食药刑案中，如何打掉不利的鉴定意见和检验报告？

关键词：有毒有害食品罪、鉴定意见、广强刑辩

前言：

在生产销售有毒有害食品的案件中，办案机关的基础认定逻辑是“涉案食品经检验鉴定确认含有有毒有害非食品添加物+当事人对涉案食品存在生产销售行为”，因此，如果我们可以打掉在案的检验报告和鉴定意见，那涉案食品也就不存在有毒有害的认定基础了，那办案机关的基础认定逻辑自然也不能成立了。

能否对检验报告和鉴定意见进行有效质证，能否打掉对当事人不利的检验报告和鉴定意见，往往在我们的辩护工作重中之重，以下是我们在实践中总结出来的，可行性和泛用性相对较高的质证方向，以供参考。

一、检验报告与鉴定意见的区分

（一）检验报告和鉴定意见，究竟有何异同呢？    

从内容上看，抽检报告主要是要证明涉案产品里面含有什么成分，或者是否含有某些特定的成分，换而言之，抽检报告是对涉案产品里是否含有特定成分的确认。

而鉴定意见，其目的是为了对涉案食品或者涉案食品中的某种成分的性质进行定性。

举例说明，以减肥食品为例，抽检报告只能证明涉案食品中是否含有西布曲明或者酚酞酚汀这类违禁成分，而鉴定意见则是出具结论，认定西布曲明或者酚汀酚酞是否属于有毒有害非食品原料，或者认定含有西布曲明或者酚汀酚酞成分的涉案减肥食品是否属于有毒有害食品。 

（二）只有鉴定意见有证据地位，检验报告不能作为证据使用？

在《刑诉法》第五十条规定的八个证据种类中，只规定鉴定意见，而没有检验报告，所以有人认为只有鉴定意见才具有刑诉法所赋予的证据地位，原则上也只有鉴定意见才能作为认定涉案食品有毒有害的认定依据。

但这个情况在2021年发生了改变。在2021年发布了新的《刑诉法解释》，其中第一百条的第一款就规定了“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”，由此也确定了检验检测报告的法定证据地位，可以作为刑案的定案依据。    

但同时我们也要留意到，《刑诉法解释》第一百条第二款也规定了“对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节（鉴定意见）的有关规定”，由此可知，检验检测报告在作为刑案证据的情况下，也是有法定程序要求的，我们一样可以对检验检测报告的真实性、合法性与关联性提出质疑，如果检验检测报告存在程序违法，一样可以将其作为非法证据予以排除 

二、如何对检验报告进行质证？

（一）扣押程序的合法性问题

在刑案实务中所进行的检验检测，一般都是以抽样检测的方式进行的，由检测机构从侦查机关扣押的涉案食品中进行抽样，但我们在实际的办案过程中发现，在检测机构进行抽样之前，侦查机关在扣押程序中就存在程序违法的现象不在少数，下面是在扣押程序中常见的程序违法问题：

1、对于涉案产品没有在扣押现场进行清点；

2、对于散装产品，没有在扣押现场进行贴封条封存；

3、侦查机关在扣押之后对涉案产品进行过分装或者替换包装；

4、扣押清单与实际扣押产品不符，或者扣押清单记录内容不清晰；    

5、扣押现场缺少有效见证人的签字确认；

抽样的样本来源于被扣押的涉案产品，扣押程序是抽检检测程序的前置程序，如果扣押程序存在程序违法，那就说明了抽样的样品池本身的真实性、关联性和合法性存疑，那由此进行抽样的抽检报告的检测结果自然不应具有合法的证明力；

（二）检测报告的证明力范围

根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法的通知》（下称“通知”）第二十一条“……公安机关、人民检察院、人民法院对符合行政执法规范要求的抽样检验检测结果予以认可，可以作为该批次或该类型全部涉案产品的检验检测结果。”我们可知，检验报告的结果只对同一个批次的同种产品有效。

举例说明，销售涉案产品的当事人在其销售期间一共向上家采购过三次，案发后，侦查机关从当事人住处查获了其库存，经查证该库存属于当事人最后一次采购的那批次的销售余货。因此根据前述《通知》的规定，尽管办案机关通过检验检测的方式证明从当事人住处查获的涉案产品含有违法成分，但该检测结果也仅能证明当事人最后一次采购来的那一批次的产品是含有违法成分，而不能以此证明其前两次采购的产品也同样含有违法成分；    

（三）样品来源的代表性问题

我们曾经在办案过程中遇到这样一种情况，侦查机关选取的抽检样本与其他涉库存案产品存在很大差异，同类型的库存产品中有的是含有有毒有害非食品原料的，有的是并没有含有这些成分，经最后查证，产品含量存在差异原因在于，生产者在生产时存在严重偷工减料，只在少量同类型产品中加入了违法成分，由此我们就可以直接推翻办案机关将当事人销售的所有涉案产品都认定为有毒有害食品的这个结论，在此情况下，我们可以申请进行重新检测，以确认实际含有违法成分的涉案产品在产品总量中的实际比例；

（四）抽样样品的来源问题

办案机关从当事人住处查获的涉案产品中经检测证明含有有毒有害非食品原料，但经查明，当事人曾经依次分别从A、B、C三个上家采购过同款涉案产品，其中当事人从A和B处采购来的部分已经全部销售完毕且无法追回，侦查机关从当事人住处查获的涉案产品均来自于C这一个上家，那么虽然A、B、C上家销售给当事人的都是同一款样的产品，但由于没有从当事人处查获A和B两个上家所销售的销售剩余，因此无法证明这两个上家所销售的产品与C销售的产品含有同样的违法成分，同款同包装不一定同质，将涉案产品的来源进行区分，以此区分检验报告的证明力范围，从而实现为当事人扣减涉案金额的辩护目的。     

结语：

检验报告作为有毒有害食品案件的基础证据，他具有非常重要的证据地位，但这并不代表我们就不能对其提出质疑，关键是我们要准确找到最有效的，对我们最有利的质证方向，从另一个角度来说，如果我们能从检验报告中挖掘出办案机关无法回应的程序违法问题，如果我们能精细化地区分在案检测报告的证明力范围，那等于我们就动摇了公诉人的指控基础，我们的辩护工作就离成功不远了。

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