为赌博网站（app）提供推广服务一定是开设赌场吗？

受两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）和《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）的影响，为赌博网站（app）提供推广服务的行为，在司法实务中容易形成以开设赌场罪定性的思维惯性。

这是多数推广行为的定性，根据《网络赌博意见》第二条和《跨境赌博意见》第三条的规定，此类行为成立开设赌场罪需要满足以下条件：1.主观上明知是赌博网站；2.客观上实施了“广告投放”“发展会员”等行为；3.收取服务费数额在2万元以上的。

比较常见的情形是代理通过发送赌博网站（app）的相关链接到社交平台，吸引赌客参赌后按一定比例从平台抽水或者外包广告公司通过流量劫持等方式为赌博网站发布广告收取服务费。

但是，笔者认为并非所有的推广行为（包括上述的两种情形）都满足《意见》所列举的条件，不能一概认定成立开设赌场罪。

结合司法实务中处理此类案件的经验来看，除开设赌场罪之外，至少还存在非信罪和帮信罪两种定性。

首先是帮信罪的定性。如前所述，推广行为成立开设赌场共犯的前提之一是行为人主观上明知被服务对象是赌博网站（app），如果行为人主观上只存在概括故意，对被服务网站的性质并不了解，或者现有证据难以证明其主观上对网站赌博性质存在明确认识，则可以争取仅成立帮信罪。

如在（2021）吉0204刑初94号刘某勇、闫某军帮信一案中，被告人刘某勇为某棋牌游戏印刷宣传卡并邮寄给闫某军，由闫某军组织人手予以投放，公诉机关以二人涉嫌开设赌场罪提起公诉，法院最终以帮信罪定性。除此之外，还有不少类案也作出相似判决，详细内容可参考笔者此前发表的《开设赌场怎么改帮信？》一文。

除了帮信罪之外，推广行为也可能成立非信罪。

非信罪全称非法利用信息网络罪，处罚的是设立用于相关违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布相关违法犯罪信息或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息等三种行为。为赌博网站提供推广服务这一行为本身也属于发布相关违法犯罪信息的情形，触犯非信罪。

如果满足上述列举的三种条件，此类行为触犯开设赌场罪、帮信罪和非信罪三个罪名，想象竞合择一重，定开设赌场没问题，反之，就有可能仅成立帮信罪或非信罪。

以上海市崇明区人民法院（2020）沪0151刑初200号隋某某等人开设赌场案为例，隋某某所在的公司与多家公司合作，通过搜狗等网络平台为他人推广疑似赌博app，一审法院认定各被告人成立开设赌场罪，二审法院作出（2020）沪02刑终200号判决，改判非信罪。

本案之所以最终能打掉开设赌场罪，主要理由是涉嫌开设赌场的涉案app的所有者、开发者未能到案或未被处理，通过现有证据无法认定涉案app是赌博app，所以该app的具体用途无法查清，不排除有名为赌博实为诈骗等其他可能，行为人主观上不满足“明知是赌博网站”的条件，因此无法成立开设赌场罪。

至于为什么没定帮信，主要原因是被帮助对象的犯罪事实也没有查证属实，不符合帮信罪的犯罪构成，因此也排除帮信罪的适用。

认定非信罪的理由则是涉案推广行为就是在发布违法犯罪信息。

综上而言，为赌博网站（app）提供推广服务的行为不一定都定开设赌场罪，作为辩护方需要结合案情和证据进行分析，选择合适的辩护路径。

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