通过NRA账户在银行换汇，骗购外汇还是非法经营？

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先看一个号称“全国最大地下钱庄案”（9.16金华NRA账户非法换汇专案），

赵某等人在香港先后注册成立了义乌市迪而进出口、义乌宇富物流等几十家境外空壳公司，又在境内设立了数十家外贸公司。接着，再以境外空壳公司为主体向义乌、金华等地的境内银行申请开立数十个NRA账户。

对于需要购汇的客户，先让客户将人民币打入所控制的境内个人或外贸公司账户，再转入了上述境外公司的人民币NRA账户，继而以跨境采购贸易的名义向银行申请购汇，银行审核通过后将外汇转入客户指定的境外账户。

对于需要售汇的客户，先让客户将外汇打入境外公司的外汇NRA账户，再以出口收汇的名义向银行申请结汇，进而将结汇后的人民币转入境内外贸公司账户，再打到所控制的境内个人账户或客户指定的境内账户。

经查，按交易当日美元兑其他币种中间汇率折算，赵某等人在2013年5月至2014年8月期间，累计购买外汇48.3亿美元，累计出售外汇48.1亿美元。

最终，法院对赵某等人判处非法经营罪（针对非法换汇的行为）、行贿罪及对非国家工作人员行贿罪（针对向国有银行的领导和员工分别行贿的行为），数罪并罚。

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那么，问题来了：

在上述过程中，购汇客户的通过人民币NRA账户通道、以购汇的名义，将自己的人民币资金换成了外汇资金；售汇客户通过外汇NRA账户通道、以结汇的名义，将自己的外汇资金换成了人民币资金。

而且，相应的兑换环节均发生在银行，并没有绕开国家规定的场所进行外汇交易。

根据《外汇管理条例》的本意，在国家规定的场所之外进行外汇交易，即非法买卖外汇，包括私自买卖外汇、倒买倒卖外汇、变相买卖外汇、非法介绍买卖外汇；以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇的，即非法套汇行为。

根据98外汇犯罪决定、刑法及相关司法解释，倒买倒卖外汇、变相买卖外汇这两类行为，可能构成非法经营罪；以虚假交易名义向银行非法逃汇的，可能构成骗购外汇罪。

相比之下，以NRA账户向银行申请购汇或结汇，兑换流程由银行操作，虽然存在以虚假合同、无效单证的情况，但并没有绕开银行私下换汇，这既不像外汇黑市的倒买倒卖模式，也不像地下钱庄的跨境对敲模式，该怎么定性呢？

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仍然属于“变相买卖外汇”，理由如下：

一，"国家规定的外汇交易场所"不仅是物理意义上的，还需满足真实性、合法性原则。

目前来看，"国家规定的外汇交易场所"主要指经外汇局批准的、有结汇、售汇业务资质的银行（及少量有兑换牌照的公司），这里暗含了一个前提，即银行办理结汇、售汇业务必须基于真实、合法的外汇交易背景。

换言之，即便换汇客户通过银行办理了换汇业务，物理场景上确实符合国家规定，但所提交的资料是虚假单证，即换汇交易背离了真实性、合法性原则，仍然属于“场外”交易，构成非法买卖外汇。

比如，外汇局ZJ分局在“张某等人利用NRA账户非法换汇案”中就指出，张某利用个人便利化额度分拆购汇19万美元，再转入境外公司的外汇NRA账户，该行为属于“在国家规定的交易场所以外买卖外汇”，按“私自买卖外汇”予以行政处罚。

言下之意，该换汇行为虽然发生在银行，但不符合真实性、合法性原则，仍构成非法买卖外汇。

二，“变相买卖外汇”不是只有跨境对敲一种模式。

在刑事层面，两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》将可能构成非法经营罪的非法买卖外汇行为，限缩为两类，即倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

对此，最高检在2019年1月31日“就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问”中提到，我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行......实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。

