持有烟草零售许可证，销售“走私雪茄”构成走私犯罪或者掩隐罪？（上）

笔者在前文已经阐述，持证销售“走私雪茄”的行为，因不满足“未经许可，无证经营”的构成要件，并未侵害非法经营罪所要保护法益--我国烟草专卖管理制度，故不构成非法经营罪。该观点已于前文结合最高人民法院批复、司法解释的理解与适用以及人民法院入库案例予以论证。

持证销售“走私雪茄”的行为不成立非法经营罪，并不代表该行为必然无罪。司法实践当中，该行为仍有可能成立走私犯罪（走私共犯或者间接走私）或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本文作为系列研究文章，拟具体阐释该两罪的成立条件以及行为出罪的适用空间。

一、持证销售“走私雪茄”行为的罪名认定，应当严格依据刑法规范审查犯罪构成要件，走私犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间不存在非此即彼的择一适用关系；

司法实务中普遍存在一种惯性认知：销售走私雪茄的行为，要么认定走私类犯罪，要么认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

笔者认为该观点并不准确。判断持证销售“走私雪茄”的行为是否成立上述罪名，应当依据刑法规定逐一审查行为是否符合各罪的法定构成要件，故首先需要厘清各罪名的构成要件，以此划定罪与非罪的边界。

第一，走私犯罪共犯。根据《刑法》第一百五十六条，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

本罪的核心要件在于通谋，行为人与走私人员事前或者事中达成走私犯罪合意，二者分工协作，销售走私雪茄的行为属于整条走私链条当中的一个环节。若成立走私共犯，所适用的罪名为走私普通货物罪。

第二，间接走私犯罪。根据《刑法》第一百五十五条第一项，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。

间接走私的核心要件是，行为人主观明知交易相对方系走私人员、涉案雪茄属于走私货物，仍直接向其收购并对外销售。行为人并未直接参与货物入境环节，亦未和上游走私人形成通谋。

间接走私是刑法独立拟制的走私情形，区别于传统直接走私，实务中常称之为第一手购私。行为人一旦满足间接走私要件，同样认定走私普通货物罪。

第三，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《刑法》第三百一十二条，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本罪的核心要件：客观上涉案雪茄属于上游犯罪所得；主观上行为人明知货物属于犯罪所得，仍然收购并销售。该情形下交易上游已经不再是原始走私人，不属于第一手购私，货物已经流转至第二手甚至更多流通环节。

在司法实务中，行为人与上游走私犯罪的流转链条距离越远，其和上游走私行为关联性越松散，为行为人争取不起诉或者免予刑事处罚的空间越大。

持证销售“走私雪茄”的行为人，并非必须在走私犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间择一定罪，应当结合行为人的主客观事实，独立审查是否满足对应罪名的构成要件。换言之，若案件事实不能满足任一罪名的构成要件，则依法不构成犯罪。

二、持证销售“走私雪茄”行为人与走私人员存在通谋是成立共同走私犯罪先决条件；

行为人与走私人员之间是否存在通谋，是判断行为人能否成立走私共同犯罪的先决条件，该要件的审查系辩护实务当中的核心审查事项。因此，准确理解“通谋”内涵及表现形式，是判断涉案行为是否构成共同犯罪的关键。

关于“与走私罪犯通谋”的含义，全国人大常委会法工委在《中华人民共和国刑法释义》中解释为，行为人有犯罪故意的外在表现形式，主要是指事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动。

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号，以下简称《意见》）第十五条规定，刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”中的通谋，是指犯罪行为人之间事先或者事中形成共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：

（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；

（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

根据上述规定，通谋系在走私之前或者过程中，行为人与走私人员之间形成了共同走私故意。换言之，双方在走私行为完成之后，商议如何销售走私雪茄的行为，因欠缺“事先或者事中”这一时间要件，不能成立通谋，不构成走私共同犯罪。

（一）通谋的实质要件：双方构成共同走私犯罪故意

通谋的实质，是行为人与走私人员之间形成共同的走私犯罪故意。就共同走私犯罪故意的认定，需从认识因素、意志因素与双方存在意思联络加以把握。

认识因素，是指各行为人对本人和他人共同实施的走私犯罪行为所具有的社会危害性的认识。其特殊性在于，共同犯罪的认识具有双重性：行为人不仅需认识到自己在实施走私犯罪行为，还须认识到他人与自己共同实施该行为。

