拥有代理账号发展下线拿返佣的外汇平台代理,如何实现赌博罪的轻罪辩护?

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-06-06


组织外汇交易的外汇平台,会发展代理并为其开设代理账号,代理又会通过代理账号发展下线,而代理账号能够很清晰的看到绑定在该账号之下的下线数量、交易记录以及获取的佣金数额等信息,尤其是作为自己获利的佣金费用,往往会成为定罪量刑的依据,这种佣金费用要么是由平台设定固定的比例而来,要么是由代理与平台和发展的下线之间确定的手续费差价(或者是点差)而来。

对于这种拥有代理账号,发展了下线又获取了佣金的外汇平台代理,在司法实务中,也会存在以非法经营罪、组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪、开设赌场罪的共犯定罪的差异,并且也多会认定是从犯,但即使认定为从犯,由于平台被定罪后,起刑点较高,基本上会在五年以上量刑,所以最终也可能不会得到减轻处罚,或者是不能够适用缓刑。据此,实务中,就有将代理辩护为赌博罪的方案,因为赌博罪的最高量刑为3年。

将代理辩护为赌博罪,根据笔者的办案经验,可在以下两种情形中适用:一是外汇平台属于赌博性质的平台,代理可争取辩护为赌博罪;二是代理“另起炉灶”,利用自己的代理账号和平台设定的规则,与自己发展的下线“对赌”,可争取辩护为赌博罪。

对于第一种情形可辩护为赌博罪的前提是:先判断外汇平台属于何种性质的外汇平台,如果是属于空盘猜涨跌型外汇平台或者是空盘对赌型外汇平台,那么可以从平台的实际交易对象是否存在真实的外汇品种合约、交易对手是否存在“坐庄对赌”、交易结果是否影响外汇现货或外汇品种合约的价格,影响交易者的决定、以及平台和交易者是否带有不作技术分析就参与交易的投机意识等方面辩护为开设赌场罪(具体可见《利用MT4组织外汇交易获取手续费,如何实现开设赌场罪的轻罪辩护?》)一文。

再从代理的具体行为论述代理没有接受投注,也没有为发现的对象或其他成员结算赌资,更符合赌博罪的构成要件。

在有的地方,会将外汇平台的代理作为开设赌场罪的共犯定罪,认为代理是为外汇赌博平台担任代理并接受投注。

但从代理的具体行为来看,代理发展的对象是将“入金”直接转入平台提供的银行卡内,代理并没有接收“入金”;并且在“出金”时,也是由平台负责将相应的资金直接转到出金人注册软件绑定的账户之内。因此,代理就没有接触到发展对象投入或者取出的资金,不存在所谓“接受投注”的事实。

再从代理的代理账号显示的内容来看,其账号所显示的内容也仅是所发展对象自己在外汇平台内的下单交易记录、出入金记录、以及交易的手续费等信息,这些信息也能够说明代理并不接受“投注”,而是由平台直接接收投注。

(2019)苏0305刑初282号,曾某某等人经事先预谋后,以营利为目的,合伙在互联网上搭建xx外汇交易平台,公开招揽会员在该平台上以投注外汇涨跌方向的方式与平台对赌…被告人杨某于2016年11月加入该平台,成为该公司PIB会员(白金会员),为该平台提供宣传、发展下线客户。经勘查,被告人杨宾斌直接或间接发展会员800余人,获取佣金人民币120万元。

经查认为,xx网站系赌博网站,赌博双方为xx网站和会员,该网站还设置会员等级制度,会员根据其等级和发展下线会员投注金额获取佣金,被告人杨某作为该网站的白金会员,其直接或者间接发展会员800余人,获取佣金约人民币120元,但是该800余人系与xx网站对赌,被告人杨某不接受投注,不结算赌博结果,不符合开设赌场罪为赌博网站担任代理并接受投注的构成要件,被告人杨某以盈利为目的,宣传、组织、招引、发展会员与xx网站进行赌博,其行为符合赌博罪的主客观构成要件,构成赌博罪。

对于第二种情形可辩护为赌博罪的前提:外汇平台与代理之间存在犯罪目的的差异,即代理利用自己的代理账号和平台规则“另起炉灶”,再招揽不特定的下线,与发展的下线 “对赌”交易,此时,代理已经脱离了平台,单独具有聚众赌博的性质。

尤其是外汇平台面向全国各地发展代理,进行真实的外汇保证金交易时,常有不少代理就会打着平台的名义,利用自己的代理账号和平台的规则,与自己发展的下线“对赌”交易。

此时,虽然平台与代理属于共同犯罪,但平台并不是以外汇涨跌为赌博对象的赌场,代理反而是利用平台的规则,招揽下线聚众赌博。因此,根据平台和代理所处的地位,层级、各自的分工等内容,其犯罪目的并不一致,根据主客观相统一的原则,平台涉嫌的罪名与代理的罪名就不同,代理利用掌握的平台网址、账户、密码等信息,招揽下线,与发展的下线 “对赌”交易,是一种聚众赌博的行为。

代理基于赌博目的“另起炉灶”后,再结合代理自己参与交易所形成的入金、出金记录、交易记录,以及代理没有接收“入金”,没有为发展对象结算“出金”的事实,更能说明代理构成赌博罪。

综上所述,拥有代理账号发展下线拿返佣的外汇平台代理,可辩护为赌博罪的情形:一是外汇平台本身属于空盘猜涨跌型外汇平台或者是空盘对赌型外汇平台;二是代理“另起炉灶”,利用自己的代理账号和平台设定的规则,与发展的下线“对赌”交易,具备上述条件后,再根据代理的代理账号所显示的内容,以及代理自己参与交易所形成的入金、出金记录、交易记录等内容,从代理没有接受发展对象的入金、没有为发展对象结算“出金”的角度,说明应定性为赌博罪。

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韩武斌

经济犯罪辩护律师
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