来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-11-29
广东广强律师事务所刑事律师 朱洁清
挪用公款罪（《中华人民共和国刑法》第三百八十四条），是贪污贿赂犯罪的一种，指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
长期以来，挪用公款属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体企业中的高发、多发的犯罪行为，涉案数额往往较大，成立本罪的，最高量刑可判无期徒刑。因此，从辩护工作的角度出发，辩护律师必须深入把握挪用公款罪的有效辩点，以在代理挪用公款案时迅速厘清思路，准确选择辩点，确定最佳辩护方向，最大限度地维护当事人的合法权益。
本文主要以权威判例为依据，以寻求有利于当事人的辩护角度为出发点，对挪用公款罪案件审理活动中出现的司法观点一一进行整理，并将本罪常见辩点列出，以形成挪用公款罪的辩点体系，进而服务律师的辩护工作。以下为笔者总结、整理得出的挪用公款罪常见辩点。
一、主体身份
（一）“国家工作人员”的认定
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十四条之规定，挪用公款罪是身份犯，只有“国家工作人员”才能构成挪用公款罪。由此可见，主体身份的确定，直接影响到挪用公款罪的认定。根据笔者实务经验，法律对于国家工作人员的认定强调的是“从事公务”，而不是单纯关注国家工作人员的身份形式。因此，辩护律师代理挪用公款罪案件时，对行为人的职务属性是否具备“从事公务”因素，是本罪辩护工作的一大切入点。
裁判要旨：行为人从事的管理活动不具有公务性质，依法不属于国家工作人员。
参考案例：《刑事审判参考》总第95集第937号 陈凯旋受贿案
裁判观点：根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“从事公务”的规定，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件。本案中，被告人陈凯旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于以国家管理事务以及国有财产监督事务为主要内容的公务活动。虽然由于特定的历史原因，被告人陈凯旋虽然具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容。因此，一、二审法院认定陈凯旋为非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪是正确的。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
（二）“单位作出决定”的认定
国有公司、企业、事业单位在特定情况下，可以为了单位利益向外出借款项，但必须经过规定的审批程序。如果经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为单位利益，决定将公款给个人使用的，不应以挪用公款罪定罪处罚。
裁判要旨：单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不应以挪用公款罪定罪处罚。
参考案例：（2014）民刑初字第15号 张积云受贿、挪用公款、私分国有资产案
裁判观点：被告人张积云和单位领导张某乙、周某甲、张某丙、何某甲、崔某甲集体会议决定，分别借用公款15万元用于购买个人住房，案发时被告人有51500元，六人共有475231.39元超过三个月未归还属实，由于被告人借用公款是经过单位领导班子集体讨论研究决定，借款时被告人出具了借据，并由公司主管领导签字审批，借款在公司财务挂账，借款手续完备，属公司与企业员工个人之间正常的借款行为。根据2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用的，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法有关规定对责任人员定罪处罚。”，被告人借用公款符合座谈会纪要的情形，被告人的行为不构成挪用公款罪。
法律依据：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“经单位领导集体决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”
二、挪用对象
（一）“公款”的认定
挪用公款罪的行为对象必须是公款。“公款”即为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体所控制的资金，但在司法实践中，行为人所在单位的性质常常因为历史遗留问题、改制、经营方式变化等原因，被错误地认定为国有公司、企业，进而导致对行为人所在单位的控制资金的性质作出错误认定。因此，对“公款”作出准确界定系挪用公款罪案件中的重要辩点。
裁判要旨：行为人挪用的对象不属于公款，不构成犯罪。
参考案例：《刑事审判参考》总第8集第63号 肖元华贪污、挪用公款案
裁判观点：本案被告人肖元华根据原所在单位决定兴办的经济实体，具有集体所有制企业的营业执照，是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物，受其原所在司法局管理，需要向司法局上缴费用。在具体经营管理上，肖元华虽为总经理，但按照其与司法局签订的承包协议，该经济实体由肖本人自筹资金、自聘人员、自主经营，所创利润在上缴承包利润后，剩余部分的利润分配由承包人肖元华自主分配。也就是说，被告人肖元华是作为一个经营者同司法局签订了承包协议，该经济实体不具有集体承包特征，协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在公共财产，肖元华占有或支配本人承包经营所得利润不构成贪污罪。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
（二）企业性质的认定
如前所述，对行为人所在企业单位的资金性质作出认定，往往要受到企业单位性质的影响。因此，判断行为人所在的企业单位是否具备“国有”条件，是辩护工作中的着手点之一。
裁判要旨：工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定。
参考案例：《刑事审判参考》总第41集第326号 歹进学挪用公款案
裁判观点：二审法院全民分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料，认为根据现有材料不能证明金华机械厂为歹进学个人所有，并认定带进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。
法律依据：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定：“关于国家出资企业的界定”中已经指出“国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”
三、挪用用途
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条根据公款用途，将挪用公款罪分为三种形式：一是挪用公款归个人使用；二是挪用公款进行营利活动；三是挪用公款进行非法活动。笔者根据挪用公款的用途，归纳整理出以下辩点：
（一）个人利益与单位利益的认定
裁判要旨：挪用公款的行为人主观上既有私利动机，又有公利动机，客观上单位获得了显著的利益，则可以认定为公利动机，即为了单位利益。
参考案例：（2014）榕刑终字第307号 郭章宁挪用公款案
