制售电子烟被控非法经营，未查到现货，如何进行数额辩护？

对于无证已制售完成的电子烟刑事案件，无论是水果味还是一次性，往往因查不到现货，无法确定是否属于假冒伪劣电子烟时，会以非法经营罪起诉，进而就会根据数额来确定定罪量刑的标准。而由于电子烟是参照卷烟管理，因此电子烟非法经营案件会适用2010年关于烟草专卖品的司法解释的规定，即经营数额5万或违法所得2万以下在5年以下量刑；经营数额25万或违法所得10万以上会在5-15年之间量刑。

①扣除非烟草专卖品的数额

烟草类非法经营罪的对象是烟草专卖品，电子烟虽然参照卷烟管理，但并不意味着与电子烟有关的所有产品均是烟草专卖品，基于目前的规定，电子烟能被纳入烟草专门卖品的范围有电子烟弹、一次性电子烟、水果味电子烟；烟弹和烟具的套装，电子烟具能否扣除存在争议，除此之外与电子烟有关的产品则不能作为烟草专卖品纳入犯罪数额。

②扣除过渡期时间内的数额

根据办理的电子烟案件，有些地方是从2022年5月1日之后作为犯罪数额的开始时间，因为虽2022年5月1日之后《电子烟管理办法》就生效了，要求持证经营，但与此同时，国家烟草局设置了过渡期来解决电子烟的存量和从业者办证事宜，在过渡期内不作为犯罪数额计算的时间节点，实务中大部分司法人员基本上都能接受，而从2022年10月1日开始计算犯罪数额。

除上述情形之外，扣除过渡期时间内数额就是货款分离的情形。电子烟市场基于习惯，存在先发货后付款的时间节点跨越了过渡期，即销售行为发生在2022年10月之前，收取货款的时间却在10月之后，此时，销售数额虽然在10月之后，但数额对应的销售行为是10月之前，基于电子烟新规，是不构成犯罪行为，应当予以扣除。

在电子烟实际生产、销售过程中，我发现存在一些生产者、销售者所生产销售的电子烟产品确实存在质量问题。对于存在质量问题的产品，销售出去后，就会存在退货退款的情形，而一旦退货退款成功，即意味着所对应的交易并未成功，相应的销售行为也就没有发生，那么对于退货退款的数额，也予以扣除。

④扣除帮助有资质主体生产、销售的数额

电子烟市场比较特殊的是会出现，持有电子烟生产许可证的主体或者持有电子烟专卖批发、零售许可证的主体，因自身原因自己无法生产、销售，而委托他人帮助自己生产、销售，那么当生产、销售电子烟被控非法经营时，对于代为有资质主体生产、销售电子烟的部分数额应予以扣除。

第二种是证据降档方案，即明显不能通过数额扣减实现降档时，紧扣证据，利用存疑有利于被告的原则，实现无罪或者降低量刑档次。这又包括：

①确实有证据材料证明所销售的电子烟产品中有非烟草专卖品的数额，有在过渡期销售的数额以存在帮助有资质主体生产、销售的数额和包含了未交易成功的数额，但是又无法查清具体数额，办案机关也无法排除时，此时应按照存疑有利于被告的原则，选择较低量刑档次降格处理。

就如笔者曾办理的一起烟草非法经营案件，公诉机关指控当事人有多起销售的事实，但是没有查到现货，且笔者提出并提供了所销售的产品中有在某地未交易成功的事实，后来法院认为，现有证据仅能证实存在销售行为，但无法确认非法经营烟草的具体犯罪数额和获利数额，对该笔事实的指控不予认可，进而最终适用情节严重的档次，给予了缓刑。

②指控犯罪数额的证据不能相互印证时，实现无罪或采取就低不就高的原则，降档处理。

对于已销售出去的电子烟非法经营的案件，犯罪数额的指控通常是以销售数额或购买数额来认定。无论是指控销售数额还是购买数额，证据之间都必须相互印证，如不能相互印证，则可实现无罪，或者按照就低不就高的原则，降档处理。具体包括以下情形：

其一，没有查到现货，又无收集到任何有关销售数额或购买数额的书证，仅有嫌疑人的供述，没有其他证据印证时，可实现无罪；

其二，没有查到现货，又无收集到任何有关销售数额或购买数额的书证，仅有买家或卖家的证言（或者是与买家或卖家的聊天记录），而与嫌疑人供述不一致，可实现降档处理；

其三，没有查到现货，仅有支付流水记录证实销售数额或购买数额，与嫌疑人供述不一致，且无其他证据印证时，可实现降档处理。