来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-09-27
广东广强律师事务所刑事律师 孙裕广
目录
一、概述
（一）P2P、众筹平台非法集资所涉及的罪名
（二）P2P、众筹平台非法集资中具有刑事风险的主体
二、辩护方向
（一）无罪辩护
1. 民间借贷行为、经营投资行为与非法集资犯罪的界限
2. 单位犯罪中行为人并非主管人员或直接责任人员
3. 非法集资共同犯罪中未提供帮助行为
4. 非法集资的资金主要用于正常生产经营，且能及时清退、情节显著轻微
5. 案件事实未查清，证据未达到确实充分
（二）轻罪辩护
1. 构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪
2. 属于单位犯罪而非自然人犯罪
3. 行为人在共同犯罪中属于从犯
三、辩护要点
（一）“社会公众”的界定
（二）“以非法占有为目的”的认定
（三）“诈骗方法”的认定
（四）“犯罪数额”的认定
（五）电子证据质证问题
附：非法集资专门法律法规、司法解释、工作座谈纪要
一、概述
（一）P2P、众筹平台非法集资所涉及的罪名
P2P、众筹平台涉嫌非法集资犯罪的，主要涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。而非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是当前司法实践中案发较多的非法集资犯罪，为直击重点，本文主要围绕这两个罪名进行分析，以归纳非法集资犯罪中的辩护方向和要点。根据《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
（二）P2P、众筹平台非法集资中具有刑事风险的主体
当P2P、众筹平台因非法集资成为公安机关打击犯罪的对象时，以下主体可能成为被追究刑事责任的对象：1. P2P、众筹平台；2. P2P网贷平台的主管人员和其他直接责任人；3. 参与平台运营的相关人员；4. P2P借款人、众筹项目发布者（自然人；法人和其他经济组织及其主管人员和直接责任人员）。
二、辩护方向
（一）无罪辩护
1. 民间借贷行为、经营投资行为与非法集资犯罪的界限
（以P2P平台民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限为例）
借款人在P2P平台发放借款标的信息，通过电子合同与贷款人之间形成民间借贷关系，除各自与P2P平台形成居间合同关系外，与一般的民间借贷行为无异。P2P平台在这一过程中为撮合交易机会提供居间服务，作为中介似乎与非法集资行为八竿子打不着，但当前P2P平台存在以下三种非法模式，央行在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上也明确指出：（1）理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人的资金进入中间账户，产生资金池。（2）不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务，未能及时发现，甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人非法募集资金。（3）庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利率借款标的，非法募集资金，并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后卷款潜逃。
如何区分非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷，直接关系到行为人罪与非罪的认定。《刑事审判参考》第488号《惠庆祥等非法吸收公众存款案——如何认定非法变相吸收公众存款》一文给出了区分的参考标准：“非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即‘非法性’和‘广延性’，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于像‘只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款’的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种‘民间借贷’不可能对国家金融秩序造成破坏。”
2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”所需同时具备的四个条件，包括：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时该司法解释也列举了除外的情形，即未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
在作无罪辩护时需把握以上“两性”和“四个条件”。（1）就条件二而言，P2P平台毫无例外地通过自建网站或在其他互联网平台、推介会、媒体上宣传平台及借款标的，因此在这一点上一般没有辩驳的空间；而对条件一、三、四的合理解释则有可能动摇公诉机关的指控。（2）就条件一而论，如果P2P平台不存在借用合法经营的形式吸收资金，仅在设立程序上“未经有关部门依法批准”，并不符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件。虽然当前P2P平台、众筹平台已分别由银监会、证监会监管，但由于我国尚未出台明确的监管实体及程序细则，因此相关批准权并未落实到监管部门手中。另外，尽管P2P平台、众筹平台在设立时需要办理ICP备案等审批手续，但是否获得这些审批均不违反国家金融管理法规，也不侵犯非法吸收公众存款罪的客体，即国家的信贷管理秩序和金融监管秩序。只有在批准事项直接与国家金融管理秩序相关时，未获批准才符合非法吸收公众存款在的客观构成要件。（3）至于条件三，承诺还本付息或者给付回报应包括P2P平台、众筹平台对贷款进行担保、保本或确定损益的承诺，如果平台未承诺以上内容，也不符合本罪的构成要件。（5）针对条件四，应注意“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”中“吸收”一词的理解，若P2P平台没有私设资金池，其单纯提供通道服务不能被理解为“吸收”行为。若能否定以上两性或四个条件之一，即达到无罪辩护的效果。
