生产、销售“有毒减肥药”，如何确定辩护思路？

对于食品药品犯罪，我国一直以来保持高压打击的态度，笔者对这一政策也认同，但“严厉打击”并不意味着当事人在面临此类案件时全盘接受办案机关的指控。在实践中，因为各种各样的原因，导致当事人被错误追究刑事责任或科以不当刑罚的案件并不少。因此，作为一名刑辩律师，笔者认为在这类案件中仍然应当结合案件的具体模式，提出相对应的无罪、罪轻辩护意见，以求达到罪责刑相适应。

那么对于此类案件应当如何确定辩护思路？就此问题，笔者结合自己的办案经验，作出以下几点分享。

一、明确涉案“减肥药”类型：药品？食品？毒品？

在这类案件中，主要涉及的罪名有生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪，妨害药品管理罪，生产、销售伪劣产品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪这几个罪名。主要的区分依据就是看行为人生产、销售的物品属于药品、食品，抑或是毒品。

那么我们在介入这类案件后，我们首先要了解的是，涉案“减肥药”中所含有的具体成分是什么。如果是芬特明、安非拉酮、地西泮等国家管制的精神药品，那么可能涉嫌的是毒品犯罪；如果是西布曲明、酚酞、麻黄碱、西地那非等国家禁止使用的药品或禁止添加在食品中的有毒、有害的非食品原料，则需要进一步结合产品的外观、说明书、销售目的等方面判断是涉及食品犯罪还是药品犯罪。

明确了违禁成分以及涉案减肥药的类型，我们便可以对案件进行初步的定性，把案件放在药品犯罪、食品犯罪、毒品犯罪这些具体类型中进行讨论。

二、结合主客观判断行为人是否构成犯罪

实施了生产、销售有毒减肥产品的行为，并不必然会被追究刑事责任，还需要结合行为人的客观行为及主观明知来综合判断。

首先是客观方面，行为人是否实施了刑法中禁止的生产、销售行为，是否达到刑事立案标准。比如部分销售含有西布曲明的减肥药案件被定性为妨害药品管理罪，那么以该罪名来定罪则需要结合其生产、销售的时间、数量等情节，判断是否达到“足以严重危害人体健康”的定罪标准。

其次是主观方面，行为人主观上是否明知其生产、销售的减肥产品中含有相关违禁成分，这一点对于销售商来讲尤为重要。

因为实践中非常多减肥产品销售商对产品具体成分并不了解，往往只是简单核实相关产品是否有资质证明便进行销售，法律也不能苛求每个销售商都对自己销售的产品去进行鉴定，若是这种情形，那么相关当事人应当结合自己的从业经历、认知能力、进货渠道等事实向办案人员明确提出自己并不存在生产、销售有毒有害减肥产品的主观故意。

具体比如消费者是否向商家反馈过服用产品后出现不良症状、销售商自己及家人是否也在服用、销售商与他人的聊天记录能否体现其知道产品中可能含有违禁成分、药品价格是否明显异于市场价格等等。

若在案证据无法证明行为人主观上具有生产、销售违禁成分的减肥药，那么对其行为不能以犯罪处理。

比如山东省兰陵县作出的兰检二部刑不诉[2021]28号不起诉决定。该案中李某某在微信好友周某某处购买的减肥药吃后有不良反映，怀疑减肥药中掺有不良物质，经通标标准技术服务有限公司鉴定该保健食品中西布曲明的含量86822mg/kg，鉴定结果不合格，胶囊为有毒、有害食品，经查，周某某出售的胶囊是在王某某处进货。

检察院经过审查后认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，被不起诉人王某某是否明知其销售的减肥产品系有毒、有害食品，现有证据无法证实，不符合起诉条件。最终对王某某作出不起诉决定。

此外，我们还需关注当事人实施相关行为的时间，因为《药品管理法》《药品犯罪司法解释》等法律法规在近些年进行了修改，一些在以往构成犯罪的案件，因为法律的修改而不再以犯罪论处。

如从印度进口仿制药后在国内进行销售的行为，根据旧的《药品管理法》，对于这类药品以假药论处，因此这类案件大多被定性为销售假药罪，但随着《药品管理法》的修改，这类药品不再以假药论处，结合刑法修正案（十一）及22年药品犯罪司法解释，此类行为属于一种妨害药品管理的行为。（若相关药品在境外合法上市，那么此种行为便不符合司法解释规定的“足以危害人体健康”的标准，同样不构成该罪）

