海棠案如何妥善处理？关键在于这两个问题

关键词：耽美文学、淫秽物品、耽美小说

据公开信息，2024年下半年开始，某海棠文学网站被曝涉刑事案件的风波不断。近日，该网站的一些作者也被传涉及刑事犯罪，陆续被某地的公安机关传唤、采取刑事强制措施。

对此，不少网友表示困惑，进而引发了较大的社会争议：

耽美小说什么时候成了淫秽物品？写个耽美小说就要被判十年？

实际上，本案的争议源于两个关键问题：

一是海棠网站的涉案小说是否属于刑法上的“淫秽物品”？

二是在定罪的前提下，如何做到“罚当其罪”？

 

海棠案涉及的罪名解析

本案涉及的主要罪名是《刑法》第363条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，基本刑是三年以下+并处罚金，情节严重的三至十年+并处罚金，情节特别严重的十年以上或无期+并处罚金或没收财产。

当然，即便被认定为“淫秽物品”，也不一定就构成本罪，还需要进一步审查行为的严重程度和获利情况。

根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第二条，符合以下两个情形的可立案追诉：

制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的。

若实际被点击数达到5万次或获利达5万元的，则属于“情节严重”，量刑档升格为三至十年；若实际被点击数达到25万次或获利达25万元的，则属于“情节特别严重”，量刑档升至十年以上或无期。

 

“淫秽物品”的司法认定，谁说了算？

上述司法解释最早发布于2004年，距今已21年之久，国内的教育理念、社会观念、道德标准、文化属性等都发生了巨大的变化。

所以，本案的争议之一即耽美小说是否一律认定为“淫秽物品”，其认定标准是否应当与时俱进？

《刑法》第367条规定，淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，但不包括以下两类情况：

一是有关人体生理、医学知识的科学著作。

二是包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品。

显然，“淫秽物品”的定性属于法律适用问题，而不是事实认定问题。因为小说已经写出来了，在客观上，内容就是那些内容，只不过不同的读者会有不同的想法和感受。即便“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”，从刑事司法的角度，依然要对涉案小说作出定性才能给出一个相关明确的案件走向。

但对于何为淫秽物品，刑法仅作了原则性的规定，即“具体描绘性行为”和“宣扬诲淫性”，同时又给出了两个例外情形，其中争议最大的是后者，既有色情内容又有艺术价值的文学、艺术作品。

其他现行有效的相关法规，还有1988年新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（下称《暂行规定》），其第2条通过枚举七类具体描绘性行为和宣扬诲淫性的情形，明确了“淫秽出版物”的本质特征：非正常挑起人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落。

此外，其第3条又提出了“色情出版物”的概念，即整体上不是淫秽的，但又包含了第2条规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，且缺乏艺术或科学价值的出版物。

也就是说，“淫秽出版物”与“色情出版物”不是同一个概念，因为后者“整体上不是淫秽的”仅部分内容“有毒害”，其性质介于“含有色情内容但具备艺术价值的文学作品”（《刑法》规定的例外情形）与“淫秽出版物”之间。

那么，“色情出版物”是否属于“淫秽物品”？目前暂未明文规定，争议也由此而来。

在海棠案中，争议焦点之一即涉案的耽美类小说，究竟属于刑法上的“淫秽物品”，还是“含有色情内容但具备艺术价值的文学作品”，亦或是“色情出版物”。

这一点关乎罪与非罪，但在未介入案件的情况下，无法作出判断。

司法实务中，淫秽物品的鉴定工作由公安机关负责，其法律依据来自《公安部对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》（公复字〔1998〕8号）：审查认定是否为淫秽物品的，一般由县级以上公安机关治安部门负责鉴定，要指定两名政治、业务素质过硬的同志进行，其他人员一律不得参加。

当下对涉淫秽物品案件的办理，通常以公安机关的鉴定意见作为定案证据之一，法官也可在参考其他方面的意见后综合作出判断。

如（2021）沪02刑终1152号（人民法院案例库“张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案”）之裁判要旨：

