已销售未查到现货的水果味电子烟，以支付流水认定犯罪金额准确吗？

水果味电子烟刑事案件的定罪量刑，取决于涉案金额，而涉案金额的确定，又取决于指控的证据材料。对于已销售出去未查到现货的水果味电子烟的涉案金额，往往缺少记录有销售金额信息的账单（本）、销售合同、报价单、发货记录等材料证据，不少地方就以嫌疑人的支付流水记录（微信、支付宝、银行账户的支付记录）来确定销售金额计算涉案金额。

但完全以支付流水记录就能准确认定犯罪金额吗？答案是否定的。因为支付流水记录作为指控犯罪金额的一项证据材料，必须要与其他证据相互印证，且能排除合理怀疑，才能准确认定犯罪金额。当凭借支付流水记录确定销售金额时，应当同时由嫌疑人辨认确定是否属于已销售电子烟的金额，同时要有嫌疑人与“买家”之间就电子烟的销售记录信息对应（如买家的证言、订单记录、聊天记录）。

尤其是实务中，办案人员秉持客观证据优先于主观证据的原则，仅仅就只搜集支付流水记录，而忽视嫌疑人的辩解，忽视与其他证据的印证，导致犯罪金额被错误计算或者销售金额的计算无法达到确实充分，排除合理怀疑的证明标准。比如：

①不关注销售行为的具体时间，笼统地将2022年10月之后的支付流水记录作为犯罪金额。

实践中，有很多销售商所销售的电子烟是2022年10月之前的库存货，基于销售习惯，存在先发货后付款的情形，在此种情形下，销售行为与支付流水时间就不能对应，但是行为人的销售行为发生在2022年10月之前，而10月之前的销售行为基于电子烟新规，是不构成犯罪行为的，此时2022年10月之后的支付流水就不能作为犯罪金额予以计算。

②不关注支付流水记录的性质，笼统的全部认定为是电子烟的销售金额。

由于支付流水本身只是数据，而数据是中性的，就必须赋予数据全部是电子烟销售金额的身份。但实务中，往往就缺乏对支付流水性质的进一步确认。

比如，在嫌疑人有销售果味电子烟、烟弹、烟具，同时又有销售电子烟配件，如雾化器（芯）时，就不区分支付流水所对应的产品类型，而笼统的将支付流水记录全部认定是电子烟的销售金额，实际上除烟弹、烟具、一次性电子烟、果味电子烟之外的产品，均应从销售金额中予以扣除。

再如，在嫌疑人存在国标和非国标并存销售的情形时，就应区分支付流水哪些属于国标销售金额，哪些是非国标的销售金额，进而只能将非国标的销售金额作为犯罪金额。

又如，基于市场销售习惯，支付流水记录所对应的产品可能存在退货退款情形，虽然支付流水显示是销售金额，但是支付流水所对应的交易并未成功，也就是说，相应的销售行为并没有发生，那么对于退货退款的数额，也应在支付流水记录中予以扣除。

③不关注销售行为的合法性，笼统地将支付流水记录作为犯罪金额。

电子烟的销售过程中，比较特殊的是两种情形：一是有电子烟生产许可证的厂家委托无资质的主体加工生产电子烟，委托方是持有电子烟生产许可证的主体，此时，委托方作为有资质的主体，是不构成犯罪的（不构成非法经营罪），那么无资质代加工方的加工销售行为更不应构成犯罪，在支付流水记录中，就应扣除为有资质主体生产加工电子烟的销售金额。 

二是在生产、销售伪劣产品的果味电子烟案件中，我国对于果味电子烟的管理规定是禁止内销，而对于出口的电子烟只需符合当地的政策要求即可，也就意味着，果味电子烟在我国内销可被认定是伪劣产品，但出口在他国时，就不是伪劣产品，且被允许外销，此时外销的数额，在支付流水记录中就应予以扣除。

④只有支付流水记录，没有买家的证言以及记载有销售订单等证明销售行为的证据材料，且又与行为人的供述或辩解不一致时，则不应采信支付流水记录，而以行为人的供述或辩解为准。

此种情形其实是只有支付流水记录这一客观证据，没有其他证据予以印证，而且行为人又不予认可时的证据采信问题，当指控证据只有支付流水记录，就应按照有利于行为人的原则，对犯罪金额这一事实“就低不就高”予以认定。