2. 单位犯罪中行为人并非主管人员或直接责任人员
《刑法》第一百七十六条第二款规定：“单位犯非法吸收公众存款罪的，除对单位判处罚金外，需对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事处罚。”一般来说，P2P网贷平台的实际控制人、公司股东及高管等都可能被认定为主管人员，但直接责任人员的范围应如何界定则具有可解释的空间。直接负责的主管人员是指单位犯罪中对单位起主要决策作用的人员，主要表现为两种情形：一是属于决策者，是单位犯罪意图、犯罪计划的创制者，是决定单位犯罪的最高指挥或策划者；二是对单位犯罪负有不可推卸的责任的领导或决策人员。因此，可以通过证明行为人为非主管人员或直接责任人员，从而作无罪辩护。
3. 非法集资共同犯罪中未提供帮助行为
在未被认定为单位犯罪的非法集资犯罪中，参与平台运营的职员包括营销人员、风控人员在当前打击非法集资犯罪中往往会被认为提供了帮助行为，被列为犯罪嫌疑人。可从以下方面进行辩护：参与平台运营的职员在主观上没有为非法集资犯罪的主犯提供帮助的犯罪故意，客观上该职员的职责内容、以及是否切实履行职责都不属于非法集资犯罪构成要件。如风控人员的职责是对借款标的及贷款人的信息进行线上线下的审核，如果行为人没有切实履行工作职责，是否就等同于为集资诈骗罪提供了帮助呢？答案是否定的，因为岗位职责与犯罪是相互区别的，认定犯罪需要行为人符合非法集资犯罪的犯罪构成为前提，而风控工作在于审核信息，未审核信息并不能等同于通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取集资款，因此不符合集资诈骗罪的犯罪构成。
4. 非法集资的资金主要用于正常生产经营，且能及时清退、情节显著轻微
此种情形下的无罪辩护，主要依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，即“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。
5. 案件事实未查清，证据未达到确实充分
本要点是所有刑事案件辩护中实现无罪辩护的核心要点之一，并非唯独P2P、众筹平台非法集资辩护时所有，因此在本文并不作具体展开。但需要注意的是P2P、众筹平台是依托于互联网技术的中介，无论是合同签订、事项的确定都需要通过互联网进行，这就涉及到电子证据的质证问题。P2P、众筹平台非法集资的电子质证问题将在下文辩护要点中阐述。
（二）轻罪辩护
1. 构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪
根据《刑法》第一百七十六条的规定，犯非法吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《刑法》第一百九十二条的规定，犯集资诈骗罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比，法定量刑相对较轻，宜采取肯定此罪而否定彼罪为辩护方向，以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是以非法集资为外在的表现形式，具有以下共同特征：一般都会以合法的融资外表掩盖非法集资之实，与合法融资界限模糊；犯罪所涉数额巨大，社会危害性比较严重，受害人数众多，波及的社会面广。两罪最大的区别，首先是主观方面行为人是否有“非法占有”的故意，其次是客观方面行为人是否有“欺诈”的行为。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为，而非法吸收公众存款罪则不然，因此，辩护时应把握这两个要点的认定问题。
2. 属于单位犯罪而非自然人犯罪
从最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律》第3条的规定可知，单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪，因此在P2P平台涉嫌非法吸收公众存款的案件中，应着重把握案件的相关证据，从单位犯罪角度进行辩护，可实现实际控制人、主要负责人等获轻罪判决的辩护效果。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，在作轻罪辩护时需要考虑两个核心要点：一是涉案公司的设立目的，二是公司的主要业务。若P2P平台或众筹平台为合法成立的公司，实施的非法集资行为非主营业务，则可以合理解释为单位犯罪。
3. 行为人在共同犯罪中属于从犯
在对行为人作从犯辩护时，主要考虑行为人在非法集资犯罪中所起的作用，论证的要素如下：（1）行为人职务高低、职务内容；（2）对于犯罪行为是否积极提供策划或配合虚构项目资料；（3）是否能从集资行为中获得好处费、返点等。如果行为人在非法集资犯罪中仅为被动参与平台运营，一般可以被认定为从犯。
三、辩护要点
（一）“社会公众”的界定
向社会公众吸收资金是非法集资犯罪的主要特征，也是区分非法集资与民间借贷的主要标准之一。“社会公众”在当前关于非法集资相关法律法规中或表述为“社会不特定对象”，指多数人或者不特定自然人或单位，可以从两方面理解：1. 出资者与集资者之间没有关系；2. 出资者随时可能增加。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。排除了亲友及单位内部为“社会公众”的范围。
（二）“以非法占有为目的”的认定（集资诈骗罪）
