不能依据烟草局内部批复文件，就将相关类烟产品作为犯罪处理！

办理新型涉烟产品的案件中，总能遇到有些司法机关将烟草局的内部文件作为认定构成犯罪的依据，如根据《国家烟草专卖局关于新型电子烟产品》（国烟法〔2024〕62 号），将“不含有烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等使用方式与电子烟近似的产品，”认定为是电子烟；

又如，根据《国家烟草专卖局关于有关涉烟新产品适用法律问题的批复》（国烟法[2023]166号），将“含有烟碱（尼古丁）成分，可供人抽吸、吸吮、咀嚼、鼻吸等方式消费烟碱（尼古丁）的产品”，认定为是烟草制品。

这种依据行政机关内部文件来认定行为人行为属于犯罪行为的现象，本应是要限制的，但在烟草案件尤其是新型烟草案件中，却越来越普遍了。在此，笔者仍然要重申：在判定一个人是否构成犯罪时，依据行政机关内部文件来认定行为人的行为属于犯罪行为的做法，应当务必谨慎并克制。

一是因为，那些未公开的内部文件，普通民众完全不知道有相关的内容存在，本身就违背了行政公开的原则。根据行政公开性原则，行政规范需要向公民依法进行公开，但烟草局的那些批复文件仅是国家烟草局与下属的烟草局之间的内部意见交流，都未正式对外向广大普通民众进行公开，普通公民对此也完全无法通过网络搜索等可获取的方式以得知文件内容。

其次，在没有公开的前提下，如果作为构成犯罪的依据，会严重破坏普通公民对法律的预测性。

但如果是那些行政机关的内部批复文件，普通民众根本就不会知道这些内部批复文件内容的存在，更不用说如何去调整或预测自己的行为了。所以，如果是用没有公开的内部文件作为构成犯罪的依据，那么就会出现“刑不可知，威不可测，则民畏上也”的现象，完全损害了普通民众的预测可能性。

再就是，烟草局的内部批复文件根本就不具有作为刑事处罚依据的客观能力。

作为最高人民法院的公报案例，其权威性不容置疑，既然最高人民法院都已经认可，内部批复系“不具有对外效力的行政机关内部文件”，这种行政机关内部文件连作为行政处罚依据的高度都无法达到，那又怎么能够将这种内部批复作为刑事案件的定性依据？又如何能凭借内部批复就对行为人判处比行政处罚更为严厉很多的刑事处罚呢？如果有关司法机关要选择仅依照内部批复就进行定罪，那将严重与最高人民法院的观点背道而驰。

最后，烟草局的部分内部批复文件的内容实际本身就与上位法相悖，亟需进行备案审查。