谈谈海棠黄文案鉴定方面的辩护空间

《中华人民共和国刑法》第三百六十七条规定：【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

1998年发布的公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复明确：需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。

当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。

对送审鉴定和收缴的淫秽物品，由县级以上公安机关治安部门统一集中，登记造册，适时组织全部销毁。

对于淫秽物品鉴定工作中与新闻出版、音像归口管理等部门的配合问题，仍按现行规定执行。

1993年《新闻出版署出版物鉴定规则》第二条规定：“本规则适用于新闻出版署受理鉴定的下列出版物：

（一）违禁出版物，包括内容反动的；有严重政治错误的；淫秽色情的；夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的；宣扬封建迷信、凶杀暴力的出版物；以及封面、插图、广告及其它宣传品存在上述问题的；

（二）非法出版物。”

因此，在司法实践中，关于淫秽小说的案件有的案件是由公安局鉴定，有的案件为新闻出版局鉴定，有的案件是几个部门联合出具鉴定意见。

比如（2015）海刑初字第513号彭×传播淫秽物品罪一审刑事判决书：“经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。”

（2015）云中法刑二终字第55号彭*制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案：“鉴定意见，证明经云浮市文化广电新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定，送检的25825电子文档中，19946件为淫秽网络出版物，5838件为其他网络出版物（含色情、低俗、一般非法出版物），22件文件损坏，19件无法下载。”

今年3月份刚出二审判决的李鑫黄文案李鑫因犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（李鑫，笔名：龙璇，是《六朝》系列小说的第一作者。涉案的三部作品《六朝清羽记》《六朝云龙吟》《六朝燕歌行》是李鑫的代表作，分别于2009年8月、2012年3月、2021年5月在中国台湾出版），该案二审判决书显示，涉案小说是由淮北市公安局出具的淫秽物品鉴定意见、说明以及淮北市委宣传部等五部门出具的鉴定意见，以证明涉案的三部小说中存在大量具体描绘性行为和露骨宣扬色情的诲淫性文字，且相关内容不是推动本部小说故事情节发展所必须，关联性较小，综合来看，上述涉案小说整体具有诲淫性，不具有文学和艺术价值。

老实讲，从鉴定问题入手辩护，成功的概率是极低的，从马律师办理的案件中来看，申请再次鉴定，出具的结果几乎与原来的一模一样；申请鉴定人出庭，法院一般会以鉴定意见等证据能够形成证据链证明涉案电子小说系淫秽物品，辩护人申请鉴定人、有专门知识的人出庭无必要性，故不同意辩护人的相关申请（李鑫案亦是如此）。

中立地讲，目前我接触的涉黄小说案件中（仅指我看过的部分），都是超乎一般人对性的正常理解范围的，肯定不仅仅是“擦边”这么简单，难以与文学价值关联起来，比如耽美文中对男男同性之间性交的描述，或者是乱伦关系的性描述、对幼童的性侵过程的描述，或者是性器官的一些妖魔化的描述，成年人尚且无法接受，更何况未成年人呢？这些小说在网络上的传播是具有一定的社会危害性的。

但如果写手大大确定自己写的文章只是轻微擦边，适当的性行为描述，小说整体可以评价为有文学价值，那么在小说性质方面可以多做争取，咨询专业律师，对自己的行为有更加理性的认知，有利于选择更理性的辩护方向。