一是借助行为人的供述、出资人等的证人证言加以证明；二是根据行为人的行为来推定其主观心理状态。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以推定的方式列举了七种“以非法占有为目的”的情形：1. 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2. 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3. 携带集资款逃匿的；4. 将集资款用于违法犯罪活动的；5. 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6. 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7. 拒不交代资金去向，逃避返还资金的。尽管司法解释已对七种情形进行了列举，但尚不足以判断行为人的主观心理状态，围绕以下要点发表辩护意见，有利于帮助审判机关作出正确的认定。一是行为人集资前后的财务状况、经营状况，以及行为人在这种情况下的投资计划和实施计划的举措，以判断涉案行为人的集资目的是否为扩大经营。行为人在集资前盈利状况欠佳、甚至濒临倒闭，并不必然就可以推断其具有非法占用的心理状态，可以从物资采购、技术引用、人员配备等方面举证证明投资计划已正常推进、募集资金时公告的信息不存在虚假情形等方面，论证不存在非法占有的主观心态。二是承诺的还本付息是否有偿还的可能、是否已列入如期偿还的计划，还款方式是否有“拆东墙补西墙”的情形，还可以考究不能偿还的真实原因，如确实是因为经营不善而导致偿付困难，则可排除非法占有目的。
（三）“诈骗方法”的认定（集资诈骗罪）
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”P2P、众筹领域的诈骗手段主要表现为：1. 通过平台虚报资金回报率，以资金高回报率或利益许诺作为集资诱饵；2. 编造虚假的经济项目；3. 后台拆标和对借款进行期限错配；4. 虚假宣传、虚假广告，严重夸大企业经营状况；5. 进行挥霍性投资，挪用资金挥霍性消费；6. 隐瞒资金的真实去向。排除认定诈骗手段的情形可以从以下两方面进行论证，一是募集资金有经营之实，二是资金投资方向的改变是基于正常的经营考虑。
（四）“犯罪数额”的认定
1. “所吸收的资金全额”的认定
按照《刑法》第一百七十六条的规定，本罪需达到“扰乱金融秩序”的程度才能定罪处罚，而扰乱金融秩序衡量的一个重要方面就是数额较大。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，达到追究刑事责任的最低标准。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑（第三条）。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额（第五条）。
2. 通过区分社会公众与特定对象确定非法吸收公众存款的犯罪数额
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此，在计算P2P平台、众筹平台非法集资的数额时应扣除亲友、特定对象的投资资金。
（五）电子证据质证问题
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三章是关于“现场保护”的程序性规定；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第二章、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三十二条是关于“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查”的程序规定；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第三、四、五、六、七章是关于“电子证据的固定、存封”、“现场勘验检查”、“远程勘验”、“电子证据检查”、“勘验检查记录”的程序性规定；《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的第三、四、五条分别是关于“网络犯罪案件的初查”、“网络犯罪案件的跨地域取证”以及“电子数据的取证与审查”的程序性规定。
对于公安机关违反以上程序性规定，均可以证据存在合法性、真实性问题，主张排除因违反以上规定提取的相关证据，不作为定案的根据，相关依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九、第七十三条、第九十三条、第九十四条的规定。
附：非法集资专门法律法规、司法解释、工作座谈纪要
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2014］16号）（2014.03.25）
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第588号）（2011修订）（2011.01.08）
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（法发［2010］22号）（2010.06.21）
处置非法集资部级联席会议《处置非法集资工作流程》（2008.09.27）
《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34号）（2007.07.25）
《国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》（工商广字［2007］190号）（2007.07.25）
《公安部通报涉众经济犯罪的主要表现形式及处理法律依据》（2006.11.23）
《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法［2004］240号）（2004.11.05）
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）（2001.01.21）
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）（2001.01.04）
《金融违法行为处罚办法》（国务院令［第260号］）（1999.02.22）
《国务院办公厅关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》（1996.08.05）
《公安部关于打击和防范非法集资违法犯罪活动的通知》