宣传压片糖果有“治疗”效果诱导客户购买不等于进行诈骗

在参与一起行为人电话销售压片糖果行为被控诈骗罪的刑事案件庭审中，检察官在发表公诉词时称：“被告人指令其电销员假冒快递公司快递人员身份，具有虚构身份的行为，宣传涉案产品具有‘治疗’效果诱导客户进行购买，符合诈骗罪的客观行为。”

事实上，当事人在进行宣传、销售时，不仅没有宣称自己售卖的是药品，也严令禁止电销员宣称是“保健品”，可能在部分电销员的推广中确实提到了对于具体症状的疗效、调理作用，但是这并不能由此推断出被告人存在“以非药品假冒药品的虚构事实行为”。

本案中，检察机关认定H构成诈骗罪的主要事实依据为：

1. 指令其电销员假冒快递公司快递人员身份，具有虚构身份的行为；

2. 指令其电销员使用该产品可“治疗”相关男性性功能障碍的功能的话术，诱导客户购买。

关于第一点，第一辩护人已充分论述了其话务员由于承担相应的核查快递信息、指示快递发货、追踪快递信息、协调签收等功能，其身份与智能匹配，该身份并非虚假。

其次即使认定其具有虚假陈述的内容，其虚假身份对于促进、敲定最终交易也不具有重要作用，属于无关紧要的内容，不足以证明其具有诈骗罪的客观行为。

对于第二点，其关键点在于如何理解“治疗”一词。

根据新华词典所载，治疗一语出北齐书·李密传“因母患积年，得名医治疗，不愈。乃精习经方，洞晓针药，母疾得除。”，也即医治疗养，其本意确为“用药物、手术等消除疾病”，目前已泛指为“干预或改变特定健康状态的过程”，故有“心理治疗”、“家庭治疗”等说法。

我们耳熟能详的赵本山的著名相声“心病”中：

赵本山:……不打针不吃药，坐这就是跟你唠，用谈话的方式治疗，也叫化疗。

后边赵本山又解释，谈话治疗是我的术语，谈话治疗简称化疗，说话的话。

这一脍炙人口的经典文艺作品，进一步对于“治疗”进行了解构。更有流行网络用语“休假式治疗”、“何弃疗（为何放弃治疗）”，来消解治疗的本意。

因此，治疗的规范本意在现代社会已与“调治”、“调养”、“调理”、“调节”等义混同，而滋补食品确实有这样的功效。

简单通过H某等人使用治疗就推定其以“药用功效”诱导受害人购买，不仅与“治疗”一词的广泛释义有冲突，也罔顾了H某多次向电销员严令禁止使用“药品”字眼与客户沟通这一事实。

此外，办案机关也认识到其只是通过话术进行“诱导”，而非将产品虚构为“药品”、“保健品”，并无欺骗，那么如果本案不是欺骗导致的交易，其达成交易的关键点在哪里呢？这里我们需要重新将视野拉回到本案发生的内在逻辑上。

客户成交是由于电销员谎称身份吗？是由于夸大陈述产品质量吗？都不是！重新审视本案事实，可以敏锐发觉本案的成交的关键点在于利用老人的特殊心理而设定“宣传产品免费”的广告词和“特殊交易场景”，

1.宣传产品免费：H某等人将利润隐含在快递费和材料费之中，通过“免费赠送产品”促成老人达成了交易。

2.设定“送货上门”、“拆开验货后付账”特殊的交易场景，利用了老人对于社会评价降低的担心

如担心别人大老远送过来不买怕人家不开心或者白跑（如证人李某称“快递员大老远送来也不容易……我就收了”）；

担心被人发现自己购买相关物品被耻笑（如证人张某表示不好意思、吴某表示陈述牵扯到隐私问题、不好意思）

及担心拆开后又不买被嘲笑等等心理（证人郭某“里边有4瓶，我想着这也怪便宜，四盒才98元，就想着试试吧”）

在特殊场景下利用老人的心理达成交易，而非引导其产生错误认识而处分财产的。

此外还利用了部分男性老人雄心不老想要试一试、搏一搏的普遍心态（如证人张某称“快递员他还劝我不要要，我说人家都不要钱我拿回去试试，然后我向快递员支付了 98元，在我付完钱之后，快递员还说终于上当了，我说上当就上当吧。””）。

综上，我们可以发现本案能够达成交易的核心逻辑在于夸大宣传及设定了特殊的交易场景，利用老人特殊心态，让其主动处分财产进而促成交易，这与诈骗罪的事实逻辑：虚构事实、隐瞒真相，导致别人产生错误认识，在错误认识下进而交付财物具有显著的差异。

因此，强调的是，并非所有的欺骗行为都是诈骗罪中的欺诈行为。在滋补品销售领域，“骗”、“哄”等情节在交易过程中是常态，双方对于这些虚构、夸大也大多心照不宣，甚至蛮不在乎。

就本案而言，虚构身份、夸大功效并不一定足以使对方产生错误认识进而处分财产，其处分财产的关键点在于“特殊交易场景下的心理压力”。

因此，宣传压片糖果有“治疗”效果诱导客户购买的行为，不应以诈骗罪定罪处罚。

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