不能将所有刷单炒信案件都要定性为非法经营

笔者认为这种做法并不严谨，本文结合法律法规、实务典型案例和自身办案经验，对不同模式下的刷单炒信案件进行简要分析，以期对实务中办理此类案件起到一定的参考作用。

一、刷单炒信的几种模式

普遍存在两种模式：

模式一：创建刷单网站（app）并吸纳会员，允许他人在网站（app）内发布和街区刷单任务，为刷单炒信提供线上平台；

模式二：接受商家刷单任务，组织刷手刷单炒信。

二、以非法经营入罪的基本逻辑

2017年，杭州余杭区人民法院作出了“刷单入刑第一案”的判决，法院作出非法经营认定主要出于以下几点考虑：

1.确认《互联网信息服务管理办法》（下称《办法》）属于“国家规定”，援引《办法》第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”的规定，认为涉案行为属于提供经营性互联网信息服务，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，否则属于非法经营。

2.涉案行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（下称《决定》）第3条中规定的“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

3.依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤解释》）第七条的规定，即认为被告人李某的行为属于“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的非法经营行为。

除此之外，部分法院从法益保护的角度确定此类案件应适用非法经营罪，具体而言，认为非法经营罪保护的法益是社会主义市场经济秩序，提供刷单服务行为扰乱市场经济秩序，有明显的社会危害性。

三、非网站类刷单案件不宜以非法经营定性

从既往案例来看，不管是哪种模式的刷单炒信模式，在定性上都存在非法经营、虚假广告和非法利用信息网络罪之争。

由于模式一已经被刷单入刑第一案确定为非法经营，且该案对后续类案裁判存在较深的影响，笔者此前的文章也对该模式能否适用非法经营罪发表过观点。

因此，本文仅对第二种模式下的刷单模式是否触犯非法经营罪进行阐述。笔者认为，非网站类刷单案件（即不是以刷单平台形式存在，通过发布刷单任务撮合商家与刷手，收取会员费的形式），不宜认定为非法经营罪。

理由如下：

首先，《办法》规定的许可制度规制的是“经营性互联网信息服务”，对不是以网站形式存在的刷单团体，其业务本身不涉及“互联网信息服务”，因此，并不需要经过审批和许可。

其次，非法经营罪所保护的市场经济秩序具体内容是经营许可制度，即对特殊行业的准入设置审批门槛，《决定》第三条所规制的并非市场准入秩序，而是市场管理秩序，因此，不能适用《决定》第三条来认定刷单炒信行为属于非法经营。

再次，《网络诽谤解释》要求“违反国家规定”，刷单炒信本身并不具有合法性，不存在“国家规定”明确合法刷单的情形，即便确认《办法》属于“国家规定”，如前所述，非网站类刷单案件并不违反该规定，也不存在“违反国家规定”一说，因此，也不宜适用《网络诽谤解释》认定该行为触犯非法经营罪。

再次，如果动辄以非法经营罪打击刷单炒信案件，极容易出现量刑不均衡的局面。众所周知的是刷单案件本身靠“量”盈利，以非法经营定性基本都达到“情节特别严重”的标准，主犯面临五年以上刑期将成为司法常态，这明显与刷单炒信这一行为本身的社会危害程度不相吻合。因此，以非法经营定性容易造成量刑失衡。

最后，由于刷单炒信案件的定性问题在实务中存在较大争议，在未对涉案模式进行仔细审查和区分的情况下，统一以非法经营定性有玩忽职守之嫌。

综上，笔者认为对刷单炒信案件的定性要审查具体涉案经营模式，非网站平台类刷单案件不宜以非法经营定性，应考虑适用非法利用信息网络罪或虚假广告罪。

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