来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-11-29
广强律师事务所刑事律师 朱洁清
玩忽职守罪（《中华人民共和国刑法》第三百九十七条），是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪作为渎职罪当中的一个重要罪名，其犯罪构成较为复杂，被无数办案人员视为“难点”罪名，在司法实务中经常会发生罪与非罪、此罪与彼罪的混淆。现笔者以法律、司法解释的相关规定、《刑事审判参考》案例、最高人民检察院指导性案例以及宣告无罪的案例等为依据，以律师的有效辩护为出发点，对玩忽职守罪案件在审理过程中出现的司法观点一一进行整理，从而形成玩忽职守罪的辩点体系。
一、主体身份
现有立法解释、司法解释对玩忽职守罪的主体身份已作较为明确的规定，无论是国有公司、企业和事业单位人员，还是农村基层组织人员，都可以构成本罪的主体。因此在司法实务中，该罪名的主体问题属于相对容易确定的辩点。辩护律师代理玩忽职守罪案件时，可以“公务论”来判断行为人的主体身份，迅速确定案件是否存在主体身份的辩点。
裁判要旨：实践中，一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求;对其实施渎职行为构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
参考案例：最高人民检察院指导案例第4号：崔某环境监管失职案
裁判观点：崔某身为国有事业单位的工作人员，在受国家机关的委托代表国家机关履行环境监督管理职责过程中，严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，其行为构成环境监管失职罪。崔某所在的盐城市饮用水源保护区环境监察支队为国有事业单位，由盐城市人民政府设立，其系受国家机关委托代表国家机关行使环境监管职权，原判决未引用全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》的相关规定，直接认定崔某系国家机关工作人员不当，予以纠正。
法律依据：全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》： “在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
相关案例：最高人民检察院指导案例第5号；陈某、林某、李甲滥用职权案
二、立案标准
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的罪状叙述，只有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失或者情节严重的，才构成玩忽职守罪。因此，辩护律师在代理玩忽职守罪案件时，审查当事人是否具备玩忽职守罪的结果要素或者情节要素，是辩护的一个切入点。
裁判要旨：对玩忽职守“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
参考案例：最高人民检察院指导案例第6号：罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案
裁判观点：被告人罗甲、罗乙、朱某、罗丙身为虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，长期不正确履行职权，大肆勒索辖区部分无照商贩的钱财，造成无照商贩非法占道经营十分严重，暴力抗法事件不断发生，社会影响相当恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。被告人罗甲与罗乙身为城管协管员前、后任队长及副队长不仅参与勒索无照商贩的钱财，放任无照商贩非法占道经营，而且也收受其下属勒索来的香烟，放任其下属胡作非为，在共同犯罪中所起作用相对较大，可对其酌情从重处罚。
法律依据：最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：“（二）玩忽职守案（第三百九十七条）
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
１．造成死亡１人以上，或者重伤３人以上，或者重伤２人、轻伤４人以上，或者重伤１人、轻伤７人以上，或者轻伤１０人以上的；
２．导致２０人以上严重中毒的；
３．造成个人财产直接经济损失１５万元以上，或者直接经济损失不满１５万元，但间接经济损失７５万元以上的；
４．造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失３０万元以上，或者直接经济损失不满３０万元，但间接经济损失１５０万元以上的；
５．虽未达到３、４两项数额标准，但３、４两项合计直接经济损失３０万元以上，或者合计直接经济损失不满３０万元，但合计间接经济损失１５０万元以上的；
６．造成公司、企业等单位停业、停产１年以上，或者破产的；
７．海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成１００万美元以上外汇被骗购或者逃汇１０００万美元以上的；
８．严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
９．其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第１项至第９项规定情形之一的，按照刑法第三百九十七条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。”
三、因果关系
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，玩忽职守罪是结果犯，只有因行为人的玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益受到重大损失或造成其他严重后果，才能构成玩忽职守罪。如果行为人的行为未造成重大损失或严重后果，或者重大损失或严重后果与行为人的玩忽职守行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成玩忽职守罪。因此，辩护律师应重点审查的内容之一，就是行为人的玩忽职守的行为与结果之间是否具有因果关系。而笔者根据办案实务经验，认为“原因力”和“相当性”的标准，基本足以解决办案中遇到的问题，具体如下：
裁判要旨一：如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。
参考案例：最高人民检察院指导案例第8号：杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案
裁判观点：被告人杨某作为同乐派出所的所长，对辖区内的娱乐场所负有监督管理职责，其明知舞王俱乐部未取得合法的营业执照擅自经营，且存在众多消防、治安隐患，但严重不负责任，不认真履行职责，使本应停业整顿或被取缔的舞王俱乐部持续违法经营达一年之久，并最终导致发生44人死亡、64人受伤的特大消防事故，造成了人民群众生命财产的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重。
裁判要旨二：在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可从以下三个方面来进行：（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）介人因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。
参考案例：《刑事审判参考》总第294号：龚晓玩忽职守案
裁判观点：就本案而言，从本案的行为与结果之间的联系看，与‘8.20’特大交通事故有联系的因素有三个：一是被告人龚晓在蒋明凡换证时的体检失职行为；二是换证以后各年度审验中的他人审验失职行为；三是驾驶员蒋明凡的违章驾驶行为。从行为与结果联系的紧密程度看，在上述三个因素中，最后一个因素是导致事故发生的直接原因，前两个因素不可能单独导致交通事故的发生，其只有依附于最后一个因素，才能产生本案的结果。在不存在第二个因素的情况下，判断被告人的行为与交通事故之间是否存在因果关系并不困难。正是由于其介入在被告人龚晓的失职行为与本案的损害后果之间，使得判断被告人龚晓的失职行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题变得较为困难和复杂。
