龄超过七十五岁应予免罚之集资诈骗罪无罪辩点
在上述改判的基础上，不可忽视可能存在改判后免罚的情形。根据（2013）亳刑初字第00056号可知：2011年3月15日，亳州市中级人民法院对吴尚澧等人共同犯罪作出（2010）亳刑初字第00013号刑事判决，以集资诈骗罪判处吴万顶有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。2011年7月25日，安徽省高级人民法院作出（2011）皖刑终字第00257号刑事判决，维持一审对吴万顶的定罪量刑，并依法将吴尚澧的死刑判决报请最高人民法院核准。最高人民法院于2012年11月1日作出（2011）刑二复36985077号刑事裁定，以第一审、第二审判决认定的事实不清、证据不足及第二审违反诉讼程序为由，撤销安徽省高级人民法院（2011）皖刑终字第00257号刑事判决，发回安徽省高级人民法院重新审判。2013年4月9日，安徽省高级人民法院作出（2011）皖刑终字第00257-1号刑事裁定，撤销亳州市中级人民法院（2010）亳刑初字第00013号刑事判决，将该案发回亳州市中级人民法院重新审判。亳州市中级人民法院重审认为，吴万顶在单位犯罪中起次要作用，为从犯，犯罪情节轻微，且系已年满七十五岁的人故意犯罪，依法予以免除处罚，遂于2014年11月13日作出（2013）亳刑初字第00056号刑事判决，判决吴万顶犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
因此，如果钱宝网非法集资案中存在上述情形，无疑应作为第二个重要辩点。
三、犯罪对象不符合之集资诈骗罪无罪辩点
集资诈骗罪的被骗对象要求有公众性和广泛性，需要对不特定的对象进行诈骗。如果只是对特定的公众进行集资则不构成该罪。关于“不特定对象”，具体规定在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（四）项、第二项及第三条第一款，反之，不符合上述方式实施非法集资的，不构成非法集资犯罪。
比如在（2014）赣刑二终字第00002号判决书中，
二十多名被害人均是行为人的战友、同事、亲戚、朋友，个别被害人借款系由战友介绍认识且由战友提供担保，部分被害人称行为人要其向亲友借钱再出借或投资给行为人，但没有具体陈述借哪位亲友的钱以及具体借了多少，同时，行为人只供认向个别出借人提出要其向其亲友借钱再出借或投资给自己，而且，行为人主动借款，其战友、同事、亲戚、朋友均为被动借出，借钱的理由是出于信任，或为帮助行为人，并非为了获取高额利息回报。根据在案证据还可发现，大多数被害人案发前不知行为人还借了其他人大量钱款。本案中的曾绍明最终获得轻判。
四、事实不清、证据不足应将集资诈骗发回重审之集资诈骗罪无罪辩点
在(2015）豫法刑四终字第142号判决书中,法院将案件发回理由,理由为原判认定的部分事实不清，虽然笔者穷尽多种迂回包抄方法未找到被撤回的（2014）安中刑一初字第29号的裁判文书，无法还原具体的犯罪事实，事实不清，证据不足的原因无法查证。但通过前述裁判文书可基本还原案件情况：
“河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人毛训波犯集资诈骗罪、原审被告人张葵红、王彦丽、洪克信犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年九月九日作出（2014）安中刑一初字第29号刑事判决，认定被告人毛训波犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产…宣判后，原审被告人毛训波不服，以“没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪”为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院认为，原审判决认定的部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
“一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2014）安中刑一初字第29号刑事判决；
“二、发回河南省安阳市中级人民法院重新审判。
类似撤销原判发回重审案例还有（2014）豫法刑一终字第53号、（2014）黑刑二终字第66号。”
五、证据发生变化撤回起诉之实质无罪辩点
研究（2013）亳刑初字第00056-1号判决书相关法律文书可知，亳州市中级人民法院准许亳州市人民检察院以“证据发生变化”为由撤回对邱超等人的起诉（只能找到该案件中各被告人申请国家赔偿决定书的公示，无法查找到原判决书，无法得知犯罪事实和证据具体变化情况）。邱超被判处有期徒刑两年零三个月，后经亳州市人民检察院以“证据发生变化”为由决定不予起诉，终止追究刑事责任，邱超依法有取得国家赔偿的权利。
对照钱宝网案件来看，规模500亿，波及2亿人…然而消息甫一传出,“宝粉”们先是宁愿相信发布消息的“南京公安”被盗号了，随后出现了以下类内容的贴子：
这让我想起自己代理的“千木灵芝”非法吸收公众罪一案：案发半年内，大批被害人结群上访者有之、串联“撤案”者有之，唯独少见冷静、客观从法律角度分析者。
40-70%的高年化率，仍不能让参与者回归常识却长久地沉迷其中。如果说，钱宝网的崩溃犹如赌徒狂欢般的一场艳丽烟火，而从法律的角度厘清罪与非罪是接下来必然面对的课题。本文虽然具体从集资诈骗角度分析，但亦不排除案件整体或将部分财务、业务经理等人员以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，如何无罪辩护，详见笔者与曾杰合作之拙文《非法吸收公众存款罪辩护律师：如何为被告人成功无罪辩护？》，兹不赘述。
附：
非法集资犯罪常用司法解释及法规索引：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》
《互联网金融风险专项整治工作实施方案》
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》
《处置非法集资条例（征求意见稿）》
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》
《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》
《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》
《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》
《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》解读
《处置非法集资条例(征求意见稿)》解读
关键词：集资诈骗罪辩护律师；非法吸收公众存款罪辩护律师；金融犯罪辩护律师；钱宝网；张王宏律师；金牙大状；广强律师事务所
张王宏律师写于2017年12月31日