制售“零尼”雾化产品，如何从不是电子烟的角度作无罪辩护？

针对于市场上出现的“零尼”（不含烟碱成分）雾化产品，不少地方会将涉案产品送到烟草质量监督检测站进行鉴别检测，将其认定是电子烟，同时以电子烟国家标准作为依据判定是伪劣电子烟，在此基础上，不少行为人就会被指控非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪。

而不可否认的是，市场上存在大量不被认为是电子烟的“零尼”雾化产品，被应用于医疗、食品等领域，如果将“零尼”产品作为电子烟对待，显然是与现实生活不符。因此，“零尼”雾化产品是不是电子烟，这一关键的事实问题，将成为核心。

据此，我结合办理的“零尼”雾化产品案件，回归产品本身，从成分、构造原理、用途等角度说明“零尼”雾化产品不是电子烟，从而实现无罪辩护。

第一，说明“零尼”雾化产品的成分的性质，强调不含烟碱成分不是电子烟国标所述电子烟。

电子烟之所以作为新型烟草制品，本质上是由于含有烟草或烟草成分，电子烟国家标准也对电子烟的成分（即雾化物，包括烟碱、雾化剂、雾化物添加剂）作出规定，并强调雾化物中必须含有烟碱。

而“零尼”雾化产品本身不含烟碱，从这个角度来说，就不属于电子烟。但只是说明其不含烟碱并不够，还是得从正面说明“零尼”雾化产品的成分是什么，说明其与烟草或烟草成分毫无关系。

比如我就从涉案产品的成分出发，说明产品的成分主要是食品添加剂，如含三氯蔗糖、2-异丙基-5-甲基-2-己烯醛等成分，并从网站查询其属于食品添加剂予以截图证明；同时对于涉案产品中的香精成分也予以说明不属于烟用香精，进而证明“零尼”雾化产品是与食品领域相关的产品而非与烟草相关的电子烟或烟草产品。

第二，说明“零尼”雾化产品的构造原理，强调不同于电子烟国标所述电子烟。

电子烟是用于产生气溶胶供人抽吸的电子传送系统，其核心是依靠加热雾化，也就是说，电子烟不像传统烟草一样是依靠燃烧烟草抽吸，而是通过加热雾化抽吸。但无论是加热还是燃烧，都需要达到一定的温度，若温度过低则无法达到加热的效果，不可实现雾化产生气溶胶；若温度过高，又会使得烟草成分转化为有害成分。因此，电子烟国家标准也对电子烟雾化区域温度做出要求不应高于350度。

那么对于“零尼”雾化产品，主要是说明产品设置的温度能否使得烟草被加热产生雾化效果。如果“零尼”产品本身的温度设置，无法与电子烟一样能通过加热产生雾化效果，那就发挥不了电子烟的作用，当然就不可能属于电子烟。

第三，说明“零尼”雾化产品的用途与主要功能，强调不同于电子烟。

电子烟的功能主要是用于供人抽吸，除之外，不具有任何其他用途和功能。但是，“零尼”雾化产品不同于电子烟之处，就在于其本身被应用于医药、食品等多个领域，用途非常广泛，如果能够说明产品本身具有其他用途和功能，则不能将其认定是电子烟。

就我办理的“零尼”雾化产品案件，我就提供了该产品具有用于口气清新，缓解咽喉疼痛、鼻塞等功能和用途的相关材料，并且提供了各大购物平台允许销售的与其功能、用途、工作原理一致的类似产品作为参考。

第四，说明“零尼”雾化产品不是电子烟的其他标准或是有关部门已作出非电子烟的文件。

因为“零尼”雾化产品应用广泛，不同的部门对其性质有不同的界定，如果说已有其他部门将“零尼”雾化产品界定是非电子烟，那么就不能再将其认定是电子烟。据此，可参考海关、市场监督管理局等有关部门的文件或数据。 

比如，可参考海关对于不同产品的分类和税收标准，海关总署《关于电子烟征税有关事项的公告》，分别将电子烟产品归入税则号“24041200”（不含烟草或再造烟草、含尼古丁的非经燃烧吸用的产品），“ex85434000”（可将税目24041200所列产品的雾化物雾化为可吸入气溶胶的设备及装置，无论是否配有烟弹）。

但我办理的“零尼”雾化产品，海关则归入税则号列8516.7990，其名称是属于“第八十五章，电机、电气设备及零件；录音机及放声机、电视图像、声音的录制和重放设备及其零件、附件“，由此也能说明，“零尼”雾化产品不是电子烟或烟草制品。

即使烟草专卖局曾在解读《电子烟管理办法》中说明，不含烟碱成分的电子烟也属于电子烟，但这是烟草专卖局从行政执法的角度而言的。在 “零尼”雾化产品能否认定电子烟，进而可能涉嫌刑事犯罪时，就应当考虑司法机关在实践中的判断标准，司法机关在面对电子烟等新型烟草制品是否属于烟草制品时，仍然是以成分的角度予以判断。这可从两方面予以说明：

一是现有判决坚守2018年烟草专卖局办公室《关于征求电子烟等新型烟草制品定性有关意见的复函》，以是否含烟草专卖品成分予以判定是否属于烟草专卖品。

如(2019)鲁0705刑初45号，“……（三）书证之4、国家烟草专卖局办公室文件国烟办综[2018]182号《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》，证实×××等大多数加热不燃烧烟草制品均属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。一支新型卷烟的烟支（烟弹）即为一支卷烟。新型卷烟的加热器不属于烟草专卖品，不属于监管范围。

又如(2020)鄂1022刑初217号，“本院认为，…依照《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》规定，电子烟烟杆、雾化器、加热器等装置不属于烟草专卖品。公诉机关提交的证据只有被告人李思思、张航及其银行流水、支付宝、微信账单及其物流底单证实购买电子烟的事实，但购买电子烟杆、加热器的事实客观存在，周某1、‘牛逼神’没有证词在卷佐证，对该意见予以采纳；”

二是在含有“依托咪酯”成分的“上头”电子烟（烟弹）案件中，司法实务中仍然是以成分鉴定为标准，将其认定为毒品，而非认定为烟草专卖品。

如(2024)粤0608刑初52号，“....吸毒人员麦某(另案处理)电话联系被告人黎某购买1个含有依托咪酯成分的电子烟。2.2023年10月8日中午，吸毒人员黎某(另案处理)电话联系被告人黎某购买2个含有依托咪酯成分的电子烟。经鉴定，黎某持有的2个电子烟烟弹内的烟油均检出依托咪酯成分。本院认为，被告人黎某无视国家法律，贩卖含有依托咪酯成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。

 综上，对于制售 “零尼”雾化产品被指控为犯罪时，就应围绕“零尼”雾化产品是不是电子烟或烟草制品，这一事实问题着手，且应从产品本身出发，通过成分、构造原理、用途等角度与电子烟做对比说明，再结合其他有关部门的认定以及司法实务的判断标准，充分论证不属于电子烟或者烟草制品，进而实现无罪。