裁判观点：上诉人郭章宁及同案人陈宝金主观上既想谋取私利，又想为单位创收，既有私利动机，又有公利动机，应根据案情从主观上的最初动机和客观上公利与私利获得的实际情况来考察。如果以减少单位利益为代价而获得个人利益的，可认定为“为私利”。如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，只要单位实际获得的利益较显著的，还是可以认定为“为公利”。作为营运中心主管单位法定代表人的同案人陈宝金，其主观上有为单位谋利的动机，客观上，本案现有证据不能证实上诉人郭章宁及同案人陈宝金谋取到了实际的个人利益，第一起50万元工程未做成，第二起中的30万元因工程未结束只归还投资本金，但营运中心却因此增加了利息收入，实际获得了显著的利益，可以认定是为了单位的利益；而对于原判认定的挪用给他人使用的90万元，因现有证据不能证实上诉人郭章宁及同案人陈宝金与使用人事先约定了谋取个人利益或者实际已获取了个人利益，不宜认定其有私利动机，单纯帮朋友、同事解决资金周转问题，按规定也不能认定其为私利。只能根据单位实际获得了较大的利息收入，认定为公利动机，即为了单位利益。
法律依据：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定中规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”
（二）“归个人使用”的认定
裁判要旨：个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。
参考案例：《刑事审判参考》总第63集第502号 张威同挪用公款案
裁判观点：从现有证据上看，张威同决定出借的210万元征地补偿款是以村委会名义借出的，不是以个人名义借出的。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的趋向用途都是知道的，并且直接控制借据按期收回，故张威同个人决定借出公款给三正师级学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”，因此，不构成挪用公款罪。
法律依据：《关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 ”
四、归还公款
根据刑法规定，对于挪用公款归个人使用的情形，数额较大的，必须还具备超过3个月未还的条件，才构成犯罪。然而，在行为人挪用较大数额公款归个人使用的情形下，行为人归还与否、归还时间的不同，将直接影响对行为人的定罪量刑。具体如下：
裁判要旨：挪用公款后主动归还，属情节显著轻微，应宣告无罪。
参考案例：（2006）宁刑终字第117号赵成甲挪用公款案
裁判观点：行为人的行为如果属于“情节轻微”，法院应判决对行为人免予刑事处罚；如果属于“情节显著轻微”，法院应对行为人宣告无罪。国家工作人员为了购置家庭用具，而利用职务便利从单位支取钱款，即使在支取钱款时其出具了保证还款的欠条，也应当认定其行为属于挪用公款。该国家工作人员在案发前已经主动将公款归还的，应当认定属于“情节显著轻微”。在此情况下，法院应当依法宣告其无罪，而不能判决免予刑事处罚。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
五、挪用数额
（一）立案追诉标准
1. 挪用公款归个人使用，数额在５千元至１万元以上，进行非法活动的；
2. 挪用公款数额在１万元至３万元以上，归个人进行营利活动的；
3. 挪用公款归个人使用，数额在１万元至３万元以上，超过３个月未还的。
（二）“数额巨大”的标准
1. 挪用公款归个人使用，数额在5万元至10万元以上，进行非法活动的；
2. 挪用公款数额在15万元至20万元以上，归个人进行营利活动的；
3. 挪用公款归个人使用，数额在15万元至20万元以上，超过３个月未还的。
（三）“情节严重”的标准
1. 挪用公款数额巨大；
2. 挪用公款的数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；
3. 多次挪用公款；
4. 因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失。
（四）挪用数额的认定
裁判要旨：行为人挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定
参考案例：《刑事审判参考》总第45集第356号 冯安华、张高祥挪用公款案
裁判观点：最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。理解上述规定，要注意三个问题：一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定“案发时未还的实际数额”，实际上是指的案发时，行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额，不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。
法律依据：《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”
以上均为挪用公款罪在律师实务中的辩护要点，为增强辩点体系的实用性，笔者以《刑事审判参考》所载案例为主、中国裁判文书公开的生效判决为辅，对挪用公款罪的有效辩点进行案例说明，各辩点后附法律依据，以方便适用相关裁判规则。实际上，除上述所列举的五大辩护要点之外，在挪用公款罪的辩护实务中，挪用公款的使用与否、公款的归还情况、共同犯罪的成立与否、犯罪行为的追诉时效经过与否等因素根据客观情况的不同，还存在诸多辩护要点，此处不再展开。下面，笔者将对挪用公款罪相关规范性法律文件进行整理，以便查阅。
附：挪用公款罪相关规范性法律文件
（一）法律
1.《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
2. 全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》
2002.04.28实施
3. 全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》
2000.04.29实施
（二）司法解释
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
法发［2010］49号
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
法发［2009］13号，2009.03.12实施
3.最高人民检察院《关于挪用事业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》
高检发释字［2003］1号，2003.01.30实施
4. 最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》
法释［2003］16号，2003.09.22实施
5. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
法释［2003］8号，2003.05.14实施
6. 最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》
高检发释字［2000］l号，2000.03.15实施
7. 最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》
法释［2000］5号，2000.02.24实施
8. 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》
高检发释字［1999］2号，1999. 09.16实施
9. 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
法释［1998］9号，1998.04.06
10. 最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》
高检发释字［1997］5号，1997.10.13实施
（三）其他
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
法发［2003］167号，2003.11.13实施
【关键词】 广州刑事律师 广州辩护律师 广州刑事辩护律师 挪用公款罪 辩点
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