网络开设赌场案件，无法说明合法来源的就都是赌资吗？

法条规定由被告人承担资金合法来源的举证责任，这就意味着辩方需要投入较多精力在举证上，在我们办理的案件中，主要是从资金性质方面提供有效的证据主张扣减赌资。

网赌案件中除了专门租卡借卡的部分，很多案件行为人涉案账户的流水都比较复杂，经常会出现正常生意往来、债权债务等与涉案赌博活动无关的部分，需要提供相关的书证、电子数据和证人证言来证实该部分资金的性质。比如我们在办理刘某某涉嫌开设赌场罪一案中，通过在案证人张某、傅某等向刘某某转账合计10万元均系二人出借给刘某某的借款，加上刘某某的口供得以相互印证，最终将10万元从赌资中予以扣除。

按照常理，行为人参与开设赌场的这段时间所产生的资金流水才可能与赌博有关，因此我们在办理此类案件时会结合行为人和同案犯罪嫌疑人口供中的相关供述、账号注册时间、赌博网站的打款规律等方面判断其参与犯罪的时间段，主张将该时间段之外所产生的银行流水从赌资认定中予以扣除。

这一观点也得到司法实践的支持，在（2018）赣0824刑初5号刑事判决书中，法院认为“根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。故对于公诉机关的上述意见，本院予以支持，但本案三被告人参与开设赌场的时间阶段不相同，应分阶段计算其涉案赌资”。

很多网赌案件的证据能够显示涉案行为人的上下线关系，比如代理型开设赌场案件侦查机关基本上都能从代理账号登录后台上拿到该账号的数据，里面除了投注数额、返水提成数额等数据外，大部分还有上下线的账号，这个代理账号和上下线的账号都绑定了银行卡。对于行为人银行卡中与后台上下线账号无法对应上的，即使没有提供其他证据证明合法来源，也应主张与案件无关，不能计入赌资。

实务中典型案例如（2016）粤0902刑初192号张某某犯开设赌场罪一案，法院认为“本案中，张某某是黎某坤、黎某涛和黄某某的上线，计算张某某的赌资数额应以三名下线向张某某通过银行转账的赌资数额为准，经审理查明，2013年1月至2015年9月期间，张某某与三个下线通过银行转账结算赌资资金往来共374.584万元。同时，在案的证据无法证实张某某与戚某发、戚某毅、戚某新、戚某东之间的银行转账资金往来为赌资的交收，根据有利于被告人的原则，依法认定本案的赌资总额为374.584万元”。

此类案件不少行为人会使用多个账户，包括自己名下的多个银行账户、支付宝、微信账户，也包括借用租用他人但由自己掌握的账户，这些账户可能存在资金互转的情况，实务中如果行为人无法说明这些账户资金的合法来源，有的案件在起诉时控方会简单粗暴地将所有账户的收入数额相加后认定为赌资，这种情况会导致赌资重复计算，我们也会对重复的部分进行扣减。

这个观点同样能得到司法实践的支持，如（2017）闽0802刑初956号苏某某等犯开设赌场罪一案中，法院认为“根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。因此，本案用于赌博资金往来的账户交易收入的资金应认定为赌资，而起诉书指控的总额77678392.86元系所有账户收入数额相加，包含了各账户间互转的15784274元以及利息、消费退货金额251629.32元，这两项应予以扣除”。

由于各方面的原因，犯罪嫌疑人/被告人很多时候无法提供有效的证据证明涉案账户资金的合法来源，但不代表不存在排除无关资金的辩护空间，我们办理此类案件时会从证据相互印证的角度对银行流水、鉴定意见等证据的审查，对于可以明显看出与涉案赌博活动无关的部分，主张在计算赌资时予以排除。举例而言，涉案赌博网站的充值或提现可能存在一定的规律，比如整元转账、时间固定等，对于与规律不符的部分，即可主张扣减。

实务中也存在行为人无法举证情况下将银行流水明显与赌博无关部分扣除的先例，以（2020）桂1002刑初292号黄某等8人犯开设赌场罪一案，本案被告人亦无法提供相关证据证明资金合法来源，但由于部分资金转账方式与赌博网站使用的转账方式不符，最终部分赌资数额也得以扣减，法院生效判决书载明“......但银行账户交易内容中现金交易、微信零钱提现、支付机构提现、代付、通联支付等五种类型，与被告人及参赌人员所供述支付赌资兑换积分系通过二维码扫码支付及银行转账支付的类型不符，银行账户该五种交易内容所收入资金共计人民币43644992.76元，不应计入赌资数额”。