哪些“虚开”情形不构成虚开增值税专用发票罪？

虚开增值税专用发票罪，不仅破坏增值税专用发票管理秩序，还破坏国家税收管理制度。就虚开行为而言，可分为行政法意义上的虚开和刑法意义上的虚开，如果仅破坏增值税专用发票管理秩序，实质上未使国家税收遭受损失，那么此类行为仅有行政违法性，不能以虚开增值税专用发票罪来规制。

因此，行政法意义上的虚开，并不构成构成虚开增值税专用发票罪！那么，什么是行政法意义上的虚开？

根据《中华人民共和国发票管理办法》第22条规定：开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”  

国家税务总局发布的《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》：纳税人的行为只有在满足了以下三个条件的情况下，才不属于虚开增值税专用发票 ：纳税人提供了相应的劳务或服务、受票人基于该劳务或服务向纳税人提供相关款项、纳税人以合法形式开具与上述交易内容相符的发票。

简而言之，虚开就是不如实开具，开具的发票上销货方、购货方、品名、数量、单价、金额等要素与实际经营业务不相符，则属于行政法意义上的虚开。

在实务中，以下虚开行为，不构成虚开增值税专用发票罪。

一、公司为虚增营业额、扩大销售收入、制造虚假繁荣，与其他公司相互对开、环开增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪。

2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》，对于“虚开增值税专用发票”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。

其中明确提到，对于实践中为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。

二、公司为了融资等需要，虚开销项发票虚增销售业绩，同时虚受相应进项发票，但并未造成国家税款损失，或者通过对开、环开方式，未造成国家税款损失，不构成虚开增值税专用发票罪。

2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。

其中明确提到，对于实践中在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。

三、公司为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的资产（固定资产等），但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失。

2001年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，最高院认为，公司虽有虚开增值税专用发票的行为，但不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。

根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且公司也没有使用抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，公司的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。

2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。

其中明确提到，对于实践中为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。

四、销售方无法自行开具增值税专用发票，故借用他人公司如实开具发票给购买方，销售方不构成虚开增值税专用发票罪。

最高院指导案例：2018年12月4日最高人民法院发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书，张某强虚开增值税专用发票案：张某强以公司名义对外签订销售合同，由公司收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

2015年6月11日《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研【2015】58号）：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

五、挂靠开票不构成虚开增值税专用发票罪

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研【2015】58号）：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

综上，虚开并不必然构成虚开增值税专用发票罪，应当准确厘清行政法意义上的虚开和刑法意义上的虚开，如果行为人主观上不具有偷骗税款的目的、客观上并未实际造成国家税收损失，其虚开行为仅能认定构成行政违法，而不构成虚开增值税专用发票罪！