比如人民法院案例库2024-03-1-169-001号案例：侯某某、闫某、王某某非法经营案。该案中侯某某等人从印度购入具有治疗丙肝功能的仿制药，原本检察院以非法经营罪将侯某某等人起诉至法院，但因法律修改，检察院撤回对侯某某等人的起诉，侯某某等人最终无罪。

至此，我们完成了对案件定性的分析，完成上述工作之后我们需要回过头，与办案机关指控的罪名、入罪逻辑进行比对，判断是否存在无罪、轻罪辩护空间。接下来是关于案件“定量”的问题。

三、确定犯罪形态：既遂、未遂

21年《食品犯罪司法解释》、22年《药品犯罪司法解释》均未对相关行为的未遂情形作出规定，但我们认为此类案件同样存在未遂情形，比如对于生产厂家来说，一般是购入西布曲明等违禁原料及荷叶粉、淀粉、面粉等辅料，研磨碾碎装入胶囊或制成药片，那么行为人在抓获时，尚未制作完成的半成品，应当认定为未遂，又如销售商尚未销售出去的产品，对这一部分茶品应作为未遂，比照既遂犯，从轻、减轻处罚。

司法实践中也有大量案例作出了这样的认定。如山东邹平市法院作出的（2019）鲁1626刑初355号判决书，该案中天津买家通过微信向被告人徐某转账10000元购买5000粒减肥胶囊，至案发，被告人徐某尚未加工完成。法院认为徐某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。

安徽淮北市中院作出的（2019）皖06刑终134号判决，该案中崔某某通过支付宝收取被告人张某的25000元中的10000元系预收减肥胶囊的定金，该部分胶囊尚未实际销售，系犯罪未遂，对该未遂部分依法予以从轻处罚。

四、涉案金额是否存在扣减空间

在减肥药类刑事案件中，涉案金额的大小，对应着不同的量刑幅度。如在生产、销售假药罪，生产、销售的金额达到50万元以上，则面临十年以上有期徒刑；金额在20万元到50万元之间，则面临三到十年有期徒刑。因此我们认为，涉案金额扣减同样是此类案件中的重点辩护方向。

关于涉案金额，办案机关一般是依据当事人手中持有的生产销售记录、发货单、账本、聊天记录、银行流水等证据材料来计算。但实践中涉案金额往往是复杂的，如部分当事人不仅生产、销售了有毒减肥产品，还销售正规合法的其他产品，此时应当将未涉及违法犯罪的部分予以剔除。其次，办案机关指控的金额，是否有充足的证据材料予以印证，是否仅仅依据被害人的供述、是否将当事人的银行流水简单相加。

另外，犯罪金额的计算同样应当遵守主客观相一致的原则。如张三想要销售一款减肥药，其看到了生产厂家提供的产品成分合法的资质证明，认为该产品没有问题便进行销售，过了一段时间有消费者反馈吃了减肥药之后有头晕、呕吐的症状，怀疑减肥药有问题，于是张三将减肥药拿去鉴定，发现其中含有西布曲明，但为了获得收入，张三未并未停止销售该款减肥药，那么对于张三的犯罪金额，则应当从鉴定之后继续销售的部分开始计算，前期的销售金额，因张三不具有犯罪故意，不应计入其犯罪金额中。

此外，当事人“刷单”的金额也应该剔除。这在线上销售减肥药的案件中较为常见，办案机关往往会调取交易流水简单相加计算，但因该部分刷单交易实际上为虚假交易，未实际造成损害，应当剔除。

数额扣减的情形是复杂多变的，需要辩护律师在办案过程中根据实际案件情况灵活作出判断。

五、其他量刑情节

主要包括从犯、自首、立功、认罪认罚等等，需要结合具体案情进行考虑，但这部分辩护要点与其他犯罪具有共性，笔者在此便不再展开。

此外，辩护思路的确立是一个动态的过程，需要在法律规定、事实、证据中反复推演。如果我们对案件做“定量”分析的时候，尤其是涉案金额扣减时，可能会存在金额扣减之后就达不到该罪名的立案标准这一情形，那么我们就要结合实际情况，考虑作无罪辩护还是轻罪辩护。

比如江苏宿迁中院作出的（2019）苏13刑终333号判决，该案当事人涉嫌生产、销售掺有西布曲明的减肥胶囊被指控构成生产、销售有毒、有害食品罪，因部分被告人销售的产品中部分未含有西布曲明，无法确定销售出去的减肥药中有多少含有西布曲明，但销售金额已经达到了生产销售伪劣产品罪的立案标准，因此法院对部分被告人定性为销售伪劣产品罪。

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