注意，最高检的意思很明确：

1.认定非法买卖外汇，并不限于“在外汇黑市直接交易”或“资金跨国境兑付”，只要实质上是“在国家规定的外汇交易场所以外”买卖外汇，即便是利用了银行的NRA账户通道，性质上都属于非法买卖外汇。

2.跨境对敲换汇，只是变相买卖外汇的其中一种模式，不等于全部，变相买卖外汇还存在其他模式，比如利用银行NRA账户换汇、利用虚拟货币、礼品卡交易换汇。

三，本案中赵某等人的换汇行为，属于牵连犯，既符合骗购外汇罪的构成要件，也构成非法经营罪。

1.以人民币NRA账户向银行申请购汇，再转给客户，并从中加点赚手续费的行为，既构成骗购外汇罪，也构成非法经营罪，属于想象竞合犯，基于牵连犯的原则，目的决定手段，以非法经营罪论处。

从立法本意看，骗购外汇罪的主体（个人或单位）往往不具有购买外汇的资格，故通过虚假合同、无效单证等欺骗手段向银行骗购外汇。

实务中，如果骗购外汇之后，没有将外汇以非法方式转移境外的，仅定骗购外汇罪；如果以谋利目的将骗购的外汇兑付给换汇客户的，基于牵连犯原则，虽然同时构成两罪，但以非法经营罪论处。

本案中，赵某等人的涉案行为是以提供非法换汇服务赚手续费，利用NRA账户骗购外汇只是手段，故最终以非法经营罪定性。

2.以外汇NRA账户向银行申请结汇，再将人民币转给客户，并从中加点赚钱的行为，不构成骗购外汇罪，仅构成非法经营罪。

全国人大常委会法工委《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义》提出，本条规定的“买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。

所以，赵某等人利用外汇NRA账户将客户的自有外汇结汇成人民币的行为，是将客户的外汇兑换成了人民币并从中赚取费用，本质上系“非法买卖外汇”中的“卖”外汇；

虽然换汇发生在银行，但人民币不是外汇，故该行为不构成骗购外汇罪，不是想象竞合犯，也不是数罪并罚，仅构成非法经营罪。

04

有人问，现在还有利用NRA账户通道换汇的模式吗？

基本不存在了。

因为9.16专案之所以能实现通过银行换汇，主要在于当时的部分银行系统无法识别NRA账户，误将这类账户当作普通境内账户处理，没有对汇入NRA账户的资金参照跨境交易标准进行真实性、合法性审核。

实际上，外汇局2009年29号文《关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》第四条早已明确要求，境内银行为境外公司开设外汇NRA账户，应当在外汇账户前统一标注NRA(NON-RESIDENT ACCOUNT)，即NRA+外汇账户号码；

第五条也规定，境内机构和个人与境外机构的外汇NRA账户之间的外汇收支，按照跨境交易进行管理。境内银行应当按照跨境交易外汇管理规定，审核境内机构和境内个人有效商业单据和凭证后办理。

然而，2009年出台的政策，2015年还没完全落实到位。

正如公安部经侦局反洗钱处处长李明照所言，按照国家外汇管理局相关规定，金融机构应将NRA账户视为境外账户进行管理，客户如要将境内账户资金汇入NRA账户，需向金融机构提交相关证明材料并经过审核。但实际上，此前部分商业银行的业务系统并不能有效识别NRA账户。

所以，此案一发，相关银行立即对后台系统进行升级，在外汇局和央行的要求下，现在所有NRA账户，无论人民币还是外汇账户，一律强制加上NRA前缀标识，凡是NRA账户，系统自动触发跨境交易审核流程。

吊诡的是，如某办案人员披露，赵某等人在向银行购买外汇的过程中，一开始不需要单据；涉案人员可在银行公开交易，三年时间从未被行政监管人员或银行人员阻止过，他们和银行工作人员甚至会一起吃饭。

如果上述言论属实，是不是意味着，在当时当地，银行无法满足如此规模的外汇交易需求，故而对这种外汇交易采取默许态度？

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