意志因素，是指各行为人在认识到共同走私犯罪社会危害性的基础上，决意共同实施走私犯罪行为，希望或者放任共同走私犯罪危害结果发生的心理态度。同样地，其意志亦具有双重性：行为人不仅对自身行为可能导致的危害结果持希望或者放任态度，对他人共同实施行为可能导致的危害结果亦然。

犯意联络，则是共同走私犯罪故意的另一核心要素，是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通。这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质是各行为人共同实施特定走私犯罪行为的"合意"。

共同走私犯罪行为人必须对共同走私犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，属学理上欠缺意思联络的情形，行为人作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

（二）认定走私共犯所要求的通谋，必须同时符合时间、主体、内容三方面要件。

综合上述规定与法理，通谋的成立须同时满足时间、主体、内容三项要件。

1.通谋应当在走私前或者过程中完成，在走私行为完成后则不构成通谋；

《意见》第十五条明确，通谋是指犯罪行为人之间“事先或者事中”形成的共同走私故意。据此，通谋仅存在于走私行为的预备阶段或者实行阶段，不存在走私行为完成之后的通谋。

由此反推，涉案雪茄已入境、走私行为已经完成后，行为人才知晓相关情况的，在时间要件上即难以成立通谋。时间要件对于持证销售“走私雪茄”的行为人而言尤其重要，行为人处在销售雪茄终端，一般不会直接参与雪茄走私入境的环节，其知情时间点直接决定行为人性质，即可能涉嫌到罪名。

2.行为人与走私人员之间成立通谋，构成共同走私故意，必须以双向的意思联络为前提；

成立共同犯罪，要求行为人与走私人员不仅认识到自己在实施走私雪茄行为，而且认识到双方系在一起实施走私雪茄行为。此即共同犯罪故意的“双向性”，是共犯与单独犯的分水岭。

以此为标准，若行为人有意以从走私人员处购入雪茄后再行销售的方式帮助其完成走私，但走私人员并不知晓行为人在为其提供帮助的，则仅属片面共犯，不构成走私共犯。

需要注意，《意见》中列举的两种情形是“可以”而非“应当”认定为通谋。笔者认为，若要认定该两种情形为“通谋”，其前提是两者应当符合“通谋”的实质要件。

《意见》第十五条第（一）项表述证明了笔者观点：“对明知他人从事走私活动而同意为其提供……”，其中的“同意”本身即以对方提出请求或者双方存在接触为前提，故该项规定并不排斥双向性的要求。

（2024）琼73刑终2号判决书，认为朱某明知是走私烟草制品仍予以收购、销售，情急严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。法院以朱某“具有较为丰富从业经验”推定其“明知购进的卷烟为走私卷烟”，但最终并未认定为走私共犯，而是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚，说明“明知”不能等同于“通谋”，应当以行为是否符合“通谋”是指要件为准。

3.双方成立走私共犯应当以走私核心环节进行合意，若双方仅就资金账户、支付结算进行沟通，则可能落入掩饰、隐瞒犯罪所得罪的评价范畴；

行为人与走私人员之间即使在事前或者事中有沟通，也不能一概认定为“通谋”，仍需根据双方沟通的具体内容。一般而言，要求双方就走私雪茄的事项、实施方式以及风险后果等进行沟通，并对彼此行为的分工合作、相互配合达成共识。

若双方沟通、谋划所指向的是低报或伪报方式、夹藏方法、入境路线、货物接收与转运交付等走私核心环节，则其共同实施走私行为的主观意图较为明显，应认定成立通谋；

若行为人仅就资金账户、支付结算等环节进行沟通，其主观故意主要体现在犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒之上，则不宜认定成立通谋，而应转入掩饰、隐瞒犯罪所得罪的评价范畴。

（三）走私雪茄案件的特殊性

需要说明的是，走私雪茄案件中通谋的认定，因雪茄作为终端消费品而具有特殊性。

一方面，走私雪茄入境后必然进入销售环节，销售行为与走私行为在时间上高度接近，“事前通谋”与“事后知情”的界限因此更易模糊；

另一方面，雪茄销售往往历经多个环节，链条延长既使双向意思联络的查明更为困难，也使《意见》第十五条第（二）项“多次帮助”的推定更易被援用。

而该内容被援用也应当以符合通谋的要件为前提，而决不能在不符合通谋，不符合共同走私故意的前提下直接以此认定行为人构成走私共犯。本部分的分析，正意在为解决上述难题提供判断标准。

本文仅就持证销售“走私雪茄”可能构成走私共同犯罪的情形进行分析，后续文章将就构成间接走私犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题作详细分析。

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