来源：金牙大状律师网 日期 : 2026-10-09
没有利用职务便利，有没有可能不构成包庇黑社会性质组织罪？
陈俊泓
先来看一个假设中的案例情形，A某系甲市税务局的主任，其在与同地区担任公安部门刑侦队长B某私下聚会时，从B某口中得知甲市近期将要对当地某黑社会性质组织进行“收网行动”，并布置了针对该黑社会组织的组织、领导者C某的抓获计划。
A某在该聚会结束后，立即将该行动计划透露给了C某，导致C某提前出逃，最终躲过了本次抓获行动。问题来了，A某的行为，是否构成包庇黑社会性质组织罪？
首先没有任何争议的是，依据2000年最高法发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定“刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”A某为使C某逃避抓捕而向其通风报信的行为，已经构成了刑法意义上的“包庇行为”。
而且，A某本身也是税务局的主任，属于国家工作人员。即A某身为国家工作人员，对黑社会性质组织成员C某实行了包庇行为，从性质上似乎完全符合刑法二百九十四条“国家工作人员包庇黑社会性质的组织”的定义。
问题在于，包庇、纵容黑社会性质组织罪属于要求犯罪行为人必须具备国家工作人员身份的职务犯罪，而职务犯罪的核心特征之一，即是行为人的相关行为必须与其职权存在关联关系。
这是因为，国家工作人员的身份赋予犯罪嫌疑人的职权被滥用，才会使得其具有区别于一般人的刑事处罚必要性。倘若犯罪构成要件包含犯罪嫌疑人必须具有国家工作人员身份的职务类犯罪，却并不要求犯罪嫌疑人实行的危害行为与其职务、职权相关联，那么该罪本身对其国家工作人员身份的要求就会变得毫无意义。
就前述案情而言，A某虽具有国家工作人员身份，但其仅为分管税务工作的税务局工作人员，并非承担社会治安维护、扫黑除恶专项职责的公安机关等国家机关工作人员。
简单来说，A某的包庇行为的施行与其国家工作人员的身份毫无关系，既然A某的包庇行为没有利用其国家工作人员身份带来的职权、职务便利，那么理应不构成职务犯罪范畴下的包庇黑社会性质组织罪。
这一观点，也得到了国内刑知名权威刑法学大家张明楷教授的认可，张明楷教授在其《刑法学（下）》中明确指出“包庇行为既可能表现为包庇黑社会性质组织本身,也可能表现为包庇黑社会性质组织的组织者、领导者与参加者。包庇行为必须利用职务上的便利。”
不过，两高二部在2018年发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第22条的规定“《刑法》第二百九十四条第三款中规定的‘包庇’行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”
有权机关以发布司法解释性质文件的方式，对该问题作出了带有指导性意义的定性。笔者出于上述原因，以及对司法解释性质文件效力的尊重，对此保留意见，不予置评。
那么，是不是根据以上的指导意见，A某包庇黑社会性质组织罪的成立就是板上钉钉了？
其实也不一定，根据2003年最高法发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定“‘利用职务上的便利’既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”
同时，同一司法文件除了规定利用职务上的便利以外，还规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的定义，“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”
简单来说，在最高法的定义下，“利用职务上的便利”可以指利用本人职权，也可以是利用其下级部门人员的职权。而“利用职权或者地位形成的便利条件”则是指利用其职权地位而形成的社会联系。
虽然该规定并没有明确指向包庇、纵容黑社会性质组织罪，而是针对受贿类案件的解释。但是将其对“利用职务上的便利”、“利用职权或者地位形成的便利条件”等基础概念的定义，援引至同为职务类犯罪的包庇、纵容黑社会性质组织罪，也并无不可。
而上述《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的明确规定，仅系不要求相关国家机关工作人员利用职务便利，而并未包含不要求国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件。
笔者认为，该指导意见本身已然有些突破职务犯罪基本法理，将并未利用职务便利的国家工作人员的包庇行为，一并纳入包庇黑社会性质组织罪的范畴。
即便其未进一步明确本罪的成立，是否要求国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，但从刑法谦抑性的角度而言，也应将犯罪嫌疑人利用职权、地位形成的便利条件，作为构成本罪的最低标准。
回到上述A某的例子，倘若A某可以证实其没有利用职权、地位形成的便利条件，仅因私人关系偶然得知有关信息，进而施行包庇行为，因其未侵犯职务犯罪保护的法益，同样不应认定为构成包庇黑社会性质组织罪。
综上，结合刑法关于职务犯罪的基本法理以及现有司法文件的精神，即使按照不要求利用职务便利构罪的指导意见，也仍应当将“利用职权、地位形成的便利条件”作为本罪成立的必要条件。
如果行为人仅因私人关系偶然获知有关信息而实施包庇行为，未借助自身职权、地位形成的影响或联系，也未利用自身职务便利，其行为并未侵犯包庇黑社会性质组织罪作为职务犯罪所保护的法益，不应认定构成本罪。