由于被告人龚晓为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋明凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚晓的玩忽职守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚晓出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋明凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚晓的失职行为所致，因为龚晓的体检行为在1年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋明凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，‘8.20’特大交通事故也可能就不会发生。就龚晓的失职行为和其后的失职行为对交通事故发生的影响力而言，前者对结果的发生在法律上已经不具有影响力。故此，龚晓的失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系。尽管被告人龚晓客观上存在失职行为，可依照其他有关规定予以行政处分，但其行为不构成玩忽职守罪。
相关案例：笔者用以分析辩点的权威案例、无罪案例中，涉及玩忽职守罪因果关系判断标准的案例共有七个，除上述最高人民检察院指导案例第8号杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案和《刑事审判参考》总第294号龚晓玩忽职守案之外，还有以下五个案例：
1.《刑事审判参考》总第16号：王文强玩忽职守案；
2.《刑事审判参考》总第196号：陆飞荣玩忽职守案；
3.《刑事审判参考》总第327号：包智安受贿、滥用职权案；
4.河北省沧州市中级人民法院（2011）沧刑终字第75号：姚立塔玩忽职守案；
5.四川省广安市中级人民法院（2008）广法刑终字第57号：李德明玩忽职守罪。
五、此罪彼罪
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，滥用职权罪与玩忽职守罪与滥用职守罪均要求同样的结果因素，适用同样的法定刑，但两罪行为表现未作具体区分。对于辩护律师而言，有必要掌握两罪的区分标准，即滥用职权一般表现为积极的作为，而玩忽职守一般表现为消极的不作为。
裁判要旨：滥用职权中的过失一般表现为轻信过失，基于国家机关工作人员的特殊职责，对其滥用职权行为所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行为的客观方面也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面。滥用职权是指超越权限，不法行使职权的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动，如越权行使，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，其中这里的不正确履行职责当理解为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。
参考案例：《刑事审判参考》总第196号：陆飞荣玩忽职守案
裁判观点：本案被告人陆飞荣在其担任国家建筑材料工业局财务与国有资产监督司公司管理办公室副主任、负责管理局长基金期间，未经请示领导同意，违反1993年国务院办公厅关于禁止行政机关为经济活动提供担保的相关规定，擅自将其所保管的单位局长基金300万元存款，以国家建材局管理办公室的名义为其同学吴芝松任法定代表人的北京中非玻璃供销公司的银行贷款提供担保，其行为在客观方面系超越职责范围，违规行使职权；在主观方面，系明知为他人提供贷款担保将需承担民事担保责任及单位因此可能遭受重大损失，但盲目轻信对方，为徇私情，在未了解落实北京中非玻璃供销公司资信偿还能力及财产担保，亦即未采取任何防范措施的情况下，为其提供贷款担保，说明其对行为后果的发生具有轻信不会发生的过失罪过，根据上述关于滥用职权与玩忽职守的界定分析，被告人陆飞荣的行为当认定为滥用职权。
以上为辩护律师在代理玩忽职守罪案件中的辩护要点，系笔者根据玩忽职守罪的犯罪构成要件，通过《刑事审判参考》所载案例、最高人民检察院发布的指导性案例以及宣告无罪的生效判决，对玩忽职守的有效辩护切入口进行归纳总结。为方便适用相关裁判规则，笔者将玩忽职守罪的相关法律依据附后，以便查阅。
附：玩忽职守罪相关法律规范性文件
1.《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
2. 全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》
2002年12月28日
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
4.2012年12月7日
最高人民检察院《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》（2008年11月6日）
5.最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》（2007年5月16日）
6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年5月9日）
7.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年2月28日）
8.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年1月15日）
9.最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》（2005年5月4日）
10.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）
11.最高人民法院、最高人民检察院《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠妨超期羁押的通知》（2003年11月12日）
12.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年9月4日）
13.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月14日）
14.最高人民检察院法律政策研究室《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》（2003年1月13日）
15.最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（2002年4月29日）
16.最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》（2000年10月31日）
17.最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》（2000年10月9日）
18.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》（1998年12月29日）
19.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年5月8日）
20.最高人民法院研究室《关于对重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否做出规定问题的电话答复》（1987年10月20日）