食药刑案中，在定期结算的销售模式下，对分销商应如何认定？

（关键词：产品库存、犯罪未遂、帮助犯）

前言：

我们在办理食品刑案的过程中偶尔会遇到这样的一种案件，当事人作为涉案食品的分销商，上家会将一定批次的涉案食品直接囤放在当事人处，而当事人并没有即时向上家支付这批产品的对价，这批产品的所有权也并不属于当事人，但当事人可以自行对这批产品进行销售，上家与当事人约定以固定的定期，比如说一个月或者一个季度等按当事人的实际销售数量定期结算货款，如果当事人不想卖了，上家也可以回收剩余产品。

这种以定期结算方式进行销售的行为，对于分销商的销售行为和囤货行为在刑法上应该如何认定呢？

正文：

一、在定期结算销售模式下，当事人实际实施了何种涉案行为？

首先，我们要厘清一个问题，在如前言所述的这种定期结算的销售模式下，作为分销商的当事人，其家中囤放的那一批涉案食品，其所有权究竟是谁的。

我们认为这批产品的所有权始终是上家的，虽然说根据民法典规定，动产的所有权的转移是以交付为生效要件的，但上家也并非是以转移所有权为目的进行交付的，作为分销商的当事人并没有向上家支付该批产品的对价，当事人没有任何理由能得到该批产品的所有权，因此该产品的所有权始终归上家所有，其所有权并没有发生转移。

我们再进一步进行分析，如果作为中间销售者的当事人是拥有该批产品的所有权的话，那当事人应当享有该批产品的全部处分收益，也就是说无论该批产品卖了多少，当事人都应当是盈亏自理的，但当事人在收到这批产品时，根本没有向上家支付对价，那为什么上家要让当事人完全享有该批产品的处分收益呢，而且当事人是先销售后再按实际销售数量进行结算，剩下的余货还能选择退回，根本不存在盈亏自负的情况，因此当事人对该批产品的所有权与这种定期结算的销售模式在本质上就是存在矛盾的，由此也从反面证明了作为分销商的当事人对该批产品确实不享有所有权。

综上，在这种定期结算的销售模式下，当事人对该批产品只是处于“代为保管”的状态，而并不拥有该批产品的所有权，并且同时替该批产品的实际所有权人，即上家进行销售。

二、关于当事人保管存储涉案食品的行为，应如何认定？

根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，明知他人生产销售不符合安全标准的食品或者有毒有害食品的，仍为其提供贮存保管等便利条件的，以共犯论处。

因此，当事人对该批产品的代为保管行为依然是属于涉案行为，

三、对作为分销商的当事人应如何进行定罪量刑？

排除刷单或者没有实际发货等情形外，对于当事人已经销售的部分，按实际销售金额以既遂的标准进行定罪量刑，这部分基本没有异议。

争议焦点在于，对当事人持有的尚未销售出去的那部分余货应该如何认定。

有一种意见认为，当事人既然对该余货拥有处分权，是随时可以对该部分进行销售的，只是因为案发了所以导致不能继续销售，属于因当事人意志以外的原因而未能得逞，因此当事人对于该批余货的持有行为应认定为犯罪未遂；

另一种意见认为，当事人不享有该余货的所有权，而当事人又没向该余货的真正所有权人，即上家支付对应货款，因此该余货在本质上是上家的销售未遂，应当将当事人的持有行为认定为贮存保管的帮助行为，而并非销售行为的犯罪未遂。

我们认同第二种意见，以两个性质相近的行为为例来说明这个问题：

第一个例子，店铺里的销售员，店铺里的所有产品销售员都可以进行销售，店铺里的所有产品都可以看作是在销售员的支配之下，但这些产品的所有权都不属于销售员，而是属于店家所有，所以在案发后，我们并不会认为店里的所有余货都属于销售员的销售未遂；

第二个例子，在代发货模式下，下游分销商接单后，由上家直接向消费者发货。上家的所有存货都是为下游分销商进行的销售行为所准备的，但在案发后，我们也绝对不会把上家的存货认定为是下游分销商的销售未遂，而只会认定为是上家的销售未遂。

从上面两个例子我们可以看出，是否将尚未出售的涉案产品认定为销售未遂，并不以涉案产品的持有行为为标准，而是应该以该产品的实际所有权为标准，对于非物权人的单纯持有行为充其量只能认定为是对产品的贮存持有。

综上所述，我们认为在如上的定期结算销售模式下，作为分销商的当事人应以其实际销售数额来认定当事人的涉案金额，而对于当事人持有的但不具有所有权的余货部分，可以以提供贮存保管便利的帮助犯另行论处，而不能将该余货的货值认定为作为分销商的犯罪未遂金额。

在没有造成实际人身损害结果的情况下，涉案当事人在食品刑案中一般都是以涉案金额为量刑标准的，正确辨析当事人的涉案行为，把公诉人将余货作为销售未遂金额的这一指控打掉，无疑能大大降低当事人的量刑情节，为我们创造更大的辩护空间。

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