未经商标所有权人许可而销售使用商标是否一定构成销售假冒注册商标的商品罪

在市场经济活跃的今天，企业的生产经营不可避免与商标有关联，稍有不慎，可能会触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。

本文从销售假冒注册商标的商品罪的构成要件角度进行分析，以规避刑事风险。

一、罪与非罪的界定

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，销售假冒注册商标的商品罪的构成要件为：

1.主观明知：行为人明知是假冒注册商标的商品；

2. 客观行为：实施了销售行为；

3. 情节要求：违法所得数额较大。

1.如果行为人不知是假冒注册商标的商品而销售，不构成犯罪。

实践中，主要从以下几个方面判断行为人是否明知：（1）行为人是否曾被告知所销售的商品是假冒注册商标的商品；（2）商品进货价格明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进货价格；（3）商品质量明显低于被假冒的注册商标商品的质量；（3）根据行为人本人的经验和认知，能够知道自己销售的是假冒注册商标的商品。

2.行为人在客观上实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为，如销售假冒未经注册的驰名商标的商品，则不构成销售假冒注册商标的商品罪。

“假冒注册商标”，是指假冒他人已经注册了的商标。如果将还未有人注册过的商标冒充已经注册的商标在商品上使用，不构成本条规定的犯罪，而是属于违反注册商标管理的行为。

3.销售金额必须达到数额较大，才构成犯罪，销售金额不足5万元的，或者尚未销售，货值金额不足15万元的，不构成犯罪。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，销售金额在五万元以上的；尚未销售，货值金额在十五万元以上的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，应予追诉。本条对销售明知是假冒注册商标的商品的犯罪，规定了两档刑罚：即销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。    

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，这里的“数额较大”，是指销售金额在五万元以上的情形；“数额巨大”，是指销售金额在二十五万元以上的情形。

二、参考案例【最高人民检察院第二十六批指导性案例（检例第99号）】

2013年3月，XX公司开始在服装上使用“KM”商标。2014年10月30日，XX公司向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册该商标在服装、帽子等商品上使用，商标局以该商标与ZX注册的商标近似为由，驳回申请。2016年6月14日，XX公司再次申请在服装、帽子等商品上注册“KM”商标，2017年2月14日，商标局以该商标与ZX注册的商标近似为由，仅核准“KM”商标在睡眠用眼罩类别上使用，但XX公司继续在服装上使用“KM”商标。其间，XX公司逐渐发展为在全国拥有门店近600家、员工近10000余名的企业。

2015年11月20日，北京锦X堂企业文化发展有限公司（以下简称锦X堂公司）申请在服装等商品上注册“KM”商标，商标局以该商标与ZX注册的商标近似为由，驳回申请。2016年11月22日，锦X堂公司再次申请在服装等商品上使用“KM”商标。因ZX注册的近似商标被撤销，商标局于2018年1月7日核准该申请。后锦X堂公司授权北京京XX行房地产经纪有限公司（以下简称京XX行公司）使用该商标。2018年1月，京XX行公司授权周某经营的服装专卖店使用“KM”商标。2018年5月，京XX行公司向全国多地市场监管部门举报XX公司在服装上使用“KM”商标，并以XX公司涉嫌销售假冒注册商标的商品罪向广东省佛山市公安局南海分局（以下简称南海分局）报案。南海分局于同年5月31日立案，并随后扣押XX公司物流仓库中约9万件标记“KM”商标的服装。

南海区检察院经审查认为，公安机关刑事立案的理由不能成立。一是XX公司存在在先使用的事实。XX公司在锦X堂公司取得“KM”商标之前，已经长期使用“KM”商标。二是XX公司主观上没有犯罪故意。卡门公司在生产、销售服装期间，一直沿用该商标，从未对外宣称是锦X堂公司或京XX行公司产品，且XX公司经营的“KM”服装品牌影响力远大于上述两家公司，并无假冒他人注册商标的故意。XX公司生产、销售“KM”服装的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，公安机关立案错误，应予纠正。2018年8月3日，南海区检察院发出《通知撤销案件书》。同年8月10日，南海分局撤销案件，并发还扣押货物。    

结语：经营者在涉及商标使用时，要提前通过合法途径获得授权，或咨询专业律师评估风险。若已涉纠纷，需重点从“主观是否明知”、“商品性质”、“是否注册商标”、“数额认定”等方面进行分析。   

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