销售外汇EA量化交易软件，不应定性为非法经营罪

笔者最近接触到一起某公司对外仅销售外汇EA量化软件，从中收取软件使用费的案件，竟然被认定是非法经营外汇业务，这是为笔者所震惊的!

EA量化交易软件与外汇保证金交易软件，是俩功能完全不同的软件，EA软件的实质是需要依附于外汇交易软件的一个交易策略插件，其与外汇本身并无任何关系。也就是说EA软件不具备外汇交易软件的开户、开平仓操作、设置止盈止损等功能，其只是一种基于计算机程序的自动交易软件，通过预设的交易策略和规则，自动执行买入和卖出操作。EA软件其实就是帮助投资者能够在使用外汇交易软件时，不再需要人工下单、盯盘，能够就自己设定的交易策略一直自动交易下去，进而提高交易的效率和精度以及盈利能力。因此不能因EA软件被用于外汇交易，就认为其属于进行外汇交易的软件。

二是错误的将销售EA量化交易软件的行为，等同于是组织外汇按金交易的行为。

由于错误的将EA软件等同于是外汇交易软件，进而就会错误的将销售EA量化交易软件的行为，等同于是组织外汇按金交易的行为。其实《外汇按金通知》所规定的，组织外汇保证金交易的行为，指的是接受交易者委托，代理交易者从事外汇按金交易，或者代理交易者办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查询等事宜的行为。换言之，就是代理某外汇平台，在国内招揽客户，帮助客户开设账户，提供外汇交易软件供客户在交易软件内出入金，进行外汇保证金交易的行为。

而就销售EA软件的提供方而言，其并未帮助投资者实施开设账户、结算、查询以及代为外汇交易的行为，在销售方提供EA软件之后，投资者仍然需要找到另外的外汇平台方开户，下载交易软件之后才能进行外汇按金交易。也就是说，只有另行提供开户、资金结算、代为交易的交易软件提供方才是属于组织外汇保证金交易的行为。将销售EA软件的提供方式认为是组织外汇保证金交易的行为可以说是瞄错了靶子。三是错误的理解了非法经营外汇业务。

那什么是非法经营外汇业务，按照通说的理解就是在国家规定的交易场所之外的买卖外汇的行为，实质就是以外汇现货为对象的买卖行为。并不是只要与外汇有关的活动或行为都可以称之为经营外汇业务或者买卖外汇。因此，不仅销售外汇EA软件本身不是以外汇现货为对象的买卖行为，就外汇保证金这种以不同外国货币的汇率为买卖对象的行为也可能并不属于经营外汇业务（当然，司法实务中就外汇按金交易到底是否属于外汇类非法经营存在争议）。毋庸置疑的是，销售EA软件的行为绝不是非法经营外汇业务。当然销售EA软件也不是一定不会构成犯罪，当销售方明知代理外汇交易的平台方组织代理外汇保证金业务，仍然将EA软件销售给平台方或者委托平台方销售给投资人时，此时是会因提供的软件被用于了外汇保证金交易，而成立非法经营的共犯或者是帮信罪。