对于淫秽物品犯罪中“淫秽”的判断，应该考虑最大多数人、普通人的观念和感受，对淫秽物品性质的认定，应遵循整体性原则和社会一般人的标准，结合行为时的文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性及科学艺术价值进行判断。

本案中，文化艺术界专业人士以及艺术奖项中对于涉案物品性质的见解、评语，不能代表社会一般公众对涉案物品是否具有诲淫性及科学艺术价值的感受，只能作为法官对涉案物品性质进行认定的参考。

上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组，作为法定鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定内容和形式等均符合法定要求，该“鉴定意见”可以作为法官判断淫秽物品性质的证据资料。

 

如果定罪，怎样量刑才合理合法？

本案的第二个争议是，在当前的网络技术和传播条件下，随便一部文学作品的点击量都可以轻松过万甚至数万，即便某个文学作品可能属于“淫秽物品”，那么，简单机械地以20年前的司法解释作为定罪量刑的标准，是否符合刑事客观主义和司法公正的原则？

如前文所述，根据现行司法解释，对于涉淫秽物品案件，点击数达一万次或获利达一万元即可定罪，点击达5万次或获利达5万元即量刑在三至十年，点击达25万次或获利达25万元即量刑为十年以上或无期。

也就是说，即便定性为“淫秽物品”，也不一定就构成犯罪，还需要满足点击数或获利等数量标准。

从立法本意上，“定性+定量”的认定标准提高了入罪门槛，体现了刑法谦抑性的精神，但没有考虑到法律的滞后性，立法时的情况与当今社会不可同日而语，在全民皆网民的趋势下，司法机关继续适用这一标准恐怕难以实现法律效果与社会效果的统一。

立法虽然一时无法改变，但是不是可以从技术的角度去争取更合理的裁判结果？

小说作为文字作品，其形态的独立性与图片、视频有所不同。一部小说在网络上往往以章-节-页的样式呈现，小说有多少章-节-页，同一个读者就要点击对应的次数才能完整阅读整个作品。

也就是说，一部小说如果是30章，其被完整阅读一次的实际点击数就是30次，而这30次点击可能仅来自于一个读者，其被点击数与影响人数的数量关系即30:1，相应的真实传播度和影响力也要打折扣。

因此，即便海棠网站的某个涉案小说被认定为“淫秽物品”，在定量标准上也应慎重对待。如果该小说的被点击数刚好是1万次，而小说本身有20个章节，那可能意味着该小说的实际传播人数仅500人，远低于立案追诉标准。

实务中，不少承办法院也持类似的立场：

如（2015）海刑初字第513号（人民法院案例库“彭某传播淫秽物品牟利案”）之裁判要旨：

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。

本案中，起诉书中认定的点击数为1431348次，这一次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加。但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。

在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。本案中各个章节点击数之和为1431348，案情中也无更详细的各个章节点击数可供参考，因此可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13897次，故使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。

如（2017）浙05刑终144号（人民法院案例库“梁某贩卖淫秽物品牟利案”）之裁判要旨：

贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘类案件应当充分考虑案件的各种情节，综合评估社会危害性，恰当量刑。

两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条明确规定，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

 

结语

尽管有关耽美小说是否一律属于淫秽物品的问题存在很大争议，但从海棠案的相关信息来看，涉案小说的性质很可能已远超“包含色情内容但具有艺术价值的文学作品”范畴，这意味着其中一些作者要面对的更可能是量刑问题，而不是有罪无罪。

无论如何，对于可能涉案的作者而言，目前更理性、妥当的做法是：

尽快与家人商量，并与专业刑事律师共同梳理自己可能涉案的事实，以确定合适的应对方案。以积极配合侦查为前提，主动前往公安机关说明情况；接到公安电话通知的，也不要逃避，可以在律师的陪同下到公安机关如实反映。基于目前的案件形势，如果定性为有罪，主犯一定是网站管理者，涉海棠案的作者基本会被认定为从犯，在此基础上争取自首情节，就更有希望去争取不起诉或缓刑。

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